私人实施机制研究管理论文

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【摘要】作为市场规制法的价格法，由于在其实施上体现着浓重的行政主导性特征，因此当消费者以堂吉珂德式的悲壮对早已为人所诟病的价格决策听证制度提起几乎不可能胜诉的诉讼时，既暴露了我国当前“政企同盟”模式下的价格决策听证公共实施机制的异化，也凸显了价格决策听证私人实施的理论困境。因而，积极的选择性激励是保障价格决策听证私人实施的动力机制。当然，这也应该成为《政府制定价格听证办法》(征求意见稿)完善的方向。

【关键词】价格决策听证；私人实施；公共实施；选择性激励

【正文】

一、案例与问题的提出

案例1：“乔占祥诉铁道部价格听证案”

2000年12月21日，铁道部向有关铁路局了《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》(以下简称《票价上浮通知》)。该通知规定，2001年春节前10天及春节后23天北京、上海铁路局、广州铁路(集团)公司等始发的部分直通列车票价上浮20%—30%。由于票价上浮，河北省律师乔占祥两次乘车共多支付人民币9元。于是，他认为该通知侵害了其合法权益，遂向铁道部提起行政复议。2001年3月19日，铁道部作出《行政复议决定书》(以下简称《复议决定》)，维持了《票价上浮通知》的规定。乔占祥针对上述《票价上浮通知》和《复议决定》提起诉讼，要求撤销《复议决定》和《票价上浮通知》。

一审法院经审理后认为，被告(铁道部)作出的2001年春运期间部分旅客列车票价上浮的决定是经过有关市场调查、方案拟订、报送国家发展计划委员会审查，国家发展计划委员会在国务院的授权限范围内予以批准，被告依据国家发展计划委员会的批准文件作出的，该程序没有违反有关法律规定。原告(乔占祥)认为被告所作的《票价上浮通知》未经国务院批准及被告未能提供组织价格听证会的证据即判定其被诉行为违反法定程序应予以撤销的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，且依据《中华人民共和国价格法》(以下简称《价格法》)第23条的规定，主持听证会不属于被告的法定职责，故本诉不涉及价格听证及其相关问题。另外，由于复议行为不属于本案审查范围，该请求法院不予支持。据此，北京市第一中级人民法院依法判决驳回乔占祥的诉讼请求。[1]

二审法院经审理后认为，铁道部的《票价上浮通知》是向主管部门上报了具体通知方案并得到批准之后所作的。在《价格法》的配套措施出台前，铁道部价格上浮行为并无不当之处，遂依法驳回乔占祥的上诉请求，维持一审判决。[2]

案例2：“郝劲松诉铁道部价格听证案”

2006年1月21日，郝劲松购买当日从北京南站驶往石景山南的7095次列车车票一张，发现票价由以前的人民币1.5元上涨到人民币2元，涨幅高达33%。郝劲松认为，根据我国法律的规定，铁道部在调整列车票价时应当报国务院批准，同时应当向国务院有关部门申请召开价格听证会。而铁道部并没有按照这些规定办理，属于程序违法。2006年4月，郝劲松向北京市第一中级人民法院起诉铁道部春运涨价违法，随后被法院裁定不予受理。于是，他上诉到北京市高级人民法院。北京市高级人民法院判决指出，铁道部作出的《关于2006年春运票价实行政府指导价的通知》(以下简称《通知》)并不具有价格制定的性质，而仅仅是对《国家发展计划委员会关于公布部分旅客列车票价实行政府指导价执行方案的通知》相关内容的进一步明确。因此，被诉的《通知》并不需要满足履行批准及听证程序的条件，铁道部也不具有申请听证的法定义务。郝劲松认为铁道部所作的《通知》程序违法的诉讼主张没有事实和法律依据。[3]

案例3：“熊伟诉铁道部价格听证案”

