公司设立无效制度研究论文

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知识产权法的全球化是指各国通过缔结、加入知识产权国际条约而实现的知识产权法的趋同化。在知识产权法的全球化进程中，国际条约在保护范围、保护水平等方面不断提升，而在WTO框架下主权国家加入国际条约的自主性逐渐削弱，所以知识产权法的全球化对于国家主权、国家利益甚至国民观念构成了挑战或冲突。因此，在知识产权全球化的进程中，应当注重国家利益的维护，反对保护标准不切实际的提高。

一、知识产权法的全球化趋势

（一）表现

20世纪末，“法律全球化”的理论引起了人们的注意。笔者认为，法律全球化实质上是法律趋同化的一种形态，是各国通过缔结、加入国际条约而实现的法律趋同化。与法律趋同化的另一途径-法律移植不同，法律全球化表现为各国普遍的参与缔结、加入国际条约，使本国法律服从于国际规则和标准，从而在更大范围、更多领域相互借鉴吸收，形成共识。

在这个意义上，知识产权法似乎早已开始了全球化。尽管第一部专利法在1474年才诞生，第一部版权法在1709年才出世，第一部商标法在1803年才萌芽，但知识产权法的国际合作在19世纪末就开始了。据统计，到1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（简称伯尔尼公约）缔结之前，在版权领域签订的双边协定在欧洲已达30多个。及至19世纪后期，寻求知识产权多边保护的努力开始尝试，并取得成功。1883年的《保护工业产权巴黎公约》（简称巴黎公约）开创了通过多边国际条约协调各国知识产权法的先河。从此以后，多边国际条约不断涌现，日渐细密，如今已蔚然大观，全球性的知识产权国际条约已达到30个。这些条约涵盖了版权、专利、商标、原产地名称、集成电路布图设计、植物新品种、科学发现等广泛的领域。在世界知识产权组织（WIPO）、联合国教科文组织以及世界贸易组织（WTO）的推动下，以知识产权多边国际条约为指引，各国逐渐卷入了知识产权法的全球化历程。

（二）动因

掐指算来，知识产权法历史只有短短几百年，却引导了法律全球化的潮流，其原因在于知识产权法的客体（暂称为知识产品）具有内在的全球化特征。知识产品的无形性和可复制性，使得知识产品不能像有体物一样在空间上进行占有，从而排斥他人未经允许的利用。正是如此，各国才逐渐颁布知识产权法，以禁止非法使用他人的技术、作品、商标等知识产品。然而由于知识产品的特性，可以在全球传播，而各国知识产权法的地域性，使得知识产品的所有人对国外未经许可使用其知识产品的行为，仍然望尘莫及。从国家利益的角度观察，由于本国的知识产品在国外得不到适当保护，国外市场就会受到损害，甚至丧失。为克服知识产权法的地域性与知识产品的全球传播性之间的矛盾，国际社会经历了一个从双边安排到多边条约的过程，使公约成员基于一定的保护标准，相互保护对方的知识产权。因此，知识产品的无形性是推动知识产权法全球化的内在动因，而国家利益，尤其是发达国家的利益是知识产权法全球化的外在力量，而且是最具影响的力量。

二、知识产权法的全球化进程

在知识产权法的全球化进程中，国际条约扮演了举足轻重的角色。一方面，知识产权国际条约的调整内容和保护水平，是知识产法全球化进程中的国际标准；另一方面，知识产权国际条约影响甚至决定着其成员的知识产权保护水平，甚至对非成员也有指引和参照作用。

（一）自我演进

分析100多年来知识产权国际条约的历史，可以发现国际条约自我演进的途径有两个：一是修订已有的国际条约，如1886年缔结的伯尔尼公约从1896年至1971年进行了7次修订；二是制定新的国际条约，比如1996年缔结的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演及录音制品条约》（WPPT）。国际条约在不断修订和全新制定的过程中，为适应各国经济交往的需要和科学技术的进步，在保护范围、保护水平和规范内容上，不断的取得进展。

保护范围不断扩大。国际条约所涉及的范围由最初的发明、实用新型、商标、商号、文学艺术和科学作品，不断扩及到原产地名称、植物新品种、视听作品、印刷字体、科学发现、奥林匹克会徽、集成电路、商业秘密等。而1979年缔结的《避免对版权使用费收入重复征税多边公约》甚至涉及到了版权人的国际税收问题。

