破产欺诈罪研究论文

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在高新技术发展日新月异和市场日趋激烈的环境中，新企业的大量涌现和衰败企业的大批淘汰是同样不可避免的，它不仅是历史发展的必然规律，也是一个国家经济健康发展的象征。这种不断地吐故纳新，给一个国家的经济发展注入了新的活力。既然企业的破产清算是经济运行中的必然现象，那么建立一个规范的企业破产制度就不仅是必要的，而且是有益的。市场经济又是竞争经济，一切经济主体、经济行为都必须在优胜劣汰、公平竞争的法则面前选择自已的命运。破产欺诈行为已成为破产制度顺利实施的严重障碍。为此，本文就破产欺诈及其防治等问题作一探讨，以期对中国破产制度的完善有所裨益。

一、破产欺诈罪

破产欺诈罪的概念及其刑事立法：

破产欺诈罪是破产犯罪中最主要也是最常见的犯罪之一。它是指破产人或其他破产程序参与人在破产宣告前一定期限内，或在破产程序中，以图谋自己或他人利益或以损害债权人利益为目的，而实施的应追究刑事责任的有关欺诈行为。

惩治破产欺诈犯罪行为，在世界上许多国家或地区的有关法律中均有规定，并作为打击破产犯罪的重点。对破产欺诈行为，大陆法系国家或地区的破产法与英美法系国家或地区的破产法所规定的内容大体相同，只是英美法系破产法习惯详尽地列举破产欺诈行为的具体表现，例如，我国香港地区破产条例所列举的破产欺诈行为竟有20项之多。外国或地区破产法所列举的破产欺诈行为的共同特点是，均采用狡诈、欺骗的手段，或将破产财产隐瞒、藏匿；或假赠亲友，私下转移，最终转归自己：或放弃债权，无偿转让，以求其他利益等等。其最终目的均在于使破产财产减少，以损害债权人利益。

二、我国现行有关法律法规主要存在的问题：

(一)有关立法没有明确债权人权益优先的指导思想，而且不同法律、规章往往相互矛盾。《破产法》第37条、《公司法》第195条等法规规定，企业破产财产优先拨付破产费用之后，清偿顺序依次为：破产企业所欠职工公司和劳动保险、破产企业所欠税款、破产债权。虽然这一清偿顺序符合国际惯例，但对破产费用、职工工资和劳动保险费用发放标准无具体规定，有关方面很容易用多提破产费用，多发职工工资等手段转移破产企业资产。

(二)迄今没有明确破产欺诈行为为刑事犯罪。在国际上，强化破产欺诈犯罪刑事立法工作已经成为普遍趋势，1963年法国刑法、1971年西班牙和瑞士刑法、1971年奥地利刑法均将破产犯罪条款从破产法、商法移入刑法，以引起大众及执法人员的注意，我国法规的现状不仅与国际法律发展趋势相悖，而且滞后于国内现实。

(三)破产法规适用主体狭窄。现行《破产法》以全民所有制企业为唯一适用主体，而目前我国非国有经济成份已经提供了国民经济2／3以上的产出，非国有经济有了较大的发展，其破产、重组案件也将相应增多，没有一个涵盖不同经济成份所有企业的统一破产法规，显然无法统一、有效保护债权人和债务人的合法权益。

(四)保护债权人权利的条款缺乏可操作性，往往流为空文。尽管《公司法》第7、8章以及《贷款通则》第46条等条款都规定保护债权，然而有关法规既没有从组织上保证清算组的中立、客观，又没有明确债权人对清算组有监督权，至于债权人如何调查破产欺诈行为等项事宜，更一概付之阙如，致使债权人会议在实践中沦为“橡皮图章”，只能对清算组自行确定的清算方案走走过场而已。

(五)对破产欺诈行为主体定义狭窄，缺乏关于惩治债权人欺诈行为的规定。在实践中，破产企业一般都有多个债权人，某一个或几个债权人串通损害其他债权人权益的事例并非鲜见，我国破产案件中就常常出现最大债权人——银行被排斥在外的情况。我国有关法规没有惩治债权人欺诈行为的规定，不能说是一个严重缺陷。正如道格斯·诺思所指出，在一个分工和专业化已达相当水平的市场上，由于信息不完全、交易双方对交易品所拥有的信息数量不对称，加之有关经济主体逃避经济责任，使利益内化、成本和费用外化的机会主义动机，各种欺诈、违约、投机取巧等“道德风险”不可避免，在破产过程中亦不例外。抑制“道德风险”的根本出路，在于制度创新，我国需要吸取发达市场经济国家的经验，进一步完善企业破产有关法规，方能有效制止不规范破产、重组行为的泛滥。

