经营范围性质分析论文

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摘要：关于公司经营范围的性质，争议颇多。本文以现代商业为农耕式而非狩猎式，相对人明知不等于恶意[1]为立论基础，以交易安全和经济效益为标准，认为内部责任说较妥当。并指出其重要意义在于有利于实现公司之营业自由。

关键字：经营范围内部责任营业自由

一引言

关于公司经营范围的性质可谓众说纷纭，莫衷一是。我国立法对此态度亦有一个转变的过程。从民法通则及公司法的权利能力限制说到合同法的代表权限制说，可谓是立法的一大进步。然而，代表权限制说否为最佳之选择呢？本文试就此进行分析。

二经营范围性质学说概述

所谓经营范围亦称营业范围，国外立法一般称之为目的或宗旨。

关于经营范围的性质的学说，大体而言，计有四种[2]，一为权利能力限制说，二为行为能力限制说，三为代表权限制说，四为内部责任说。因所持观点不同，关于公司经营范围外的行为是否有效及无效时是否有补正之可能，将的出不同结论。

（一）权利能力限制说

权利能力限制说认为公司经营范围的限制乃是对公司权利能力的限制。该说依其对法人实质所持态度不同又可细分为两派，采法人拟制说者认为法人无行为能力经营范围自仅仅限制权利能力。日本民法属之。《日本民法典》43条规定：法人依法令规定，于章程所定或捐助行为所定目的的范围内，享有权利，负担义务。

但法人实在说者认为法人不仅有权利能力也有行为能力。则经营范围限制的不仅是权利能力也包括行为能力。我国民法属之。我国《民法通则》42条规定：企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。《公司法》11条规定：公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。

采权利能力限制说，则公司超出经营范围的行为当然无效，绝对无效。即使公司经修改章程亦无补正之余地。可谓犹如死胎，纵妙手回春也回天无术。

学者认为经营范围对权利能力的限制的意义在于，维护了公司股东和债权人的权益。因为公司经营范围不仅表示了公司的权利能力，也反映了公司的经营风险。而股东正是根据经营范围来预测投资风险做出投资决策。且交易相对人可根据公司经营范围来判断其将与公司签订的合同是否超出了公司经营范围。[3]

（二）行为能力限制说

该说认为，公司的权利能力仅仅受其性质和法规的限制。公司作为权利义务主体，其经营范围的限制仅是对行为能力的限制。

依该说，公司经营范围外的行为，类似于无行为能力自然人的行为，属于效力待定。如果事后竟修改章程取得行为能力，则该行为因补正而具有完全效力。

学者认为，权利能力限制说所主张的凡超出经营范围的行为一律无效，显然不利于对方当事人的保护和交易安全。且易给公司推卸责任的机会。而采行为能力限制说则可以兼顾公司股东及对方当事人利益。梁慧星教授持此观点，并认为我国《民法通则》42条和《公司法》11条以及《合同法》50条采行为能力限制说。[4]

（三）代表权限制说

该说认为，公司经营范围不过是划定法人机关的对外代表权的范围而已。

依此说，法人经营范围外行为属于超越代表权的行为，应为效力待定，存在予以追认的可能性。且肯定有准用表见的余地。德国学者拉伦茨采此说，认为法人目的得限制法定代表代表权，显然逾越法人目的时，自成立代表权的滥用[5].我认为我国《合同法》50条采此说。该条规定：法人或其他组织的法定代表人负责人超越权限订立合同，除相对人知道或应当知道超越权限的以外，该代表行为有效。

（四）内部责任说

此说认为，公司经营范围是公司内部关系的准则，仅决定公司机关在公司内部的责任。故公司经营范围外的行为当然有效，而不论相对人为善意或非善意。因此而导致公司损害的情况下，公司负责人应对公司承担损害赔偿义务。德国公司法规定，法定代表人的行为，即使超出了宗旨的范围，仍然约束着公司。在与公司之间，法定代表会不应从事超出经营范围的活动。我国学者谢怀轼先生采此说。[6]另最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条似采此说。