保护水平不断提高。100多年来，国际条约的保护水平不断提升，表现在以下几个方面：延长权利保护期限，比如专利保护期限在《与贸易有关的知识产权协议》TRIPS协议中被延长到20年；扩展权利保护内容，比如WCT增加了版权人对其作品的网络传播权；增加权利救济途径，比如TRIPS协议要求对知识产权的行政终局决定应当提供司法审查的机会。

规范内容不断拓展。国际条约起初注重于规范知识产权的实体内容，比如受保护的客体、权利范围、权利期限等，表现为巴黎公约、伯尔尼公约等。不久又关注知识产权的程序内容，表现为《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。TRIPS协议甚至把触角伸进了知识产权国内执法程序，包括民事、行政、刑事程序以及临时措施和边境措施等，而在过去这一切领域被视为国内立法问题。但随着全球化的发展，知识产权国际条约的内容也越来越细密，1996年缔结的WCT和WPPT规定了版权人禁止他人规避其保护版权的技术措施的权利，即为其适例。转（二）各国的适用

由于主权国家是否加入某一国际条约拥有自主选择的权利，所以各国可以根据自己的经济状况和利益衡量，来考虑是否加入某一际条约。因此，尽管WIPO一直致力于知识产权国际条约在各国的承认和生效，但其管理的国际条约在成员国数目的增长上，总体上还是比较缓慢。甚至还有一些知识产权国际条约至今没有生效，比如1989年缔结的《集成电路知识产权条约》，及至于今，也仅仅一个国家签署了该条约。但是，随着WTO介入知识产权保护领域，严重削弱了主权国家加入知识产权国际条约的自主性。在经济全球化的背景下，不加入WTO，就难以融入世界经济发展的潮流，而一旦加入WTO，就必须全部接受包括TRIPS协议在内的一揽子协议。所以TRIPS协议虽在1994年才缔结，但目前已在WTO的100多个成员中生效。而且在WTO框架下，其成员还必须承担原本并没有加入的国际条约所确立的保护义务。比如前述的《集成电路知识产权条约》，其生效本来是遥遥无期，但TRIPS协议第35条却要求全体成员依照该条约为集成电路布图设计提供保护，至使尚未生效的此条约却在WTO的100多个成员得到了实际执行。从这个意义上，很多国家，尤其是发展中国家甚至是被迫参与知识产权法的全球化进程的。

三、知识产权法的全球化忧虑

（一）对国家主权的限制

历史上，殖民国家对被占领地的法律移植（法律殖民）一直没有间断，香港的法律制度就是英国殖民产物的延续，我国清末的变法图强也渗透着西方国家压力下的被迫与无奈。法律全球化，似乎又给西方国家尤其是美国带来了输出其法律模式的机会。在国际条约的修改和制定中，发达国家总是试图将自己的法律制度反映在国际条约中，而且由于其经济强权的压力，往往得以成功。如上所述，国际条约的保护范围不断扩大，保护水平不断提高，规范内容不断拓展，其成员国的立法空间就相对压缩，特别是限制了发展中国家试图通过知识产权立法去追求保护本国经济利益的努力。所以，美国学者弗莱德。H.凯特认为：“全球化和知识产权力量，与其说是在削弱国内法的效力和强制力，毋宁说是在通过另一种或更为基本的方式上对国家主权构成了挑战。”

（二）对国家利益的损害

对发达国家而言，在全球推行知识产权保护制度的意义早就超出了知识产权保护本身，而转化成为一种经济竞争的手段，因此发达国家总是寻求高水平的知识产权国际保护。除了在WIPO框架内继续争取知识产权的高水平保护外，发达国家在WTO框架中把知识产权与国际贸易勾连起来，迫使发展中国家接受其设计的知识产权国际保护规则。TRIPS协议对知识产权的保护水平已上升到一个新的阶段，例如明确将计算机软件作为文字作品予以保护，强化对于驰名商标的保护以及将商业秘密纳入知识产权保护范围等等。这都在很大程度上反映了发达国家在国际贸易中的利益，而对于发展中国家普遍关心，并且对其有利的民间文学的保护，在TRIPS协议中则没有丝毫的提及。因此发展中国家接受TRIPS协议的结果，只能是更多的保护发达国家的而非自己的知识产权。发达国家不费一枪一炮，就通过国际条约实现了其国家利益在全球的拓展，比近现代的法律殖民主义还来得容易，并且显得更加人道和隐蔽。但对发展中国家而言，由于其知识产权的弱势状态，经济利益会受到很大的损害。

