民事之诉法理研究论文

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【摘要】

当今，我国理论界并不热衷于民事之诉等基础理论的探讨，其后果是我国至今尚未建构起民事之诉的完善理论，从而我国在民事之诉制度方面存有诸多局限。民事之诉理论和制度直接决定民事诉讼价值目的之实现和当事人民事诉权之保护等重大问题。鉴此，本文试图准确解说民事之诉的含义、构成要素、识别、类型、利益、合并和变更等主要问题，以期完善我国民事之诉理论和制度。

【关键词】民事之诉类型利益合并变更

目次

一、民事之诉的含义

二、诉的构成要素与诉的识别

三、诉的类型与诉的利益

四、诉的合并与变更

一、民事之诉的含义

（一）民事之诉制度简史

若从“诉”是当事人请求国家提供司法（诉讼）救济的角度来看，则“诉”的制度是人类社会发展到国家阶段的产物，亦是国民请求国家提供司法（诉讼）救济的法律制度或法律依据。诉的制度是理解近现代意义上的实体法理和诉讼法理的出发点。在法律发展史上，民事实体法和民事诉讼法的分化始于诉的分解，因此，从一定意义上说，民事实体法和民事诉讼法是诉的制度的派生物和分解物。

在古罗马法时代，实体法和诉讼法处于合体状态，现代法意义上的诉权与实体请求权处于未分化的状态，与之相应，诉实际上具有现代法意义上的诉权与实体请求权的双重内涵和性质，所以诉具有实体法和诉讼法的二元性，正如《查士丁尼法学阶梯》中所述的：“诉，意指以诉讼请求自己应得之所在的权能。”应当注意，罗马法上的诉是采用事实和法律评价相结合的形式表现出来的，不同于今天采用对事实进行抽象而作为法律构成要件的制定法。

即使在今天，英美法的民事实体法和民事诉讼法尚处于没有完全分化的状态，英美法的诉因构成要素和罗马法的诉的构成具有相当程度的雷同。英美法适用“先例约束原则”，没有采用标志着实体法和诉讼法相独立的法律要件主义。“先例”是关于事实的法律评价的记载，法律存在于事实之中，其表现形式类似于罗马法规定的诉的制度。美国著名的司法政策学者弗里德曼在其代表作《美国司法制度历史断面》中指出：“法存在于事实之中，只是有待于去发现。”

诉的制度在德国普通法时期后半叶开始逐渐分化，与此相应，诉讼法也开始了与实体法相分离的独立体系化过程。诉的制度正式开始分解的标志之一是法国民法典。法国民法典是一部以自然法为背景制定的成文法典，也是一部采用罗马法式编纂法制定的成文法典。在这部法典中，一方面规定了大量的以抽象的法律构成要件制定的条款，另一方面还保留着许多以事实和法律评价合为一体的实体法请求权和诉讼法诉权未分化的条款。在法国民法典中，实体法和诉讼法合二为一的诉的制度在一定程度上有了分化，但并未完全分化。同一历史阶段的奥地利民法典也是如此。

诉的制度完全分解的标志是1896年德国民法典。这部法典采用学说汇纂式体例，实体法变成了完全抽象的法律规范，即法律规范与事实彻底分离。民法典不仅具有裁判规范的意义，而且还具有了社会规范的意义。随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，而与实体法相分立。作为罗马法的诉的制度内容之一的程序内容在形式上已告独立，即民事诉讼法开始了法典化。在同一时期，深受德国民法典的影响，在东方出台了1896年日本民法典和1929年中华民国民法典，并且也各自制定了民事诉讼法典。

在现代大陆法和我国法的体系中，有关“诉”的实体内容，比如诉讼标的或诉讼请求的实体内容或者胜诉要件（实体法规范构成要件），是由民事实体法规定的，而有关“诉”的诉讼程序，比如起诉要件、诉的合并与变更的诉讼要件等，则由民事诉讼法规定的。虽然“诉”的问题在现代法理论体系中被纳入民事诉讼法学领域，但是应当从民事诉讼法和民事实体法的联接点来认知和考察民事之“诉”问题。

（二）民事之诉含义

在现代学术史上，人们对“诉”有着诸多不同的认识。不过，笔者认为，对于“诉”应作如下理解：（1）“诉”可为动词，可称为“诉讼”，比如“甲诉乙房屋买卖合同纠纷案”，其中“诉”即为动词。

（2）“诉”可为名词，例如给付之诉、确认之诉、形成之诉、侵权之诉和违约之诉等。“诉”与“诉讼”均作名词时，比如提起“诉”与提起“诉讼”，两者的含义基本相同。可以说，作名词时，“诉”即“案件”之义，一个“诉”即一个“案件”，譬如“侵权之诉”亦可称为“侵权案件”。

若从名词的角度来界定“诉”，则指特定原告针对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。对此，具体阐释如下：

1．“诉”依其本质来看，是请求法院给予诉讼救济。

诉是原告提起的，提起诉的直接目的是请求法院审理和判决特定的实体（法）主张，所以诉首先是原告向法院所为的。原告提起“诉”的根据在于其享有“诉权”，诉权是向法院行使的请求权，并非向诸如立法机关、行政机关、检察机关、仲裁机构和政党组织等行使的请求权，诉权所体现的是国民（当事人）和国家（法院）之间的公法上的权利义务关系。

可见，在民事纠纷解决领域，“诉”是当事人请求“公力救济”的典型方式，即请求法院利用国家审判权来解决民事纠纷和保护民事权益，从而区别于请求“私力救济”和“社会救济”。

2．“诉”是特定原告针对特定被告提起的。

首先，诉是原告提起的。诉的提起原则上取决于当事人的意志，只有原告提起“诉”才可启动诉讼程序，“无诉则无民事诉讼程序”（OhneKlagedeinZivilproze）。法院等不得代替当事人提起诉讼，否则侵犯了当事人的诉权和违反了司法的消极性。通常情况下，原告即民事实体争议的主体，为实质意义上的原告。但是，在法律允许诉讼担当的情形中，为了维护公益或者民事实体争议主体的实体权益，第三人作为原告（形式意义上的当事人）提起“诉”，这种情形并不构成对实体争议主体诉权的侵犯。

其次，在“诉”中，起诉人和应诉人均须是“特定”的，即原告和被告均须具体的或明确的，这取决于民事诉讼、法院及其审判权的功能和特征。与立法机关和行政机关不同，诉讼、法院及其审判权的主要功能是公正及时地裁判个案纠纷，主要特征是对特定纠纷主体之间已经发生的具体纠纷的事后性解决，以明确法律上的具体权利、义务或责任的归属。