熊伟于2007年4月17日在北京火车站购买北京西至石家庄D567次动车组二等座车票一张，价格人民币86元，相对于其他特快车次多支出票价人民币46元，如特快T575次北京西至石家庄，硬座票价人民币40元。而下午两点多到石家庄的城际列车只有D567次。熊伟认为，这不仅给他造成了损失，而且根据《价格法》第23条的规定，铁道部未经法定听证程序擅自确定动车组高票价及取消部分特快、快速旅客列车车次的行为属于违法行为。遂请求法院依法予以撤销。[4]

《价格法》第23条明确规定了自然垄断商品政府定价和政府指导价的价格决策听证制度。但是，自该法1998年5月1日实施以后直到2002年，也就是案例1中乔占祥起诉铁道部违反《价格法》第23条的规定败诉之后，铁道部才开始了火车票春运涨价的第一次听证。可是，铁道部连续多年的“一次听证，多次提价”的做法备受人们质疑。2006年4月，郝劲松基于与乔占祥同样的理由重新起诉铁道部。就在此案被一审法院裁定不予受理后不久，铁道部宣布实行了7年之久的火车票春运涨价制度寿终正寝。至此，铁道部春运涨价的程序合法性问题似乎逐渐淡出了人们的视线。然而，也就在案例2终审判决作出后不到一个月的时间里，铁道部动车组定价的程序合法性问题又起波澜，即铁道部定价行为的价格决策听证问题又一次被拉进了人们的视线。

虽然在上述案例中法院均认为申请价格决策听证并不是铁道部的“法定职责”或“法定义务”，但乔占祥等人却以执著的精神践行着法治的理念，以近乎螳臂挡车式的悲壮一次又一次地推进了中国经济法治的进程。可是，“在现代社会中，人越来越带有‘经济人’的色彩，很少有那种不顾个人利益、为正义挺身而出、‘为权利而斗争’的‘义士’，如佐仓惣五郎或堂吉珂德式的大人物。如果一旦有这样的正义人士出现，当然应当大加赞赏。但是，如果法律制度是建立在对英雄模范的期待的基础上，那就完全失去了其应有的意义。”[5]因而，法律实施的意义在于法在社会生活中被普遍而非个体的实际施行。由此产生的法理问题是：对于上述案例中铁道部明显违反《价格法》第23条规定的价格听证的行为，作为法律实施主体的消费者为什么不按照《价格法》和于2002年11月22日实施的《政府价格决策听证办法》(以下简称《听证办法》)的相关规定在火车票价格制定之前主动申请价格决策听证，而是到木已成舟之后再行提起几乎不可能胜诉的诉讼呢？

本文从经济法实施的角度予以研究，试图回答这样一个问题：在价格决策听证法律关系的三方主体——价格主管部门、经营者和消费者——中，“受伤”的为什么总是消费者。直言之，消费者在价格决策听证实施中的障碍是什么？作为常态的价格决策听证的私人实施机制又是什么？

二、私人实施机制的缘起

法的实施，就是使法律从书本上的法律变成行动中的法律，使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进入到实然状态。以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：即法的遵守、法的执行、法的适用。法的执行是指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动；法的适用是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动，由于这种活动是以国家名义来行使司法权，因此也被称为“司法”。[6]可见，法的执行和法的适用的主体具有特定性，均属于国家权力机关或其公职人员。