三、破产欺诈罪的构成特征

与其他刑事犯罪不同的是，作为破产欺诈罪在主体、主观方面、客体及客观方面等构成要件上，均有其特殊之处。

(一)破产欺诈罪的主体特征，同前面所论述的破产犯罪主体一样，破产欺诈罪的主体具体包括破产人本身、债权人和其他参与人。

就我国目前来看，当破产人为破产欺诈犯罪主体时，应当追究破产企业的法定代表人、直接负责的主管人员、高级职员或其他直接责任人员的刑事责任。英国1986年破产法还规定企业的前任经理(包括“影子经理”)及前任高级职员在清算开始前12个月内或清算开始后任何时候，如果对企业财产实施了隐匿、欺诈性转移、做假帐等行为的，也应追究其破产刑事责任，这点值得我国立法借鉴。随着经济的发展，今后立法趋势将允许非法人经济组织或公民个人破产。对于非经济组织，建议可以按其承担责任的方式处理其破产责任：公民个人破产时，破产人本身、法定人、监护人、经纪人等也可作为破产欺诈犯罪主体。

如果债权人的行为严重危害其他人债权人或破产人或妨碍破产程序正常进行的，债权人也可成为破产欺诈犯罪主体。如美国《破产法典》规定：债权人对债务人的财务状况作欺诈性地虚假说明，严重损害其他债权人利益，或隐瞒债权请示人应当公布的信息，严重妨碍破产程序进行的，处以刑事制裁。

其他参与人是指参与破产程序，与破产处理有关的破产财产保管人、清算人、法院破产执行人员或其他负责监督、保管财产的人员等。这类人员如果其行为对债权人、破产人造成侵害，或妨碍破产程序顺利进行，情节严重的，也可成为破产欺诈犯罪主体。

(二)破产欺诈罪的客体特征，破产犯罪的同类客体是指与破产管理活动有关的社会主义经济秩序，而破产欺诈罪是破产犯罪的个罪之一，因此，它也侵犯了与破产管理活动有关的社会主义经济秩序。另外，它也侵犯了债权人与债务人之间的债权债务关系，侵犯了债权人的合法权益。由此可见，破产欺诈罪所侵犯的客体是复杂客体，它一方面侵犯了国家的经济管理秩序，另一方面则直接损害了债权人的合法的经济利益。

(三)破产欺诈罪主观方面特征，破产欺诈罪的主观方面必须有图谋自己或他人的利益，即损害债权人利益的故意，过失不构成本罪。从目前世界各国和地区的立法例中分析，不难看出，他们都较强调破产欺诈犯罪的主观恶意，在法律规定的破产欺诈罪中，一般都以主观恶意程度较高的故意为主观要件。

(四)破产欺诈罪客观方面特征，破产欺诈罪的客观方面表现为行为人实施有关欺诈行为，具体可以从以下几个方面来把握：

第一，破产之成立必须以企业之经营确属破产或濒临破产为前提。只有当企业因经营管理不善，造成严重亏损，不能清偿到期债务，资本抵债的情况下，才有可能产生采用编造虚假情况或隐瞒事实真相的动机和行为，后而达到欺瞒债权人及清算组，以实现其获取不法利益而致债权人利益受损的目的。

第二，欺诈活动是破产欺诈罪的本质特征。在破产欺诈罪的诸种欺诈行为中不外两种情况：虚构事实和隐瞒真相。前者如捏造债务、无偿转让财产及对未提供担保的债务提供担保等的，后者如放弃债权等。在实际生活中，更多的情况是两种方式兼而有之。

第三、破产欺诈活动须发生于破产前后的法定期间和解、整顿过程或破产程序中。我国《破产法》第35条规定的一系列禁止行为是指发生于人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告期间的期间内。对于破产欺诈行为的实施期间，各国或地区的法律规定破产期诈行为的实施期间，各国或地区的法律规定有所不同。一种是指破产期诈在一定的时间范围内，如我国台湾地区。另一种是对破产欺诈行为的实施时间不作限制，如日本、联邦德国等。我认为第二种立法规定有不科学之处。因为这种规定上不利于司关机关决定破产欺诈的开始时间，也不利于法院确定破产财产的范围，结果要么会放纵罪犯，要么打击面过大。