再次，在“诉”中，原告与被告处于相互对立状态。即是说，原告与被告或民事纠纷双方主体对于民事实体权益、义务或责任处于争议或对立状态，由此而决定了在诉讼中，存在着双方当事人并且彼此间呈现着对抗或对立的态势（双方对立主义）。可见，“诉”指的是争讼案件而不是非讼事件（所以“起诉”启动的是争讼程序而不是非讼程序）。正因为如此，对审性是民事争讼程序的本质属性之一，在制度上体现为对审原则（两造审理原则）。对审原则要求并保障双方当事人享有平等的诉讼听审权，就案件的实体事项和程序事项平等表达意见和进行争论，在此基础上法院才得作出判决。

3．特定的实体（法）主张，构成诉、诉权和诉讼标的（或诉讼请求）之实体内容。

特定的实体（法）主张，即原告获得实体（法）上的具体法律地位或效果的主张，例如原告请求被告给付某物、原告请求与被告离婚等。特定的实体（法）主张亦构成了法院判决的对象和既判力的客观范围。原告之所以对被告提起“诉”，是因为诉和诉讼标的中有关实体（法）上的具体地位或具体效果存在于原告与被告或纠纷双方主体之间。

原告提出的实体（法）主张须是特定的或具体的。这也取决于民事诉讼、法院及其审判权的功能和特征。从“可诉性”或“可司法性”（justiciability）的角度来说，必须是适应民事诉讼、法院及其审判权的功能和特征的事项，才具有可诉性，即能够以民事诉讼终局性地解决对立当事人之间关于具体的民事权益、义务或责任的案件。

在我国传统理论中，将“诉”分解为“实体意义上的诉”和“程序意义上的诉”，与之相一致，也将“诉权”分解为“实体意义上的诉权”和“程序意义上的诉权”。但是，有学者认为“诉”仅指“实体意义上的诉”，也有学者认为“诉”仅指“程序意义上的诉”。

笔者认为，“诉”这一概念具有两方面的内涵：（1）程序内涵，即原告对于法院审判权行使的请求；（2）实体内涵，即原告对于被告提出实体（法）上的具体主张。根据逻辑学的原理，一个概念的内涵可以是单一或数个，所以，“诉”具有程序内涵和实体内涵，并不违背逻辑学原理。同时，将“诉”分解为“实体意义上的诉”和“程序意义上的诉”，即将“诉”理解为两个不同的概念，割裂了“诉”的概念的统一性，而事实上“诉”是实体请求与程序请求的统一体，是一个包含程序内涵和实体内涵的概念。

民事诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在诉讼过程和法院判决中共同作用，决定着当事人双方的法律地位和法院判决的结果。与之相一致，“诉”包含两方面的内涵。“诉”的两方面内涵与诉权的程序内涵和实体内涵相一致。诉权的程序内涵，即在程序上请求法院行使审判权。正是因为诉和诉权的程序性，诉讼程序的启动才具有了程序方面的根据。诉权的实体内涵，是指保护具体民事权益或解决具体民事纠纷的请求，亦即原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的主张。如果我们撇开诉讼目的来考察诉和诉权的内涵，诉和诉权就仅仅具有孤立的程序内涵和价值而不具有实体内涵和实体目的及价值，那么诉讼失却其实质内容，就变成“为诉讼而诉讼”、“为行使诉权而行使诉权”，诉讼也就失去其存在的意义。

必须说明的是，按照以上来理解“诉”，即原告请求法院审判原告与被告之间的民事纠纷，围绕着民事纠纷的解决在法院、原告和被告之间形成诉讼或审判状态，在民事诉讼法律关系方面则体现为“三面关系”，即法院与原告、法院与被告以及原告与被告之间存在着诉讼法律关系。“三面关系”体现了民事争讼中的基本格局或构造：等腰三角形之态，即位于顶点的是法官（诉的中立裁判者）、诉的双方主体分别居于两腰与底边的两个交点（平等的诉讼对抗）。应当明确，不过诉讼当事人之间除了公法性的诉讼关系外，还存在着私法关系。

二、诉的构成要素与诉的识别

（一）诉的构成要素

诉的构成要素，是指一个完整的诉所必备的内容或因素。关于诉的构成要素，有着不同的认识。主要有：（1）二要素，即包括诉讼标的和诉讼理由（或诉讼根据）；（2）三要素，即包括当事人、诉讼标的和诉讼理由（或诉讼根据）。

笔者认为，一个完整的诉是由以下要素构成的：（1）诉的主体，即当事人（原告和被告）。诉是从当事人的角度而言的，是原告基于实体（法）目的而针对被告提起的，所以诉的主体是原告和被告。

（2）诉讼标的。诉讼标的为请求法院审判保护的实体（法）内容，体现了当事人提起诉讼的目的，所以诉的构成要素应当包含诉讼标的。在此，诉讼标的即诉讼请求或诉的声明，是指原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张。例如，请求法院判决被告给付某物（给付之诉），请求法院确认原告与被告之间的婚姻关系无效（确认之诉），请求法院解除原告与被告之间的婚姻关系（形成之诉）。

（3）案件（实体）事实。案件（实体）事实之所以为诉的一个构成要素，是因为一方面案件事实用来支持诉讼标的。一般说来，当事人比较了解案件事实，所以让其提供或主张事实并非强人所难，况且原告既然提出有利于己方的诉讼请求，就有责任提供案件事实以支持自己的诉讼请求，若原告依法没有提供（必要的）案件实体事实则法院驳回其所提之诉（这就是原告所承担的主张责任）。另一方面案件事实使诉特定化或具体化（参见下文）。由此，起诉时原告必须提供案件（实体）事实，并且从中能够得出与诉讼标的或诉讼请求相一致的法律结果。例如，如果原告请求法院确认合同无效，起诉时就必须说明引起合同无效的具体事实。

与诉的构成要素直接相关的是起诉要件。合理的起诉要件主要是程序方面的要件，通常包括提交合法的起诉状和合法缴纳案件受理费等。与诉的构成要素相一致，许多国家要求合法起诉状必需记载：当事人基本情况、明确的诉讼标的及案件事实。至于起诉状所须记载的案件事实仅指使诉讼标的得以特定化或者能被识别出所需的最低限度的案件事实。至于原告支持其胜诉的案件事实，以及攻击和防御方法（举证）等，作为诉状的任意记载事项，立法上和实务中应当是鼓励当事人在起诉时提供充足的证据或者攻击防御方法，但是不应作为强行性规范。

有关原告证明利己案件事实的证据，并非诉的构成要素，诉状中必须记载的事项。我国《民事诉讼法》第110条要求起诉状应当记明“证据和证据来源，证人姓名和住所”，据此推断法律要求当事人在起诉阶段就应当提供证据，这样的规定在实务中（特别是诉案积多的情况中）很容易导致一些法院要求当事人在起诉之时就得提供能够充分证明案件事实的主要证据，不然的话法院就不予受理。而事实是，法律一般要求当事人在举证期限内提供证据即可，对于当事人因为正当理由无法提供的证据在起诉以后的程序中借助法院的力量才能获得，对于证明涉及公共利益事实的证据则是在原告起诉和法院受理后的程序中由法院依职权收集（职权探知主义）。因此，应当将证据的提供作为诉状的任意记载事项而不作强行性规定。