近年来，有学者以法律实施的主体和所保护的法益为标准将法的实施分为法的公共执行(publicenforcement)与私人执行(privateenforcement)，但语词表述不甚规范。例如，有学者指出：“反垄断法的公共执行是指反垄断主管机关以公共利益代表者的身份通过行使公权力来执行反垄断法，而私人执行则是指那些自身利益受到反垄断违法行为影响的法人和自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。”[7]可是，法的执行主体具有特定性已经成为法理学界的基本共识，所谓“私人执行”其实就是法的遵守。法的遵守，通常简称为“守法”，是指国家机关、社会组织(政党、团体等)和公民个人严格依照法律规定去从事各种事务和行为的活动。守法包括消极守法和积极守法，“所谓消极守法，是指以不犯法为守法。所谓积极守法，是指以法律的主人的姿态，自觉地、主动地、创造性地按照法律的规定，在法律的激励下，去做一切有利于法治的事”。[8]更确切地说，上文的“私人执行”就是法的遵守概念中的“积极守法”，即“根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利”，[9]而“权利”当然包括诉权。该学者之所以将“法的遵守”理解为“私人执行”，可能是将“私人执行”的英文进行翻译时用词的选择问题。如果将“privateenforcement”翻译成“私人实施”而不是“私人执行”则可以避免法学基本概念的误读；而“公共执行”虽不与现有法的实施的基本类型发生冲突，但为了与“私人实施”相对应，将“pubicenforcement”翻译为“公共实施”较为妥当。

可是，“无论是有意还是无意，在日本人的法律意识中有一种明显的思维倾向，即认为法律的实现应由国家机关垄断。尽管不断有人批评指出国民权利意识薄弱的问题，但国家基本上没有采取过鼓励私人诉讼的方策，相反，却设置了许多抑制私人诉讼的障碍……与美国法相比较所呈现出的日本法的特质，若究其形成原因，从法律的角度看，是受到传统大陆法特别是德国法的强烈影响，或者说是以日本的方式接受了其影响；从政治或行政的角度看，是受到多年来官本位的影响”。[10]对于中国而言，“治者之法”这一日本法的特质表现得尤为突出，法的私人实施机制即私人的积极守法受到了公共实施机制的严重挤压。“无论在法的基本原则上还是在法的实际运用中，均有一个明显的倾向，即与基于国家机关主导权的刑罚或行政手段相比，基于私人主导的可利用的其他强制性手段被严重忽视。”[11]在此，笔者并不是想否认公共实施的重要性。社会的发展需要越来越多的市场规制法(regulationlaw)，专业性和政策性使得“经济法的实现方面体现着浓重的行政主导性特征”，[12]经济法只有通过富有专业知识和实务经验的公务人员以及有效的行政机构才能得到实际的实施。在各种市场规制法的实施中，公共实施机制发挥着核心作用，私人实施机制只起到补充作用。然而，法的公共实施机制却不能替代私人实施机制。“守法是法的实施最重要的基本要求，也是法的实施最普遍的基本方式。”[13]在法律的实施上，如果能让私人与国家机关并行发挥其应有的作用，将会产生更好的效果。“私人利用法院所产生的作用不仅体现在对受害者的救济这一被动方面，还体现在促进法之目标的实现这一积极方面”，[14]更何况，法的私人实施机制并不限于诉权的行使。

经济法的公共实施机制和私人实施机制之间主导与补充作用的发挥是常态下的经济法制所具有的制度功能。日本学者川岛武宜在论述经济统制法的实施时指出：“使人们意识到提高国民的‘守法精神’，也是经济统制取得实效所不可缺少的条件”，[15]并且，他将公民的“守法精神”概括为主体性意识和建立在价值合法化基础之上的自发的守法动机两个方面。无疑，上文3个案例充分体现了当下中国公民主体性意识的觉醒和守法自觉性的增强，但经济法治却不能建立在堂吉珂德式的私人实施机制之上。故对于中国语境下价格听证的实施机制而言，有必要首先考察其公共实施机制。只有在公共实施机制力所不逮的情况下，强调私人实施机制才是合适的，否则有喧宾夺主之嫌。