有人认为我国破产法对破产欺诈行为的实施期间所作的6个月限制性规定过短，他们主张将法律的溯及力的期限规定为1年较妥当合适，即“法院受理破产案件前1年或在破产程序中”。超过该时间范围的欺诈行为不构成破产欺诈行为。我认为这种主张是有道理的，也较为妥当。

第四，情节严重是构成破产欺诈罪的必备要件。考察破产欺诈行为是否严重，首先应考察该欺诈行为对犯罪对象即债权人所造成的实际上的财产损失数额的大小。其次，考察破产企业欺诈行为的方式，即采用了什么手段。再次，考察破产企业的欺诈行为的动机、目的及行为后的态度。此外，还要考虑行为人对犯罪对象、对社会所造成的影响，以及在具体环境中表现的社会危害程度等等，都是认定破产欺诈行为情节严重与否所应考虑的因素及应参照的客观尺度。

四、破产欺诈罪的刑事责任

关于破产欺诈罪的刑事责任，境外法律一般规定为10年以下有期徒刑。日本破产法规定，对犯此罪者，处10年以下徒刑，或罚金20万日元。我国台湾地区破产欺诈罪“处2年以上10年以下有期徒刑，并追回被侵吞的财产”。但这一建议最后最后未被立法者所采纳。时至今日，我国有关刑事立法尚未对破产欺诈罪的刑事责任作出明文规定。我认为，我国可以根据具体情况对破产欺诈罪的刑事责任作出必要的、明确的规定，但其最高刑是否可以略高一点，以15年有期徒刑为限。这一方面是因为，破产欺诈罪在我国将长期存在，且在一定时间内还将趋于严重，需要加以严惩：另一方面是因为，我国的社会制度与其他国家和地区有所不同，即我国是以公有制为主体的社会主义制度，因此，破产欺诈罪给国家和人民利益必将造成更大的危害。

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在高新技术发展日新月异和市场日趋激烈的环境中，新企业的大量涌现和衰败企业的大批淘汰是同样不可避免的，它不仅是历史发展的必然规律，也是一个国家经济健康发展的象征。这种不断地吐故纳新，给一个国家的经济发展注入了新的活力。既然企业的破产清算是经济运行中的必然现象，那么建立一个规范的企业破产制度就不仅是必要的，而且是有益的。市场经济又是竞争经济，一切经济主体、经济行为都必须在优胜劣汰、公平竞争的法则面前选择自已的命运。破产欺诈行为已成为破产制度顺利实施的严重障碍。为此，本文就破产欺诈及其防治等问题作一探讨，以期对中国破产制度的完善有所裨益。

一、破产欺诈罪

破产欺诈罪的概念及其刑事立法：

破产欺诈罪是破产犯罪中最主要也是最常见的犯罪之一。它是指破产人或其他破产程序参与人在破产宣告前一定期限内，或在破产程序中，以图谋自己或他人利益或以损害债权人利益为目的，而实施的应追究刑事责任的有关欺诈行为。

惩治破产欺诈犯罪行为，在世界上许多国家或地区的有关法律中均有规定，并作为打击破产犯罪的重点。对破产欺诈行为，大陆法系国家或地区的破产法与英美法系国家或地区的破产法所规定的内容大体相同，只是英美法系破产法习惯详尽地列举破产欺诈行为的具体表现，例如，我国香港地区破产条例所列举的破产欺诈行为竟有20项之多。外国或地区破产法所列举的破产欺诈行为的共同特点是，均采用狡诈、欺骗的手段，或将破产财产隐瞒、藏匿；或假赠亲友，私下转移，最终转归自己：或放弃债权，无偿转让，以求其他利益等等。其最终目的均在于使破产财产减少，以损害债权人利益。