至于支持诉讼标的或诉讼请求的实体（法）根据，并不作为诉的构成要素。与案件实体事实不同，实体法根据应由法官选择适用的，即所谓的“当事人负责事实，法官负责法律”，而且往往需在审理终结时才能决定实体法规范的适用，所以既然诉是由原告提起的，就不应由原告在起诉就确定实体法规范的具体适用。

需要说明的是，在我国传统诉讼标的理论和现行民事诉讼制度中，诉讼标的不同于诉讼请求，诉讼标的是指当事人之间争议的请求法院裁判的民事实体权利或民事实体权利义务关系，而诉讼请求则指当事人（原告）在诉讼中以诉讼标的为基础所提出的具体请求。比如，A打伤了B，于是B对A提起了侵权损害赔偿之诉，此案的诉讼标的是侵权损害赔偿请求权或侵权损害赔偿法律关系，而原告B的诉讼请求（原告可处分）则是A向B赔偿医疗费5000元、误工费1000元、精神损害赔偿费2000元等。若此，一个完整的诉则由当事人（原告和被告）、诉讼标的和诉讼请求及案件事实构成。

许多人认为探讨诉的构成要素没有什么实践和理论意义，但是实际上并非如此。笔者认为，诉的构成要素的意义主要有：（1）以此来判断当事人所提的“诉”是否构成一个完整的“诉”，如果不是，法院则不予受理。（2）诉的构成要素使“诉”特定化，从而使一“诉”与他“诉”区别开来，以配合“一事不再理”或既判力原则的适用。（3）根据诉的构成要素的增加或者变更，来确定诉的合并或者变更。

（二）诉的识别

“一事不再理”或既判力的适用，必须就前后两诉进行识别或区别，以确定是否为同一个诉。怎样识别诉？通常是根据诉的构成要素来进行。

通常情况下，我们是按照以下顺序和根据来识别或区别一“诉”与他“诉”是否相同。首先就诉的主体来判断。诉的主体不同，包括其中任一主体不同和原被告在他诉中互换地位等，一“诉”与他“诉”也就不同。但是，也存在着一些例外，比如在法定的当事人变更情形中，譬如诉讼中，当事人将其债权或债务移转给第三人、当事人死亡或消灭等而使其实体权利义务移转给特定的第三人，而由第三人代替原当事人成为新的诉讼当事人，并不构成诉的变更；再如在必要共同诉讼中，必要共同诉讼人在前后诉即使人数不同，譬如在前诉只有部分连带债权人为原告，而后全部连带债权人以同一案件事实和诉讼标的提起后诉，此种情形中前后诉的主体虽有变更，但后诉与前诉还是同一个诉。

其次，若诉的主体相同，则须根据诉讼标的来判断一“诉”与他“诉”是否相同。识别诉讼标的，在通常情况下仅需依据诉讼标的实体内容即可，比如A针对B提出返还房屋之诉，其诉讼标的实体内容即请求返还房屋，后来A针对B提出支付汽车价款之诉，其诉讼标的实体内容即请求支付汽车价款，就诉讼标的实体内容来看，这里存在着两个不同的诉讼标的和诉。至于诉讼标的理论中所谓诉讼标的之识别，实际上是在诉的主体确定的前提下进行的。

最后，在特定情况下还需结合案件的具体事实，来判断一“诉”与他“诉”是否相同。比如，A以B有恶习为由提起与B解除婚姻关系之诉，败诉后A又以受虐待为由提起与B解除婚姻关系之诉，前诉和后诉及其诉讼标的之具体实体内容均为“解除婚姻关系”，但是前诉的案件事实是“B有恶习”，而后诉的案件事实是“B虐待A”，在此例中必须依据具体的案件事实，才可区别出两个诉，法院应当受理后诉。

以上所述，只是识别诉的一般方法和标准。但是，在特殊情形中，比如在人事诉讼中，往往需要采取特殊的识别方法。举例来说，如果A请求解除婚姻关系，在诉讼中A同时提出多个离婚的事实理由（如恶习、非法同居、虐待等），那么根据上述诉的识别标准则为多个诉，若离婚的事实理由均成立则需作出多个准许离婚的判决，这显然是不合理的。对于离婚诉讼，由于其性质的特殊性，依据实体法只能产生一个离婚请求权，所以大陆法系国家禁止当事人对离婚之诉提起不同的诉讼，至于实体法所规定的离婚理由并非构成不同诉讼的请求原因，而是离婚理由中独立的攻击防御方法。在我国实务中，也是作一个诉对待。

尚需说明的是，在请求权竞合情形中，比如原告购买车票乘坐公共汽车，在行驶过程中汽车突然刹车致使原告被碰受伤，基于该案件（自然）事实，被告可能同时构成违约责任和侵权责任，那么依旧诉讼标的说，原告可以提出两个诉：违约之诉（诉讼标的是基于旅客运输合同的请求权或旅客运输合同法律关系）和侵权之诉（诉讼标的是侵权损害赔偿请求权或侵权损害赔偿法律关系）。采行旧诉讼标的理论之我国，实务中是由原告就侵权之诉和违约之诉选择其一起诉。这种解决办法因赋予原告选择权而获得正当性，并且回避了若两诉均获胜则原告因同一违法行为而获得两次受偿和因同一诉讼目的而将被告两次引入诉讼之弊端。但是，若侵权之诉被判败诉则原告可能无法利用违约之诉保护自己合法权益，这是因为在一般情况下侵权损害赔偿责任的构成要件多于或严于违约责任，由此侵权损害赔偿责任不成立而违约责任却成立。

在我国采取旧诉讼标的说之制度框架内，笔者认为采取如下处理方法比较合理：允许原告同时提起侵权之诉和违约之诉，不过应当按照原告意志以诉的预备合并来处理（当然原告也可选择其一请求法院判决）。具体说，原告可将侵权之诉确定为主位之诉，而将违约之诉作为备位之诉，那么若法院判决侵权之诉胜诉则无需就违约之诉做出判决，若法院判决侵权之诉败诉，则应就违约之诉做出判决。这样，既可回避两诉均被判胜诉时的弊端，又比较全面保护原告的合法权益。

还有一种做法是，案件“自然”事实是同一的，所以应以一个诉或者一个案件对待，即以“纠纷事实或诉因的同一性”为识别或确定诉的标准。这种标准实际上是英美法系识别诉的标准，近年来大陆法系诸多学者也主张采取此标准。如此，当事人只须依据案件“自然”事实提出诉讼请求，至于适用何种实体法规范，则由法官基于维护受害者合法权益、诉讼经济等因素或角度来裁量。这种处理办法多有利于受害者。