三、公共实施机制的异化

(一)价格决策听证的实质

“任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取他的意见，这是英美普通法的一个重要原则，称为自然公正原则……在司法上，这个原则表现为法官判案时必须听取双方意见，不能偏听一面之词，在行政上，这个原则表现为行政机关的决定对当事人有不利的影响时，必须听取当事人的意见，不能片面认定事实，剥夺对方辩护权利。听取利害关系人意见的程序，法律术语称为听证，是公正行使权力的基本内容。”[16]按照听证所涉及的事项和问题性质的不同，听证可以分为正式听证和非正式听证。[17]正式听证，又称裁决型听证(trial—typehearings)，它是行政程序法中的一种正式程序(formalprocedures)，是指行政机关在作出行政裁决时，举行正式的听证会，使当事人得以提出证据、质证、询问证人，行政机关基于听证记录作出决定的程序，主要适用于行政主体在作出诸如行政处罚、行政许可等具体行政行为而这些行政行为又具有个案性时的听证活动，《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政许可法》都规定了这样的听证行为及听证制度；非正式听证，又称决策型听证(reference—typehearings)，它是行政程序法的一种非正式程序(informalprocedures)，是指行政机关在制定法规或作出行政裁决时，只需给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以供行政机关参考，行政机关无需基于记录作出决定的程序，[18]主要适用于行政主体在作出有关行政决策而这些行政决策并不具有个案性质的情形下进行的听证活动，《价格法》和《中华人民共和国立法法》均规定了这样的听证行为及听证制度。

由此可见，价格决策听证属于非正式听证。可是，有学者指出：“尽管听证会体现了政府决策的民主化，但是听证会本身并不等同于民主。民主是建立在一人一票、机会均等、多数决定原则之上的决策程序，而听证会只是政府机关决策前的一种征求意见程序，听证会本身并不是决策。正因为如此，听证会的运作过程与民主的运作过程存在着很大的差别……民主必须根据多数人的意见决策，而听证会完全有可能采纳少数派的意见。”[19]乍一听来，似乎听证笔录对价格决策的作出并没有拘束力，正如上文所述“行政机关无需基于记录作出决定”！对此，笔者认为，不能将正式听证与非正式听证的分类与听证笔录对听证决策的拘束力作绝对化的理解，“无论是正式听证还是非正式听证，充其量只有程序繁简方面的差别，在本质上都应当体现出正当程序的基本要求——事前告知、说明理由、听取意见等。”[20]更何况，行政决策听证是科学化、规范化、民主化的运作过程，整个听证过程都具有大规模性，涉及的权利义务非常广泛。因此，行政决策听证应当对行政主体的决策过程具有决定性意义，甚至应当促使行政主体作出这样的选择而不作出那样的选择。整个听证过程从不同角度改变了行政主体的意志，从这个意义上讲，它的效力是一种法律效力。[21]具体而言，这种“法律效力”就是美国行政程序法中的“案卷排他性原则”所具有的排他性效力，即“行政机关的裁决只能以案卷作为根据，不能在案卷以外，以当事人所未知悉的和未论证的事实作为根据”。[22]实际上，《听证办法》已经作了类似的规定，例如，该办法第25条规定：“价格决策部门定价时应当充分考虑听证会提出的意见。听证会代表多数不同意定价方案或者对定价方案有较大分歧时，价格决策部门应当协调申请人调整方案，必要时由政府价格主管部门再次组织听证。”

根据《价格法》和《听证办法》的相关规定，价格决策听证是政府制定实行政府指导价或者政府制定重要商品和服务价格的前置程序；而根据《国家发展计划委员会价格听证目录》的规定，铁路旅客运输基准票价率(软席除外)属于政府指导价范围。政府指导价，是指依照《价格法》的规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格，也就是通常所谓的“政府一次定价，企业二次定价”。显然，价格决策听证针对的只是“政府的一次定价”，即仍然是针对政府的定价权。既然听证笔录对价格决策的作出具有排他性的拘束力，即使最终的定价权仍然由政府享有，那么作为听证当事人的经营者和消费者已经在经济民主的理念下事实上分享了政府的定价权。对此，有学者持不同观点，认为价格决策听证的任务是实现信息对称。[23]笔者认为，具有自然垄断性质的企业是价格的制定者而非接受者，对其管制的重点是价格而非信息不对称，该企业不需要利用信息不对称欺诈消费者就可以实现垄断高价；固然其也存在严重的信息不对称问题，但价格听证通过实现信息对称的最终目的仍然是实现合理、科学的定价。