三各学说之评论

（一）权利能力说之评论

我认为权利能力限制说不足取，具体理由如下：

第一，易导致给公司推卸责任的机会。如果公司超出经营范围为交易行为，有利可图，当然不会主张无效，但一旦对其不利或自身不能履行义务，则就会主张该交易超出经营范围应为无效。从而既不履行依交易所应承担的义务，也不承担违约的民事责任。这就会严重损害相对方的利益。这实质上是只有相对方受交易合同的束缚。实有违合同之本质，民法之公平诚信原则。

第二，有碍交易安全。公司是营利性组织，其一切活动之根本目的便在于实现营利。而交易的便捷可靠是达到营利目的的重要条件。因此必须确保交易的快速便捷。要求与公司交易的相对人每进行一次交易都查阅章程自是不便。况且某交易究竟是否在经营范围内也很难判断。如1991年，江西省曾经为一个案子中涉及的避孕套究竟是“化工产品”还是“药”的问题，弄得一审再审，最后由最高人民法院反复批示才结案。试想连法官都搞不清楚所谓的“经营范围”，怎么指望交易相对人会做出准确判断？！

第三，不利于维护社会经济秩序。因为公司一旦为超出经营范围的行为，即为无效，无追认补正之可能。则即使当事人已履行合同，对其并无争议，甚至交易标的物几经转辗，也应返还给对方。在市场经济日益发达之今天，其对社会秩序危害之深，可想而知。

第四，我们应当明确的是，超出经营范围经营并不等于违法经营。所谓违法经营是指从事法律禁止从事或法律规定必须经过严格审批才能从事之经营。而超出经营范围经营或许有可能是违法经营，或许仅仅为一般超出经营范围的经营。前者自应是无效。但若认为后者亦应为无效，则并不符合交易尽量有效原则。只要交易不违反法律强制性规定和社会公共利益，我们就没有必要对当事人间私的关系干涉过严。

第五，而且，采权利能力限制说并不合公司立法司法之发展趋势。如明确以经营范围限制公司权利能力的日本，自大正时代以来，逐渐放宽了对目的范围外行为的解释，最终形成客观抽象基准说。该说认为，不仅从事章程所定目的事业的行为，属于法人自体的行为，而且为了完成目的事业而从事的一切必要事项均应属于目的范围内行为。并以此为根据解释认为公司代表法定代表代表公司向政党政治献金的行为非目的范围外行为。到这一步，可以说完全否定了公司经营范围对权利能力的限制了[7].另一典型代表为英国。英国可谓是越权行为理论的发源地。但是随着经济的发展，这种严格限制公司能力的理论已不能适应时代的需要。因此，到1972年，英国公司法以制定欧洲共同体法为契机，对该理论大加修改，该法第9条规定，公司机关所为的行为，即使此种行为超出法律所赋予或法律所允许赋予该机关的权利时，不在此限。至此越权理论被完全否定了[8].（二）行为能力限制说的批判

本人认为，行为能力限制说亦不足取。因为

第一，行为能力的本质为意思能力。意思能力为行为能力的基础，有意思能力者则有行为能力。但法人并不象自然人那样存在意思能力有无之问题。当然也就不存在无行为能力限制行为能力的情况。对法人而言，其只存在完全行为能力且其行为能力范围与权利能力范围是一致的。公司法人也是如此。如果认为经营范围仅是对行为能力的限制，则等于说公司权利能力范围要大于行为能力范围，在客观上还存在某些公司法人有资格享有但却不能通过自身的行为来取得行使实现的权利了。而这一逻辑结果是完全违反法人理论的。

第二，如果采该说，则在实践中还存一难以处理的问题。即公司的追认必然发生组织法上手续问题。如股东大会变更经营范围的决议（公司法40条107条），主管机关对公司经营范围变更登记等。须经过如此复杂手续才能得以追认，在实践中是否具有可行性很值怀疑。它完全违反了交易便捷原则。实有概念法学之嫌。

另上文中权利能力限制说之不足亦是对其很有力的批判。

（三）代表权限制说与内部责任说的比较

与代表权限制说相比，内部责任说最大特点便在于对非善意之相对人亦进行保护。批判内部责任说的学者认为，对非善意之相对人进行保护不符合民法之公平与诚实信用原则，有纵容恶意之嫌。我认为这种观点值得商榷。