必须明确，完全或者仅仅按照诉讼标的和诉的识别标准来决定一事不再理原则的适用，也存在着局限。比如，如果A以B有恶习为由请求与B解除婚姻关系获得胜诉，A再以受虐待为由请求与B解除婚姻关系，那么根据上述诉的识别标准，前诉与后诉是不同的，法院当然受理后诉。这样的话，就同一诉讼目的，同一当事人可以多次提起诉讼，也是不合理的。对此，可以理解为，由于前诉获得胜诉而达到了诉讼目的（解除婚姻关系），既然A与B婚姻关系已经解除，A就没有必要再提起后诉来解除与B的婚姻关系，也就是说，A对于与前诉具有同一目的之后诉不存在“诉的利益”，法院应当以此为由驳回后诉。

三、诉的类型与诉的利益

诉的类型，通常是根据原告诉讼标的之性质和内容，将诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，分别对应于实体法上的请求权、支配权和形成权。这三种诉的最终确立，是民事诉讼制度漫长发展史中的一大终点。在民事诉讼制度发展史上，诉的种类，最初仅有给付之诉一种，后来出现确认之诉，待民法上的形成权制度完备之后才出现形成之诉。

诉讼标的之性质和内容反映或决定原告请求法院给予保护的具体形式，具体说，原告提起给付之诉旨在获得给付判决，提起确认之诉旨在获得确认判决，提起形成之诉旨在获得形成判决。不管原告提起何种之诉，若要获得胜诉，诉的利益则是一个必要的诉讼要件，若不具备之则法院驳回诉讼。

（一）给付之诉及其利益

给付之诉，是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。民事权益人对民事义务人享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的实体（法）基础。

原告所主张的给付，包括被告的金钱给付、物之给付及行为给付。金钱、物与行为的给付判决在执行方法上存有很大差异。应当注意，行为给付中的行为包括作为和不作为。传统理论和制度认为，原告请求法院审判不作为之诉的要件包括：被告正在实施侵害行为，或者被告将来仍有继续侵害的可能性（重复的危险）。现代社会中，对于环境污染等公害，常常提起禁止侵害之诉。现代法律中，侵害行为作广义理解，不仅包括已经造成实际侵害结果的侵害行为，而且还包括没有产生实际侵害结果的“威胁”，所以请求法院审判不作为之诉不再要求具备“开始或正在侵犯”或“重复的危险”的要件。

给付之诉可分为现在给付之诉和将来给付之诉。一般认为，前者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期已到的给付之诉，后者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期未到的给付之诉。不过，笔者认为，现在给付之诉提起之时，其履行期已到；在起诉时，对于履行期未到的通常以将来给付之诉对待，如果在法庭辩论终结时履行期已到，此时做出原告胜诉的判决是现在给付判决。

现在给付之诉由于是给付义务已届清偿期之诉，所以在大陆法系民事诉讼中，原则上，给付义务的清偿期一到就具备诉的利益。至于起诉前，原告是否催告被告履行、原被告之间有无就给付请求权或履行给付义务发生争执等，均不影响诉的利益。但是，原告在未向被告请求履行或者被告未拒绝履行的情况下起诉的，虽有诉的利益，若被告在起诉之时即承认原告诉讼请求的，并提出以上事实疏明无庸起诉的，德国、日本以及我国台湾地区、澳门特别行政区等民事诉讼法规定诉讼费用由原告承担。

但是，对于将来给付之诉的提起，法律上往往做出限制，比如以“有预先提出请求必要的”为限制条件。“有预先提出请求必要”，是指“原告主张履行期即使届满也没有立即履行的指望，或者从义务的性质来看不马上履行则原告会蒙受显著损失”等情况。如果根据债务人的言行可以推定其届时无履行的意思，即可认为已有预先请求的必要，至于是否发生给付争议、是否附加原告先行给付条件以及将来请求权是否附有条件，则在所不问。根据权利的不同性质，有些将来给付之诉之诉的利益自然得到认可，例如如果现在应当给付的部分尚未得到履行，则据此可推断将来应当给付的部分也有可能得不到履行。在诉的合并时，可能有预先提出请求的必要，如与离婚之诉合并而预先请求离婚后分得财产、在提出给付之诉时考虑到将来不能执行而合并提起代偿请求等。

在诉的利益方面，对于现在给付之诉和将来给付之诉，我国现行民事诉讼法并未作出相应规定，而许多国家的民事诉讼法典作出了明确的规定，在我国修改民事诉讼法时应当考虑这些问题，在充分借鉴国外合理做法的基础上作出合理规定。

原告提起给付之诉，如果胜诉，其判决才是给付判决，具有执行力；如果败诉，则其判决是确认判决。因为原告请求给付的前提是其主张的权利或法律关系存在，如果法院判定存在的话，才可判决被告履行给付义务；如果法院判决原告败诉，即是否定了法律关系的存在，从而原告败诉的判决为消极的确认判决。

（二）确认之诉及其利益

确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系或法律事实存在或不存在之诉。其中，主张法律关系存在的，是积极确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间存在收养关系、原告请求法院确认他拥有对某物的所有权）；主张法律关系不存在的，是消极确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间婚姻无效、原告请求法院确认被告对某物不拥有所有权）。

请求法院审判确认之诉必须具有值得诉讼救济之诉的利益（确认利益）。法律之所以规定审判确认之诉必须具有确认利益，是因为如果对于可以请求确认的对象不以法律明文加以限制，那么当事人对于任何事情均可请求法院予以审判确认。因此，许多国家和地区的民事诉讼法典规定了确认之诉的诉的利益。

比如，《德国民事诉讼法》第256条（1）规定：“确定法律关系成立或不成立的诉讼，承认证书的诉讼，或确定证书真伪的诉讼，只在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁判并即时确定，对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起。”《日本民事诉讼法》规定了确认证书真伪之诉（第134条）和中间确认之诉（第145条）的诉的利益。我国澳门特别行政区《民事诉讼法》第73条（1）规定：“在确认之诉中，如原告采取行动欲解决一客观上不确定及严重之情况，则有诉之利益。”

原告所提的确认之诉是否具有诉的利益，通常从客体（对象）和有效适当性两方面来确定：

1．就确认之诉的客体来看，（1）确认之诉的客体必须是争议的民事实体法律关系或民事实体权利，而不得是公法上的争议和纯粹的道德、学理上的争议。例外情况下，法律规定对于特定法律事实发生争议的，当事人就该争议具有确认利益，可提起确认之诉。（2）一般认为，只能对“现在的法律关系”提起确认之诉。理由是，过去的法律关系可能发生了变动，现在没有必要对过去法律关系做出确认判决；对将来法律关系做出确认判决，可能阻碍将来法律关系的合法合理变动。

2．就提起确认之诉的有效适当性来看，（1）确认之诉的诉的利益的产生，往往是由于被告的行为而使原告的实体权利或原被告之间法律关系发生不安定，例如，被告否认与原告存在着收养关系等。对此，原告有必要利用确认判决，除去这种争议状态。（2）某项法律关系必须是构成纠纷或诉讼核心的法律关系，而不能是其他纠纷或诉讼的前提问题，唯有如此才具有确认利益，可提起确认之诉。比如，在给付财产之诉中，就财产所有权就不能单独提起确认之诉。如果起诉时就可以诉求给付，则通常情况下作为给付前提的确认事项缺乏诉的利益。