(二)“政企同盟”下的政府定价权

原本为了提高政府价格决策科学性和透明度的价格决策听证制度，缘何陷入“逢听必涨”的误区？[24]而且，社会公众对价格听证会的“审美疲劳”也越来越明显；有些价格听证会成为政府作出涨价决策的“过场”，价格听证会基本上成为“涨价听证会”；公众对听证会制度的有效性和公正性产生了极大怀疑，听证会正面临着严重的公共信任危机。[25]其实，价格决策听证制度之所以会陷入这样的困境是与政府管制相关联的。

政府管制分为经济管制和社会管制。经济管制(economicregulation)指的是对价格、市场进入和退出条件、特殊行业的服务标准的控制；[26]社会管制(socialregulation)是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的，对产品和服务的质量和伴随提供它们而产生的各种活动制定一定标准，并禁止、限制特定行为的管制。[27]政府管制是对企业无节制的市场权力的一种限制。一般认为，政府管制具有三大公共利益理由(public—interestjustification)：其一，政府管制行为可以防止垄断或寡头垄断滥用市场力量；其二，政府管制可纠正诸如污染之类的负外部性问题；其三，政府管制可以矫正信息的不完全。[28]政府对铁路旅客运输基准票价率的价格管制(政府指导价)就是政府对具有自然垄断经营性质的铁道部实行的经济管制，其理论基础就是基于上述第一个理由，即为了防止自然垄断者的垄断定价

然而，根据施蒂格勒的管制俘获理论，政府管制是响应利益集团利益最大化的需要而产生的。利益集团可以通过说服政府实施有利于自己的管制政策，而把社会上其他成员的福利转移到自己的利益集团中来。而且，政府管制通常是被管制产业自己主动争取来的，管制的设计与实施主要是为被管制产业的利益服务的。具有特殊影响力的利益集团——被管制企业——通过贿赂、收买管制机构官员等活动使管制机构成为被管制者的“俘虏”，并参与其共同分享垄断利润的活动，从而使政府管制成为被管制企业追求垄断利润的一种手段。[29]另一位经济学家佩尔兹曼发展了施蒂格勒的管制俘获理论，认为哪里有自然垄断，哪里就有垄断利润。在无管制的情况下，垄断利润被垄断企业占有；在受管制的情况下，管制机构被授予法律上的“垄断权”，决定如何处理这些垄断利润。[30]但是，“处理”垄断利润的行为并非是不受限制的。在佩尔兹曼所设计的价格管制立法模型中，管制机构制定价格的行为要受到完善的代议制下的政治选票市场的约束，因而，政府的管制价格一定是在竞争性价格与垄断价格之间取值。这就意味着价格管制政策不会在长时间内偏向经营者或消费者，因为任意偏袒一方都可能失去另一方的选票。

由于我国没有实行代议制的政治体制，佩尔兹曼的价格管制立法模型在我国没有适用的空间，管制者无需追求选票的最大化。在受管制市场上，消费者永远是管制博弈的输家，因为裁判已经加入到了对手的行列。有学者将这种管制模式称为“政企同盟”。[31]实际上，由于铁道部政企合一的性质，这种管制模式几乎就是“官官相护”。如果说在斯蒂格勒的管制俘获理论下管制机构还有所顾忌的话，那么在我国“政企同盟”的管制模式下，作为价格管制机构的国家发展和改革委员会就可以“无所顾忌”地进行价格决策。冀望于通过价格决策听证制度而分享政府定价权的消费者，不免要失望了，因为管制机构的定价权已经被管制者所挟持。当然，管制机构在“政企同盟”的默契下分享着垄断定价带来的超额利润。对于消费者而言，唯一能做的就是在“涨价听证会”中做一个“听话”或“糊涂”的“哑巴”代表，因为价格决策听证的公共实施已形同虚设；甚至在“申请价格决策听证并不是铁道部的‘法定职责’或‘法定义务’”的理由下，管制机构连自己主持价格决策听证的职责也免除了！