现代商业为农耕式而非狩猎式。19世纪的商人追求的是最大限度的赢利，而为达此目的可谓是不择手段。犹如猎人，关注的是今天能否猎到猎物，而对于明天如何，山中是否还有猎物并不关心。也就是说，他们追求的只是短期盈利。这种经营方式或许适合于19世纪之社会。然而，现代市场交易日趋复杂，风险日益增大，竞争越来越激烈，迫使商人间不得不共同合作，在双方共同获利的基础上共同发展。形容商人之间的关系为唇齿相依唇亡齿寒一损俱损一荣俱荣并不为过。也就是说现代商人追求的是长期盈利。在这种理念的指导下，商人必定以极大之诚信而与他人签订交易合同，积极促使双方各自赢利目的之实现。在明知对方超出经营范围亦是如此。正是因为在签订合同时认为双方可达共赢之目标，才会签订此合同，并在签订合同之后积极履行各方之义务。一方受损实为双方之损伤，而此并非其所期待。现实生活中明知对方经营范围而仍与之交易不减反增足以证明这一点。由此可知，尽管相对人明知法定代表超出经营范围，也不能认为其就是恶意。

况且我认为公司以超出经营范围为由主张合同亦不值法律加以优遇。因为（1）超出经营范围为法定代表以公司之名义做出。其明知超出经营范围而仍冒合同“无效”之风险是因为其能从此合同中获取赢利。如果因此而使公司不利，他主张合同无效自属非善意，并不值法律加以保护。（2）监事有监督法定代表之权利，更有监督法定代表之义务。在法定代表为超出经营范围行为之前或当时，甚至在签订合同之后一定期间内（在对公司之不利并未显现前），他均有权利要求法定代表加以纠正（公司法54条126条）。但现实生活中，监事往往是在给公司造成不利时才主张交易超出经营范围为无效。显然亦存在动机不良。（3）股东也是如此。尽管其只享有监督法定代表之权利，而没有监督法定代表之义务。但现实生活中，那一起争议不是在确定给公司造成不利时才加以主张的呢？在获利时一声不吭，遭遇损失时便“名正言顺”主张无效。法律对这种人亦值得加以特别保护吗？！

正是基于以上理由，我认为，代表权限制说主张在相对人非善意的情况下对公司加以优遇并不具有充分之合理理由。因此我们有必要转换价值判断标准来衡量何说更优。而现代商业社会所注重者无非交易安全与经济效益。下面以此进行分析

1交易安全。（1）设交易标的仅在双方间流通，二说并无太大差别。但这仅为理论上，实践中之交易往往并非如此简单，即使存在，亦属少数。（2）设交易标的经过多次流通。这时内部责任说显然较代表权限制说为优。因为后者合同无效导致随后所有合同无效。显然对交易安全不利。而采内部责任说，公司与相对人交易仍为有效，公司必须依合同履行义务，这对随后交易并无影响。而在市场经济社会，交易标的在短期内经过多次流通实属常态。由此可知，就交易安全来看，内部责任说显然较代表权限制说为优。

2经济效益。（1）采代表权限制说，合同无效，则法定代表对相对人承担责任。已经履行合同者须恢复原状。因标的物未进入流通领域，不能产生价值，而且恢复原状须付出成本，这无疑为一种损失。（2）采内部责任说，合同有效。则公司须严格履行合同义务，避免了合同无效时恢复原状所造成的损失。且公司直接向法定代表追究责任可避免连锁合同无效及要求相对人承担恢复原状责任的烦琐。公司法完全可以规定法定代表任职期间股份冻结制度，一旦法定代表给公司造成损失，便可以直接以转让法定代表股份的方式获得赔偿。