在确认之诉中，不论原告胜诉还是败诉，其判决均为确认判决。但是，如果原告主张民事实体法律关系或者特定法律事实存在，则其胜诉判决是积极的确认判决，败诉判决却为消极的确认判决；如果原告主张民事实体法律关系或者特定法律事实不存在，则其胜诉判决是消极的确认判决，其败诉判决却为积极的确认判决。

（三）形成之诉及其利益

形成之诉，在我国通常称为变更之诉，是指原告请求法院变更某法律关系之诉。原告提起形成之诉的目的是，利用法院判决将现在的法律关系变更为另一新的法律关系（所以又称为创设之诉）。原告胜诉的形成判决，在确定之时，无须强制执行就自动发生法律关系变动的效果，通常是既存的法律关系解除或消失，比如离婚之诉等。而确认判决仅在于确认某法律关系存在或不存在，并不形成新的法律关系。

在一般情形中，实体法允许权利人可以自己意思表示行使其形成权，使既存的法律关系发生变更或消灭，例如，权利人可行使解除权或撤销权而使合同解除或撤销，无须通过诉讼来解除或撤销。但是，如果当事人双方就应否解除或变更发生争议而提起诉讼，法院做出判决确认解除或变更的，此判决为形成判决。然而，此种形成判决的形成力仅存在于当事人双方之间，而不及于其他第三人，即“无广泛效力的形成之诉”，所以有学者认为这类诉讼只不过是类似性的形成之诉。

真正的形成之诉是指具有广泛效力的形成之诉，其判决的形成力不仅及于当事人双方，而且还及于其他第三人，即具有对世效力。这种形成之诉集中于有关身份关系的人事诉讼（离婚之诉、撤销收养之诉等）、社团关系的公司诉讼（公司股东会决议撤销之诉等）等。这种诉讼中，关涉人类社会生活基本的身份关系，涉及众多人的利害关系，所以在大陆法系被作为涉及公益之诉。

有学者认为，可将形成之诉分为实体法上的形成之诉和程序法上的形成之诉。前者是指变更实体法律关系的形成之诉，如离婚之诉、撤销公司决议之诉、认领子女之诉等。后者是指变更程序法上效果的形成之诉，如撤销法院调解之诉、再审之诉（撤销原判决等）、撤销除权判决之诉、执行异议之诉等。但是，笔者认为，程序法上的形成之诉并非独立之诉。

形成之诉与给付之诉、确认之诉相比，具有两大特点：（1）法定性。形成之诉只有在实体法特别明文规定的情形，才可提起。由于形成之诉涉及公益，形成判决具有对世的广泛效力，所以通过个人以自己意思表示直接予以变更则是不妥当的，而应由法院以形成判决做出统一变更。立法上有关形成之诉的规定，并不普遍，法律仅对于特定情形明文规定可以提起形成之诉（即形成之诉明定原则），当事人不得提起法律没有明文规定的形成之诉来请求法院审判。形成之诉的法定性，还表现在法律往往对于形成之诉的适格当事人也作出明确规定，例如离婚之诉的适格当事人是夫妻双方，所以岳母不得为原告而以女婿为被告，因其女儿被虐待而提起离婚之诉。（2）现实性。即只能对现存的法律关系提起形成之诉。这是因为当事人对于现存的民事实体法律关系并无争议，争议的却是对于现存的民事实体法律关系应否变更，原告提起形成之诉的目的是，利用法院判决将现在的法律关系予以变更。

同时具备法定性和现实性条件的，就具有提起形成之诉的诉的利益。但是，形成之诉进行中，由于情事发生了变化，以致于没有继续进行诉讼的必要，此时诉的利益消失了。这里的“没有必要”是指（1）即使取得形成判决，也没有实际意义。例如，离婚案件一方当事人死亡，当事人之间的婚姻关系即自然消失，诉讼继续进行已无实际意义，诉讼应予终结。（2）作出形成判决之前，法律关系已经发生了与当事人形成请求相同的变化，例如，离婚诉讼进行中，在诉讼外已经离了婚，法院应以无诉的利益为理由驳回诉讼。

在形成之诉中，原告胜诉的，即法院承认原告变更已经存在的民事实体法律关系的请求，此判决为形成判决。形成判决确定时，已经存在的民事实体法律关系即发生变更。但是，原告败诉的，即法院否认原告变更的请求，实际上法院判决维持民事实体法律关系的现状，所以此判决是确认判决。

四、诉的合并与变更

（一）诉的合并

大陆法系民事诉讼理论往往把诉的合并分为：诉的主观合并和诉的客观合并两种基本种类和形态。事实上，还存在着基于这两种基本种类之上的诉的主客观合并情形，比如普通共同诉讼等。

“诉的主观合并”中的“主观”即“主体”之意，与“既判力的主观范围”的“主观”的含义相同，日本学者三月章认为，这是一种不很妥当的译法。诉的主观合并是从当事人的角度来看，诉的合并形态。

“诉的客观合并”中的“客观”是指客体、对象或事物的意思，例如既判力的客观范围是指既判力及于怎样和哪些客体。诉的客观合并是指从作为审判对象的诉讼标的之角度来看，诉的合并形态。

诉的合并理由是，在一个诉讼程序中同时解决多数人之间的争议或者多个争议，从而尽可能地维持原有程序中诉讼资料的利用，借以满足诉讼经济的基本要求，同时增强诉讼制度解决纷争功能和减免矛盾判决。

1．诉的主观合并

诉的主观合并，又称诉的主体合并，即诉讼当事人的合并，是指在同一案件中原告或者被告为多数的情形。诉的主观合并，可能发生于提起诉讼之时，也可能发生于诉讼进行中。诉的主观合并的典型形态是必要共同诉讼及以其为基础的群体诉讼。大陆法系的著作多将诉的主观合并放在诉讼主体（或当事人）部分予以阐释，而在诉讼客体（复数的诉讼对象）部分阐释诉的客观合并。

这里简要介绍一下诉的主观预备合并。根据大陆法系民事诉讼理论，在共同诉讼中，针对同一诉讼请求，如果先位原告的诉讼请求无理由的，就以后位原告的诉讼请求为裁判，即为原告方面诉的预备合并；如果原告针对先位被告的诉讼请求无理由的，原告则针对后位被告的诉讼请求进行裁判，此为被告方面诉的预备合并。两者合称为诉的主观预备合并。

例如，就转让的债权是否履行发生争议，于是债权的受让人和让与人作为共同原告起诉债务人，受让人请求债务人履行，如果其请求无理由时（如债权转让无效），则由让与人请求债务人履行，这种情况就是原告方面诉的预备合并。再如，与人订立契约，因对其权有疑问，而以本人和人为共同被告提起履行契约之诉，先请求本人履行契约，如其请求无理由时，再请求人履行契约，这种情况便是被告方面诉的预备合并。