综上所述，价格决策听证程序创设的初衷是使消费者利益集团得以借助相对超脱的国家价格主管部门的法定权力和义务，直接或间接参与政府制定价格法上特殊商品或服务价格的过程，从而有可能在较为典型的管制博弈中最大限度地实现自身的消费者剩余。[32]但是，在当下我国这种“政企同盟”的监管模式下，价格决策听证已经显得可有可无，要么蜕变为“逢听必涨”的“遮羞布”，要么被免去而径直定价，如案例3中的动车组火车票的定价，从而消解了价格决策听证本应有的分享政府定价权的制度功能。价格决策听证的公共信任危机也昭示了其公信力的缺失，而公信力的缺失则是因为价格主管部门被管制俘获引起的公共实施机制异化所导致的。

四、私人实施的激励机制

作为价格决策听证私人实施机制主体的消费者为何不在火车票价格制定之前主动申请听证，固然是因为《听证办法》第16条规定的消费者或者社会团体委托消费者组织向政府价格主管部门提出听证申请的具体办法至今尚未出台。但即使该具体办法已经出台，异化的公共实施机制也不会给私人实施预留施展“拳脚”的舞台。“我们看到的，几乎全是要求涨价的申请人，而没有要求降价的消费者或社会团体申请人。”[33]值得庆幸的是该具体办法并没有出台，因此它至少给我们留下了想象的空间。

(一)谁来代表消费者

由于听证会代表应该具有一定的广泛性和代表性，根据《听证办法》第9条的规定，听证代表一般由经营者代表、消费者代表、政府有关部门代表以及相关的经济、技术、法律等方面的专家、学者组成。但是，就价格决策听证的私人实施机制而言，其主体应该是消费者。理由有三：(1)虽然经营者也是理论上的私人实施主体，但由于铁道部的政企合一性质使得其更具有公共实施主体的性质；(2)相关的经济、技术和法律方面的专家、学者与经营者、消费者并没有利害冲突，他们主要是起到专家证人的作用；(3)《听证办法》所规定的听证申请人只有经营者、政府价格主管部门和消费者，作为社会团体的行业协会和消费者协会不过是经营者和消费者理论上的代表而已。当然，并不是所有的消费者都去参加听证会，只有一部分消费者代表才能参加，那么，究竟谁能代表消费者呢？

目前价格主管部门在组织听证时，选择消费者代表的通常做法是：一般是给政府办公室发函，要求从其所在地选一名“具有一定的表达能力”、“热心公益事业”、“能遵守听证会各项纪律和注意事项”的代表，而选来选去最后往往落到某个街道办事处工作人员的头上。如此产生的代表根本无法代表不同的消费者利益群体，其辩论能力和专业维权能力也参差不齐。其实，这种消费者代表产生模式最大的问题是忽略了“委托—”关系下所产生的道德风险(moralhazard)。“如果人得知，委托人对人的行为细节不很了解或保持着‘理性的无知’，因而自己能够采取机会主义行为而不受惩罚，那么人就会受诱惑而机会主义的行事。如果委托人要想发现人实际上在干什么，就需耗费很高的监督成本(信息不对称)。”[34]更何况，委托人的缺位使得理论上数量众多的消费者根本无法对其人形成有力的监督。作为最常见的表现形态，就是消费者代表被经营者所“收买”，其之所以在听证会上装“糊涂”、“哑巴”，也就不足为奇了。于是，有学者认为“听证代表应更多的由社会团体选派而非由政府主管部门圈定”。[35]可是，作为社会团体的消费者协会能否胜任呢？