二、我国现行有关法律法规主要存在的问题：

(一)有关立法没有明确债权人权益优先的指导思想，而且不同法律、规章往往相互矛盾。《破产法》第37条、《公司法》第195条等法规规定，企业破产财产优先拨付破产费用之后，清偿顺序依次为：破产企业所欠职工公司和劳动保险、破产企业所欠税款、破产债权。虽然这一清偿顺序符合国际惯例，但对破产费用、职工工资和劳动保险费用发放标准无具体规定，有关方面很容易用多提破产费用，多发职工工资等手段转移破产企业资产。

(二)迄今没有明确破产欺诈行为为刑事犯罪。在国际上，强化破产欺诈犯罪刑事立法工作已经成为普遍趋势，1963年法国刑法、1971年西班牙和瑞士刑法、1971年奥地利刑法均将破产犯罪条款从破产法、商法移入刑法，以引起大众及执法人员的注意，我国法规的现状不仅与国际法律发展趋势相悖，而且滞后于国内现实。

(三)破产法规适用主体狭窄。现行《破产法》以全民所有制企业为唯一适用主体，而目前我国非国有经济成份已经提供了国民经济2／3以上的产出，非国有经济有了较大的发展，其破产、重组案件也将相应增多，没有一个涵盖不同经济成份所有企业的统一破产法规，显然无法统一、有效保护债权人和债务人的合法权益。

(四)保护债权人权利的条款缺乏可操作性，往往流为空文。尽管《公司法》第7、8章以及《贷款通则》第46条等条款都规定保护债权，然而有关法规既没有从组织上保证清算组的中立、客观，又没有明确债权人对清算组有监督权，至于债权人如何调查破产欺诈行为等项事宜，更一概付之阙如，致使债权人会议在实践中沦为“橡皮图章”，只能对清算组自行确定的清算方案走走过场而已。

(五)对破产欺诈行为主体定义狭窄，缺乏关于惩治债权人欺诈行为的规定。在实践中，破产企业一般都有多个债权人，某一个或几个债权人串通损害其他债权人权益的事例并非鲜见，我国破产案件中就常常出现最大债权人——银行被排斥在外的情况。我国有关法规没有惩治债权人欺诈行为的规定，不能说是一个严重缺陷。正如道格斯·诺思所指出，在一个分工和专业化已达相当水平的市场上，由于信息不完全、交易双方对交易品所拥有的信息数量不对称，加之有关经济主体逃避经济责任，使利益内化、成本和费用外化的机会主义动机，各种欺诈、违约、投机取巧等“道德风险”不可避免，在破产过程中亦不例外。抑制“道德风险”的根本出路，在于制度创新，我国需要吸取发达市场经济国家的经验，进一步完善企业破产有关法规，方能有效制止不规范破产、重组行为的泛滥。

三、破产欺诈罪的构成特征

与其他刑事犯罪不同的是，作为破产欺诈罪在主体、主观方面、客体及客观方面等构成要件上，均有其特殊之处。

(一)破产欺诈罪的主体特征，同前面所论述的破产犯罪主体一样，破产欺诈罪的主体具体包括破产人本身、债权人和其他参与人。

就我国目前来看，当破产人为破产欺诈犯罪主体时，应当追究破产企业的法定代表人、直接负责的主管人员、高级职员或其他直接责任人员的刑事责任。英国1986年破产法还规定企业的前任经理(包括“影子经理”)及前任高级职员在清算开始前12个月内或清算开始后任何时候，如果对企业财产实施了隐匿、欺诈性转移、做假帐等行为的，也应追究其破产刑事责任，这点值得我国立法借鉴。随着经济的发展，今后立法趋势将允许非法人经济组织或公民个人破产。对于非经济组织，建议可以按其承担责任的方式处理其破产责任：公民个人破产时，破产人本身、法定人、监护人、经纪人等也可作为破产欺诈犯罪主体。

如果债权人的行为严重危害其他人债权人或破产人或妨碍破产程序正常进行的，债权人也可成为破产欺诈犯罪主体。如美国《破产法典》规定：债权人对债务人的财务状况作欺诈性地虚假说明，严重损害其他债权人利益，或隐瞒债权请示人应当公布的信息，严重妨碍破产程序进行的，处以刑事制裁。

其他参与人是指参与破产程序，与破产处理有关的破产财产保管人、清算人、法院破产执行人员或其他负责监督、保管财产的人员等。这类人员如果其行为对债权人、破产人造成侵害，或妨碍破产程序顺利进行，情节严重的，也可成为破产欺诈犯罪主体。