在主观预备合并的情形中，对于先后位当事人的诉讼请求都要作全面辩论和审理，只是对于后位当事人的诉讼请求作出判决，是以先位当事人的诉讼请求无理由为停止条件。诉的主观预备合并有无存在的合理性，德日学者众说纷纭，在实务方面德国虽少见判例但日本则有正反不同的判例，而我国理论界至今鲜有深入的探讨。

肯定说的主要论据是诉的主观预备合并有现实的必要。诉讼实务中，例如上述两例，常常存在无法确定某项实体权利或义务应当归属何人的情形。允许诉的主观预备合并可以避免后位的原告或针对被告就同一诉讼请求再次提起诉讼，并且还可以避免因诉讼时效已过而不能获得诉讼保护的弊端。再者，承认主观预备合并之诉可以防止裁判冲突、有利于统一解决纷争、符合诉讼经济原则、避免原告陷于自相矛盾窘境、防止被告推诿责任、便于扩大诉讼制度解决纷争功能等。我国台湾地区学者认为，由于我国台湾地区实务上已发生多起不同型态的主观预备合并之诉，然而法院裁判仍多歧异，既有采肯定说，亦有采否定说，如此因上下级法院见解不一而导致诉讼拖延，当事人的诉讼权益乃因此而被牺牲，法院裁判彼此一再歧异，亦导致司法信誉的损伤。

一般说来，否定说并不否认肯定说所主张的理由。但是，否定说认为诉的主观预备合并不合法，主要论据是：（1）诉的主观预备合并使得后位被告的诉讼地位不安定，即对于后位当事人的诉讼请求是否作出判决，处于不安定状态。（2）若法院对先位当事人的诉讼请求作出有理由判决，则后位请求立即溯及消灭其诉讼系属效力，并且先位当事人与对方当事人之间的裁判对后位当事人无法律上的拘束力，从而后位当事人的诉讼行为归于无益。（3）在一般情形，如果被告应诉到一定程度以后，原告欲撤回起诉，非经被告同意不得为之，但在主观预备合并的情形中，无从适用这种保障被告的规定。（4）如果在第一审中准许先位请求，而第二审改为驳回先位请求、准许后位请求的情形，实际上损害了后位当事人的审级利益。

笔者认为，诉的主观预备合并在实际生活中有其必要性，在诉讼上可以保护原告的合法权益，亦可节省当事人和法院的资源，也可避免裁判的不统一，所以应当肯定其合理性和合法性。但是，对于其中的弊端也应当予以注意和补正，尚须进一步探讨。如果我国立法上和实务中承认主观预备合并之诉，那么还必须就下面一些问题进行深入细致的探讨：先位之诉与后位之诉的关系、先后位诉讼当事人之间以及其与对方当事人之间的关系，以及如何矫正否定说所述的弊端等。

2．诉的客观合并

（1）诉的客观合并之含义及要件

一般认为，诉的客观合并，是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告主张两个以上诉讼标的之合并。诉的客观合并，与诉的主观合并相同，可能发生在提起诉讼之时，也可能发生于诉讼进行中。后一种情形属于诉的追加中诉讼标的之追加，因诉讼标的之追加而构成诉的客观合并。

诉的客观合并虽然具有多种好处，但是如果不加以限制而无条件地允许原告利用同一诉讼程序要求法院审理多个纠纷，有时反而造成法院审理混乱和诉讼迟延，甚至违反民事诉讼原理。因此，许多国家规定了诉的合并的合法要件。但是，我国却没有规定了诉的合并的合法要件，这是我国民事诉讼立法上的一个漏洞，应当在借鉴他国合理做法的基础上予以弥补。

诉的客观合并除了具备一般的起诉要件和诉讼要件之外，还应当具备一些特别诉讼要件，主要有：

其一，几个诉讼标的必须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在同一诉讼程序中提出。

其二，受诉法院对合并的诉的其中之一有管辖权，属于其他法院专属管辖的诉除外。法院基于对合并之一诉的管辖权，而对与该诉有牵连关系的他诉取得管辖权。

其三，合并的诉须适用相同的诉讼程序。至于合并之诉之间有无关联性，则非必要要件。如果原诉是适用简易诉讼程序之诉，被合并的诉是适用通常诉讼程序之诉，有的国家和地区的民事诉讼法规定，经过当事人合意被合并的诉适用简易诉讼程序的，则允许诉的合并。

有些国家还要求诉的客观合并必须符合法律无禁止合并的规定。比如，《德国民事诉讼法》第610条第2款规定：“他种诉讼不得与这些诉讼（这些诉讼是指同居之诉、离婚之诉和撤销婚姻之诉――笔者注）合并，特别是不得提起反诉。”《日本人事诉讼程序法》第7条第2款、第26条、第32条第1款等都对诉的合并禁止做出了相应的规定。

此外，如果是因（诉讼系属后）追加而发生诉的客观合并，那么必须以不妨碍被告的防御和诉讼正常进行为必要条件。因此，许多国家法律规定，诉的追加必须经过被告的同意，旨在合理保护被告。同时，为避免因诉的追加阻碍诉讼程序的正常和顺畅进行，法院也可不许可诉的追加。

诉的合并要件一般属于法院职权调查事项。但是，对于为保护被告的防御权及利益而设的要件，如需要被告同意的要件，一般属于当事人主张的责问事项，即只有当事人提出了异议法院才审查的事项，并非法院职权调查事项。如果法院认为诉的合并不利于诉讼程序正常和顺畅进行的，也可将已合并之诉予以分离，分别审判。

（2）诉的客观合并之种类

大陆法系民事诉讼中，诉的客观合并有：单纯合并、预备合并、选择合并和竞合合并。不同的诉讼标的理论决定了诉的客观合并种类的不同及各自不同的含义。如今，德国几乎不再将竞合合并作为合并的类型，一般情形是仅列单纯合并和预备合并，也有列单纯合并、预备合并和选择合并三种，其原因系采取新诉讼标的理论。在日本，虽然理论上以新诉讼标的理论为有力说，但是实务上和立法中仍然采取旧诉讼标的理论，与之相应则并存着单纯合并、预备合并和选择合并，却不再将竞合合并作为单独的合并种类，或将其归入选择合并。对于诉的客观合并类型，理论上探讨得不多，实务中似乎仅承认单纯合并。

其一，单纯合并

单纯合并，又称普通合并、并列合并，即在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出多个相互独立的诉讼标的，亦即提出法院都得审判的多个诉。当然，这些诉本可以分别提起，要求法院分别审判。单纯合并中，被合并的多个诉或诉讼标的之间相互独立并非处于同一目的而不得相互矛盾（或排斥），并且被合并的每个诉都要求判决。