(二)消费者协会实施的逻辑悖论

当代法经济学将人视为“理性人”，“个人为了自己的私利而行动是人类行为的一个基本前提”。[36]该学说的代表人物波斯纳认为：“服从法律更多的是一个利益刺激问题，而不是敬重和尊重的问题。”[37]价格决策听证的私人实施是对社会提供的一种公共产品。除非得到利益上的激励，承受风险的受害人不会花费大量时间、精力和费用为了公共利益采取私人实施，而有可能滋生“搭便车”的机会主义倾向，期盼坐享其成。事实上，这也是决策型听证的特殊之处。对于裁判型听证而言并不存在“搭便车”的问题，其私人实施所提供的仍然是私人产品，该私人产品生产与消费的主体是同一的。

根据奥尔森的集体行动理论，“除非一个集团中人数很少，或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益”。[38]而这些“强制或其他某些特殊手段”就是奥尔森所谓的“选择性激励(selectiveincentives)”。激励之所以必须是“选择性的”，是因为只有这样，那些不参加为实现集团利益而建立的组织，或者没有以别的方式为实现集团利益作出贡献的人所受到的待遇与那些参加的人才会有所不同。

在现代社会，“消费者为零散的群众，未能组织成为共同利益团体，以维护自己的权利”。[39]没有任何一个国家的经验表明，大组织没有选择性激励就可以组织起来——大量的消费者不参加消费者组织，数以百万计的纳税人不参加纳税人组织，大量的相对低收入阶层居民不参加穷人组织，甚至经常存在的大量失业者也没有组织起来的发言权。[40]这是因为，在其他条件完全相同的情况下，从集体物品中获得的份额较少，而这个集体利益又是让个人或企业进行集体行动的诱因。这样，在没有选择性激励的情况下，集团行动的激励就会随着集团规模的扩大而消失，因此大集团相对于小集团更不可能达成实现共同利益的行动。[41]

价格决策听证消费者的私人实施所实现的是纯公共产品，该公共产品具有消费上的非竞争性和非排他性，其他消费者非常容易“搭便车”。尽管人人都是消费者，但在不存在选择性激励的情况下，消费者是不可能为了整个消费者群体的共同利益而启动私人实施机制或组成消费者协会的。但是，当保护消费者的权益成为政府职责的时候，替代的办法就是由政府来提供或变相提供该公共产品。现实中的消费者协会之所以存在，是因为它们基本上都得到了政府的财政资助。例如，荷兰、以色列、英国、韩国等国消费者组织的经费全部由政府拨款，德国、芬兰、丹麦等国消费者组织的经费有75%—95%由政府拨款。[42]从而由消费者组织提供政府所不能提供或虽能提供但效率不高的保护消费者权益的公共产品。中国消费者协会(以下简称中消协)也不是由消费者自发组成的，而是由政府部门主导发起、经国务院批准成立的保护消费者合法权益的组织，是由国家法律授权、承担社会公共事务管理与服务职能的组织；并且，从2007财政年度开始，中消协全年所有的运营费用将全部从中央财政拨付的人民币750万元资金中支取，从而成为迄今为止唯一一家享受此待遇的在民政部备案注册的社团组织。但是，我国政府通过“收编”中消协有可能使其在通往权力的道路上变成行政权力的附庸，其社会团体的身份将完成由半官方向官方转变。[43]因而，当听证代表由消费者协会选派的时候，我国政府的“收编”固然保障了价格听证私人实施的激励机制，但同时有可能将价格决策听证的私人实施改变为公共实施，从而又陷入了公共实施的困境。

综上所述，奥尔森的集体行动的逻辑其实就是集体行动的悖论，个人只有在有选择性激励的情况下才有可能为公共利益行事。因而，对于价格决策听证的私人实施而言，关键是如何从制度上确立选择性激励。选择性激励既可以是积极的，也可以是消极的。也就是说，它们既可以通过惩罚那些没有承担集团行动成本的人来进行强制，或者也可以通过奖励那些为集体利益而出力的人来进行诱导。[44]但是，“个人是其自身行为的最佳判断者——如在消费、交易等领域”。[45]消费者不申请价格决策听证是其理性的体现，不能对这类消费者实施消极的选择性激励，即不能对其进行惩罚，但可以对其进行利益诱导，从而做到“主观为自己，客观为他人”。这也正是我们得以想象的制度空间。