(二)破产欺诈罪的客体特征，破产犯罪的同类客体是指与破产管理活动有关的社会主义经济秩序，而破产欺诈罪是破产犯罪的个罪之一，因此，它也侵犯了与破产管理活动有关的社会主义经济秩序。另外，它也侵犯了债权人与债务人之间的债权债务关系，侵犯了债权人的合法权益。由此可见，破产欺诈罪所侵犯的客体是复杂客体，它一方面侵犯了国家的经济管理秩序，另一方面则直接损害了债权人的合法的经济利益。

(三)破产欺诈罪主观方面特征，破产欺诈罪的主观方面必须有图谋自己或他人的利益，即损害债权人利益的故意，过失不构成本罪。从目前世界各国和地区的立法例中分析，不难看出，他们都较强调破产欺诈犯罪的主观恶意，在法律规定的破产欺诈罪中，一般都以主观恶意程度较高的故意为主观要件。

(四)破产欺诈罪客观方面特征，破产欺诈罪的客观方面表现为行为人实施有关欺诈行为，具体可以从以下几个方面来把握：

第一，破产之成立必须以企业之经营确属破产或濒临破产为前提。只有当企业因经营管理不善，造成严重亏损，不能清偿到期债务，资本抵债的情况下，才有可能产生采用编造虚假情况或隐瞒事实真相的动机和行为，后而达到欺瞒债权人及清算组，以实现其获取不法利益而致债权人利益受损的目的。

第二，欺诈活动是破产欺诈罪的本质特征。在破产欺诈罪的诸种欺诈行为中不外两种情况：虚构事实和隐瞒真相。前者如捏造债务、无偿转让财产及对未提供担保的债务提供担保等的，后者如放弃债权等。在实际生活中，更多的情况是两种方式兼而有之。

第三、破产欺诈活动须发生于破产前后的法定期间和解、整顿过程或破产程序中。我国《破产法》第35条规定的一系列禁止行为是指发生于人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告期间的期间内。对于破产欺诈行为的实施期间，各国或地区的法律规定破产期诈行为的实施期间，各国或地区的法律规定有所不同。一种是指破产期诈在一定的时间范围内，如我国台湾地区。另一种是对破产欺诈行为的实施时间不作限制，如日本、联邦德国等。我认为第二种立法规定有不科学之处。因为这种规定上不利于司关机关决定破产欺诈的开始时间，也不利于法院确定破产财产的范围，结果要么会放纵罪犯，要么打击面过大。

有人认为我国破产法对破产欺诈行为的实施期间所作的6个月限制性规定过短，他们主张将法律的溯及力的期限规定为1年较妥当合适，即“法院受理破产案件前1年或在破产程序中”。超过该时间范围的欺诈行为不构成破产欺诈行为。我认为这种主张是有道理的，也较为妥当。

第四，情节严重是构成破产欺诈罪的必备要件。考察破产欺诈行为是否严重，首先应考察该欺诈行为对犯罪对象即债权人所造成的实际上的财产损失数额的大小。其次，考察破产企业欺诈行为的方式，即采用了什么手段。再次，考察破产企业的欺诈行为的动机、目的及行为后的态度。此外，还要考虑行为人对犯罪对象、对社会所造成的影响，以及在具体环境中表现的社会危害程度等等，都是认定破产欺诈行为情节严重与否所应考虑的因素及应参照的客观尺度。

四、破产欺诈罪的刑事责任

关于破产欺诈罪的刑事责任，境外法律一般规定为10年以下有期徒刑。日本破产法规定，对犯此罪者，处10年以下徒刑，或罚金20万日元。我国台湾地区破产欺诈罪“处2年以上10年以下有期徒刑，并追回被侵吞的财产”。但这一建议最后最后未被立法者所采纳。时至今日，我国有关刑事立法尚未对破产欺诈罪的刑事责任作出明文规定。我认为，我国可以根据具体情况对破产欺诈罪的刑事责任作出必要的、明确的规定，但其最高刑是否可以略高一点，以15年有期徒刑为限。这一方面是因为，破产欺诈罪在我国将长期存在，且在一定时间内还将趋于严重，需要加以严惩：另一方面是因为，我国的社会制度与其他国家和地区有所不同，即我国是以公有制为主体的社会主义制度，因此，破产欺诈罪给国家和人民利益必将造成更大的危害。