单纯合并又可细分为两类：一类是无牵连关系的合并。即合并之诉之间没有法律和事实上的联系，比如，在同一程序中，同时提出依据买卖契约请求给付价金之诉、依据租赁契约请求返还租赁物之诉。另一类是有牵连关系的合并。有牵连关系的合并中，有时一个诉的成立影响到另一诉的成立或者一个诉附属于另一个诉，两个诉均要求法院裁判，不过对一个诉的裁判实质上是对另一诉裁判的先决条件。比如，现在请求（是现在给付请求）与代偿请求（是将来给付请求）的合并，如原告请求返还一头牛，若不能执行则请求给付赔偿金，这种合并属于并列性合并而不属于预备性合并。

其二，预备合并

预备合并，亦称顺位合并、假定合并，是指在同一诉讼程序中原告同时提起主（先）位之诉和备（后）位之诉，原告请求若主位之诉败诉时应就备位之诉做出判决。原告起诉时，主、备位之诉同时发生诉讼系属。如果主位之诉获得胜诉确定判决（亦即原告已经达到诉讼目的），备位之诉溯及诉讼系属时丧失其诉讼系属的效力，不得再就备位之诉为判决。先位之诉获得胜诉确定判决是不判决备位之诉的解除条件。如果主位之诉因不合法而被驳回或因无理由而败诉时，法院必须就备位之诉为判决，所以主位之诉被驳回或遭败诉是法院判决备位之诉的停止条件。

日本和我国台湾地区学者通常认为，预备合并之诉必须是先位之诉与后位之诉之间存在着排斥关系，这种排斥关系须以实体法上的互相排斥关系为其前提。这种主张实际上是以旧诉讼标的理论为其基础（见前文“诉的识别”）。过去德国学者亦采此种见解，但是德国目前的判例和通说并不认为主备位之诉必须存在互相排斥的关系，而认为主备位之诉在法律上或经济上有着同一或类似目的，或者两诉的发生基于相同的事实关系并且追求相同的目的。

由于预备合并之诉的上诉审判范围直接涉及当事人在诉讼上的利害关系，所以必须兼顾当事人双方利益，因此在第一审法院就原告主位请求作出胜诉判决的，若被告提起第二审上诉的，原则上，第二审法院仅能就主位请求为审理裁判，不得就预备请求为审理判决；若当事人双方合意由第二审法院就预备请求为审理判决，作为例外第二审法院可对预备请求进行审理并作出裁判。

其三，选择合并

选择合并，又称择一合并。采取旧诉讼标的理论的，认为选择合并是指在同一诉讼程序中，原告虽然提出诉讼目的相同的几个诉讼标的，但是原告选择就其中一个诉讼标的作出判决即可。在旧诉讼标的制度框架中，选择合并实际上是将基于不同的原因理由而提出的相应多个诉讼标的合并在同一诉讼程序之中，比如基于所有权和占有权而同时提出两个诉讼标的，其目的却是同一的（即交付同一物）。

但是，按照新诉讼标的理论，以上诸多诉讼请求，实际上只是一个，即原告所希望达到的法律效果或法律地位是同一的，如上例交付同一物，亦即诉讼标的是单一的。因此，不存在诉的合并。也有人认为，诉的选择合并实际上是单一的诉，并不是诉有选择，其理由是必须到案件裁判完结至履行时才会有选择的问题。

德国学者一般认为，选择合并系指原告在同一诉讼程序中主张多数诉讼标的，由法院任选其中之一作出裁判的诉的合并。但是，德国学者大都认为，原告并未就哪个诉讼标的特定化而由法院就原告合并提出的数个诉讼标的中任意选择其一作出裁判，所以此种合并是不合法的，选择合并只有在赋予被告选择权的选择之债情形（《德国民法典》第264条）才是合法的。在被告对原告有选择之债的情形中，由于选择权在被告，所以原告有以选择合并起诉的必要。在诉的选择合并的情形中，法院应当同时对这两个给付请求权作出裁判。

至于竞合合并（又称重叠合并），其情形与选择合并基本相同，但是在选择合并的情形中，原告明确请求法院选择其中一个诉进行裁判即可，而在竞合合并的情形中，原告并未明确请求法院就多数诉之一作出了判决，其他诉则不用审判，因此被合并的所有诉法院都得审判。笔者认为，与选择合并情形相同的竞合合并，既然合并之诉的诉讼目的相同，就只得择一作出判决，所以日本有学者将竞合合并归入选择合并是有一定道理的。

（二）诉的变更

1．诉的变更含义

狭义的诉的变更，是指替换变更，即以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的。广义的诉的变更还包括追加变更，即维持原来的诉讼标的而另外增加诉讼标的。实际上因诉讼标的追加而形成诉的客观合并。在德国、日本和奥地利等国家，诉的变更包含诉的追加，不另将诉的变更与诉的追加相区分，因为在法律适用方面，两者并无差别。

如何判断诉讼标的之变更可以依据诉讼标的之识别标准来进行。诉讼标的（或诉讼请求）中有关金钱金额或代替物数的增减），比如原先请求给付1万元，后来扩张到1万2千元或缩减到8千元，对此有人认为是诉讼标的或诉的变更，也有人认为不构成诉讼标的或诉的变更。笔者认为，这实际上是诉讼标的或诉讼请求在量方面的变更，并未改变诉讼标的或诉讼请求质的规定性，即还是原诉。

下列情形笔者认为是诉讼标的质方面的变更，构成诉之变更，即变成另诉：（1）原告变更权利保护形式，例如，原告原先请求确认自己享有某特定物的所有权，在诉讼中变更请求，请求判决给付该特定物，即权利保护形式由确认变更为给付。（2）在一定情形中，案件事实发生变更也可能构成诉讼标的或诉的变更。

有人认为，诉的变更包括诉的主观变更（即当事人变更）和诉的客观变更。然而，在德国、日本和奥地利等国，诉的变更仅指诉的客观变更。其理由是，诉的变更毕竟是以已经开始的诉讼程序为前提的审判中的新请求；如果是变更当事人，除法定的当事人变更情形外，由于不承认诉讼状态继续进行，所以这并不是法律所预想的诉的变更。因此，在大陆法系的著述中，多将当事人变更在诉讼主体（或当事人）部分进行阐释，对于当事人的变更另有一制度称为当事人变更。

允许诉的变更的基本理由是，以适当的诉讼标的作为审判对象，从而达到争议的适当和真正的解决。日本学理认为，原告最初提出的诉讼尚不足以充分解决与被告之间的纠纷，当事人判明这一点后，为了避免提出其他诉讼的不便，故仍然可以利用原来审理的结果。同一当事人间诉的客观变更，是在原诉的诉讼程序中进行，原诉的诉讼程序和诉讼资料，在同一当事人间继续有效，可以在审理变更之诉时援用。

2．诉的客观变更要件

诉的客观变更除了具备一般诉讼要件以外，还需具备一些特殊要件，这些特殊要件与诉的合并基本相同，主要有：（1）新诉不属其他法院专属管辖；（2）新诉与原诉均适用相同的诉讼程序；（3）在原诉言词辩论终结之前。