更何况，采代表权限制说存在与行为能力限制说同样的致命弱点，相对人非善意的情况下，交易行为效力待定，可以补正……而追认在实践中并不具有可行性。

应注意的是，采内部责任说是否会因与无权（狭义）做出不同之价值判断而有违公平精神及法律之逻辑呢？我认为不会。因为：（1）委托之社会作用为私法自治之扩张。一个人之精力时间及能力有限，不可能事事躬亲。惟有借助于，才能充分实现私法自治，满足自身社会生活之需要。而这也就决定了被人不可能对人实现有效之监督，以避免人滥用权。但公司代表人则不一样。为避免公司代表人滥用代表权而给股东甚至国民经济社会公共利益带来危害，各国公司法均设置了完善的对公司代表人监督机制。如监事会，独立董事，股东代表诉讼等等。也就是说，公司代表人超越经营范围从事交易，股东他们事实上是存在过错的，即完全没有尽到监督职责。让股东承担无权代表的效果也可以说是对其过错的一种惩罚。何况让其还可以通过追究真正应承担责任公司代表人的责任呢。（2）一般认为，法定代表人的侵权行为即是法人的侵权行为，公司不得主张其已尽选任监督之责任而免责。但则不一样。如果公司对人的选任监督已尽充分的注意，则公司将不负责任（日本民法典715条）。既然法律对代表人与人的侵权行为做出不同价值判断，让公司就代表课以比更重的责任。那么采内部责任说也就不会因与无权（狭义）做出不同之价值判断而有违公平精神及法律之逻辑了。

四内部责任说的实质意义-营业自由

如果内部责任说为对经营范围性质的最佳理论选择，那么肯定还会有人问，既然经营范围仅限定为对公司内部人员尤其是法定代表的法律责任的，那还要工商机关对经营范围进行登记干吗？-而这也正是我的疑惑！

我们知道公司法其内部充满了大量的强制性规范，甚至可以说，强制性规范站了主导地位。[9]但却从来没有人怀疑公司法是私法。而私法的基本原理就是私法自治，即经济生活和家庭生活中一切民事权利义务关系的设立变更终止，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不做干涉。[10]其表现于公司法中便为营业自由。也就是当事人在法律的范围内是否设立公司，设立何种公司，经营何种行业，何时解散是否转让股份均依其自由意思自主决定，原则上国家不做干涉。

由此可见，营业自由是公司法的核心理念。公司法律规范制度的设计应充分服务于这一理念并积极促进这一理念的实现。换句话说，尽管公司法中充满了大量的强制性规范，但其存在的目的便在于促进营业自由之充分实现并为其实现而创造积极条件。而这也就是我们判断公司法中强制性规范存在是否合理的依据。

公司最大的特征就在于他的营利性。而在市场经济日益发达，日趋复杂的今天，如果我们把其选择经营范围的自主权即营业自由限定的过死，设定一些不必要障碍，则并不利于公司目的的实现。因此完全有必要给予公司营业自由，使其得以随时根据市场的变幻而变更自己的经营范围，而没有必要在每次修改章程时还要到工商机关进行登记。（当然，也并非无限制的自由，仍然要经过股东大会修改章程的决议并符合从事相关行业的必要资金设备等条件。行政部门有权进行监督，因不符和相关条件而从事该行业时，行政部门有权给予处分，甚至吊销营业执照。在给相对人造成损害时，可以依照法人否认机制给予处理。从事法律规定的特别行业时要经过政府的批准。）

值得注意的是，我国部分省市已经在开始这方面的探索。据报道，武汉市工商局规定，在武汉市沌口开发区东湖高新技术开发区和吴家山海峡两岸投资产业园，企业进行工商登记时，可以不注明经营范围。预计今年底或明年初将在全市推广。另北京市亦有类似规定。即自2004年2月15日起北京市所有内外资企业申请的营业执照上将不在限定其具体登记范围，除法律法规禁止经营的项目应经过审批的项目，未经批准前不得经营外，法律法规未经审批的，经营者可自主选择经营项目。

注释：

[1]一般认为，善意指不知情，恶意为知情。但本文恶意采最狭义解，是指故意通过签定合同损害对方利益。

[2]梁慧星著《民法总论》法律出版社2001年版151-152页。

[3]李功国主编《中国公司法学》世界图书出版公司1994年版33页梁慧星著《民法总论》法律出版社2001年版153页江平主编《新编公司法教程》法律出版社2001年版第66页。

[4]同注[2]。

[5]转引自王泽鉴著《民法总则》中国政法大学出版社2001年版168页注释3。

[6]谢怀轼《外国民商法精要》法律出版社2002年版第274页。

[7]邓曾甲著《日本民法概论》法律出版社1995年版第41页。

[8]谢怀轼《外国民商法精要》法律出版社2002年版第272-273页。

[9]江平主编《新编公司法教程》法律出版社2001年版第3页。

[10]同注[2]第39页。