（三）对国民观念的冲突

在国际知识产权权利膨胀的大环境下，中国出于种种现实因素的考虑，在立法上也不得不表现为与国际规则接轨。然而法律不仅是一种操作性规程，从某种意义上说，它更是一种文化，因而它不能不顾及一个民族历史上形成的习惯与传统。而我国传统上并没有形成尊重和保护知识产权的习惯，尽管我国宋代《东都事略》一书有“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许覆板”的牌记，表明版权保护的观念已有萌芽，但整体上我国私法制度不发达，私权观念也因之淡薄，对国民而言，知识产权还是舶来品。这并不是宣扬我们不应当尊重知识产权，而是表明在这样的历史背景下，国民知识产权保护的意识，应当循序渐进，逐步加大。但是随着知识产权法全球化的蔓延，在外来经济和政治压力下，我国知识产权保护不得不紧跟国际条约确立的保护水准，在时间上并没有给国民一个心理上的缓冲期。

（四）知识产权法的全球化适应

以国际条约为主导的知识产权法的全球化，已经势不可挡，但其全球化应当是有限度的，这种限度来自于世界政治经济发展的不平衡。因此，作为一个发展中国家，我国在知识产权法的全球化进程中，应当充分考虑本国的经济实力和法律观念，注重国家利益的维护，反对保护标准不相适应的提高。否则，知识产权立法尽管在法律理论上恰当自如，但如果脱离了实际，就会丧失其合理性，蜕变为纸面上的逻辑符号，徒具美学的意义。

（五）国际外交上的适应

首先在外交上应当加强团结，共同维护发展中国家的利益。一方面推动制定或修改有利于发展中国家利益的国际条约。在传统知识和遗传资源的保护上，发展中国家已经在WIPO框架中努力的争取。另一方面，反对发达国家通过国际条约将知识产权保护提高到发展中国家不能接受的不合理的水平。发展中国家虽然在经济上处于弱势地位，但并不意味着其努力就没有效果。2001年11月，在卡塔尔首都多哈WTO第四次部长会议上专门通过了《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》，强调TRIPS协议应当有利于各成员维护公共健康，尤其是能够让所有人使用有关的药品。这都是发展中国家努力斗争的结果。

其次，在条约的加入上进行选择和取舍。尽管在WTO框架下，对国际条约的承认和遵守已经变得具有了相当的强迫性。但多数条约仍然是以自愿加入为原则，有很大的选择余地。各国可以根据政治和经济利益的需要，做出加入或不加入某些条约的选择。即使加入了某一条约，也可以根据情况对一些允许保留的条款予以保留。

四、国内立法上的适应

知识产权保护水平的高低，关涉到国家利益，因而国内立法应当以维护国家利益为原则。知识产权问题上所体现的国家利益，即使在发达国家也是必须斟酌的。美国在联邦版权法颁布100多年后，才宣布在有限的条件下对4个国家的作品给予版权保护，直到1989年才加入伯尔尼公约。因为在此之前，保护外国的版权对美国没有太多的利益。我国主要是知识产品的输入国，因此在扩大知识产权的保护范围，提高知识产权保护水平上，更要保持谨慎的态度。

“条约必须信守”是一项国际准则，因而在国内立法上，首先要遵循我国所加入的国际条约的最低保护要求，在此基础上，应当设计有利于我们的知识产权制度。1.对于高于知识产权国际条约的立法保护应当保持谨慎。2001年底修订的《计算机软件保护条例》规定了个人用户使用盗版软件的法律责任，有学者认为这一规定超出了TRIPS协议确立的最低保护要求。而对于我国这样一个发展中国家，高水平保护无疑于作茧自缚。2.对于现行国际条约未予规范的，根据情况斟酌立法。比如对于基因的专利保护、商业方法的专利保护，应当进行调查研究，如果对本国产业发展不利，则应拒绝保护。而对于传统知识、遗传资源等于我有利的领域，应当尽快立法加以保护。此外，还应充分利用国际条约给予发展中国家的有利规定。