此外，在德国、日本和奥地利等国家，如果因诉的变更而导致诉的合并（诉的追加），那么诉的变更还须不显著地拖延原诉的诉讼程序。

以前从侧重保护被告权益的立场来规定诉的变更要件，比如诉状送达后须经被告同意。但是，仅仅考虑被告防御的难易而完全不顾及原告利益的这一做法也是不合理的。再者，从诉讼经济的观点来看，尤其是在纠纷一次性解决的要求下，在同一诉讼程序使原告修正其诉，避免进行无益的诉讼，也是合理的做法。因此，有些国家适当放宽诉的客观变更的要件，限制或者取消“起诉状送达后经被告同意才允许诉的变更”等规定。比如，日本新民事诉讼法典取消了这一限制性规定，而且在上诉审中也允许诉的变更。

与诉的合并要件相同，诉的客观变更要件一般属于法院职权调查事项，但是对于为保护被告的防御权及利益而设的要件，如有的国家法律规定需要被告同意才允许诉的变更的，一般属于当事人主张的责问事项，并非职权调查事项。法院认为不具备上述要件的，不准许诉的变更。

【注释】

1参见［日］小岛武司编：《民事诉讼的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第1页。

2参见［日］田中成明：《裁判中的法与政治》，日本有斐阁1979年版，第163页。

3由于“非讼事件”并非所谓的“诉”，所以非讼程序的启动方式是“申请”并非“起诉”。

4详见邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第299～300页。

5详见邵明：《民事诉讼法理研究》，第30～32页。

6参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第54～55页。

7详见邵明：《民事诉讼法理研究》，第120～122页。

8但是这一争讼程序基本构造并不符合非讼程序和强制执行程序。因为解决非讼案件的非讼程序中只有申请人一方，并不存在对立的双方当事人或者双方对立状态并不明确，所以法院与一方申请人之间处于“线性”之态。一般认为，由于当事人的实体权利义务关系已被法院判决所确定，强制执行则旨在依凭国家公权力强制义务人履行义务，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以自不宜使义务人与权利人处于同等地位。

9参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，第60～61页。

10从保障诉权的角度来说，原告起诉即启动诉讼程序，法院审查认为满足起诉要件的，即予立案，之后法院开始依职权审查诉讼要件，若具备所有诉讼要件则审理胜诉要件，直至作出本案判决。我国现行《民事诉讼法》对于起诉要件的规定过于严格而不合理，不利于当事人诉权的行使或诉讼的提起。比如，要求“原告是与本案有直接利害关系”实际上属于当事人适格要件、“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”则分别为有关审判权和管辖权诉讼要件。我国将诉讼要件纳入起诉要件而要求在审查起诉的期间即予以确定是否具备，这种规定和做法是不合理的。因此，应当明确区分起诉要件与诉讼要件，在制度上设置合理的起诉要件。详见邵明：《民事诉讼法理研究》，第204～209页。

11这种做法在理论上被称为诉讼承继主义，另外还有一种处理方法，即当事人恒定主义。当事人恒定主义，即原当事人在诉讼系属中，仍是适格当事人（此时为形式当事人），从而在形式上不发生当事人变更；为维护第三人的权益，经对方当事人同意，第三人可代原当事人承担诉讼，或者作为共同诉讼人参加原当事人一方。

12根据我国《婚姻法》第32条的规定，人民法院审理离婚案件，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

13笔者认为，另一种处理办法是，在尊重当事人意志的前提下，按照诉的预备合并来处理：如果当事人确定以有恶习为由提起之诉为主位之诉，而以虐待为由提起之诉为备位之诉，那么若法院判决主位之诉胜诉，则无需就备位之诉做出判决；若法院判决主位之诉败诉，则应就备位之诉做出判决。

14参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第45页，。

15有关诉的利益之比较详尽阐释，参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第215～248页。

16参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第68页。

17通常情形中，“事实”即便是法律上的重要事实，也不得成为确认之诉的客体。但是，一味如此，可能产生不利。因此，合理规定例外情形是明智之举。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度，即当事人可以提起要求确认证书真伪的诉讼。近年来，英国和美国的法院已经比较谨慎地许可对事实问题做出宣告判决。下列事实可成为确认之诉的客体：涉及身份的事实（如非婚生子女的认领等）；事物的法律特征（如确定某块土地为现在不使用的墓地等，这类诉讼英美法居多）；不法行为的发生（主要涉及侵权行为法）；证书或文书的真实性；等等。

18许多人认为，某个法律关系是否可被法院确定，并不取决于其是现在的还是过去或未来的，而取决于是否具有以现在确认之诉加以解决的必要性。如果有其必要，即使是过去或未来的法律关系或事项也可请求法院确认，也就是说，对过去法律关系是否确定取决于其是否对现在或未来产生影响。比如，如果现在对某些财产所有权存在着争议，有关确认过去的该财产的买卖契约无效之诉，就有确认利益。英美法是否接受和审判对未来法律关系的宣告判决申请，取决于当事人之间的法律争端是否已经明朗化、具体化。过去英国判例法坚决拒绝确定未来的法律权利，但是现在法院的要求是只要有发生的把握就足够了，如承租人可以申请确定其续租权。如果未来法律效果的发生只是“推测性”的，法院则拒绝审判。美国法院对于未来的法律关系也适当地做出宣告判决。

19参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第59页。

20在定义上，婚姻关系无效之诉、收养关系无效之诉、公司股东会决议无效之诉等不属于形成之诉，而属于确认之诉。但是，有争议的是，这些诉的判决具有对世效力，所以就其实质而言，这些诉又存在着近似形成之诉的一面。因此，许多人认为，忽视这些诉的实质的看法是不可取的。参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第62～63页。

21参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第151～158页。

22［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第249页。

23参见范光群：《主观预备合并之诉在台湾地区的发展》，载《法学家》1999年第5期。

24参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1999年版，第259页；［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第180～181页。

25值得注意的是，这一解除条件的成就，必须待主位之诉获得有理由判决确定时，非是一获有理由判决解除条件立即成就。这是因为如果主位之诉的有理由判决，因对方当事人上诉而未确定时，备位之诉仍然系属于第一审法院，可能存在因主位之诉在上诉审遭到败诉判决而就备位之诉进行审判。

26近年来，德国有学者认为，预备合并之诉，不仅无须先位请求与后位请求间存有互相排斥的关系，原告任意将无相关的先位之诉与后位之诉为预备合并的，亦为合法。换言之，这些学者认为，预备合并之诉的合法成立，不受任何限制，不必以主位请求与后位请求之间具有一定事物关系为其合并要件。

27参见陈荣宗：《预备合并之诉》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第538页以下。

28参见［德］奥特马•尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第443页。

29在法定的当事人变更情形中，原来的诉讼程序继续进行，实际上仍然是原诉。在任意的当事人变更情形中，将不适格当事人换成适格当事人，诉讼程序重新进行，此时实际进行的是一新诉。

30参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第161页。

31最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条中规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。对此，我们认为是不合理的。这样的规定在事实上不当限制了当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉。

本文关键词：民事诉法理