五、代结论：《政府制定价格听证办法》(征求意见稿)之检讨

2008年7月14日，国家发展和改革委员会公布了《政府制定价格听证办法》(征求意见稿)(以下简称《征求意见稿》)。《征求意见稿》公布之后，最为媒体称道的就是第9条“消费者人数不少于听证会参加人总数的三分之一”的规定。不过，笔者最为担心的是，《征求意见稿》取消了现行《听证办法》第16条关于消费者提起价格决策听证权利的规定。因为消费者提起听证的权利绝非可有可无。如果消费者没有这项权利，那么在价格决策听证制度中，私人实施只能附属于公共实施，一切议题由政府价格主管部门或相关企业来设定，消费者只能在划定的调价幅度内作有限的选择，导致价格决策听证会一次次变成涨价听证会。只有政府、企业、消费者都有平等的权利，它们之间的利益表达机制才能公平、公正，价格决策听证才能实至名归。尽管《听证办法》所规定的消费者提起价格决策听证的“具体办法”6年来还没有制定出来，但它至少给了我们希望。而《征求意见稿》的公布却让我们耳畔又响起了田中英夫和竹内昭夫教授的句句箴言：“在司法程序上，就不可能从有助于国民大众懂法用法的角度进行设计，在实体上，也不可能从有助于鼓励一般国民积极参与法之实施的角度起草法案。在这里，国民只是接受治者之统治的客体，不是为追求国民相互间正义、维持秩序而积极参与的主体。如果真正把国民当作实现正义、维护秩序的主体，那么国民影响裁判机构的行为就应当得到鼓励，因为这种行为是通过法院这一公的渠道解决纠纷的一种努力，国家应当在国民的这种行为中感受到国民实现正义的生气和支持国家的活力。”[46]

更何况，“私人对于价格的歪曲固然重要，但在当今，政府是对自由市场制度的主要干扰源。干扰的方法是对征收关税和对国际贸易实行其他限制，采取冻结或影响价格(包括工资)的国内措施，管制某些行业……”。[47]可是，为什么不能通过消费者的私人实施机制来矫正政府管制的失误呢？目前普通民众对公用产品和自然垄断企业产品的价格变化极为关注，但这些企业价高质低的产品或服务不仅损害消费者的利益，更由于其在国民经济中的基础地位，成了社会经济发展的瓶颈。因此，赋予消费者提起价格决策听证的权利，可以有效管制诸如此类的自然垄断企业。这不仅有助于促进相关产品或服务价格的合理化，而且更能造成“鲶鱼效应”，激发变革的动力，推动相关产业的进步。事实上，无论是现行《听证办法》还是《征求意见稿》都为消费者的私人实施机制提供了设计选择性激励的制度空间，即“听证经费可申请纳入同级财政预算”，因而我们完全可以为那些启动私人实施的消费者提供具有诱惑力的经济补偿。可是，死去的不能总是“鲶鱼”！

【注释】

[1]参见北京市第一中级人民法院(2001)一中行初字第149号行政判决书

[2]参见北京市高级人民法院(2001)高行终字第39号行政判决书

[3]参见邱伟：《郝劲松状告铁路春运涨价案终审落槌起诉被驳回》，《北京晚报》2007年3月22日。

[4]参见张悦：《“D字头”跨过了什么》，《南方周末》2007年4月30日。

[5][10][11][14][46][日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第10页，第165—166页，第5页，第7页，第6页。

[6][9]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第457—462页，第459页。

[7]王健：《反垄断法私人执行制度初探》，《法商研究》2007年第2期。

[8]倪正茂：《法哲学经纬》，上海人民出版社1996年版，第917页。

[12]史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第60页。

[13]张文显主编：《法理学》，法律出版社1999年版，第354页。

[15][日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社2004年版，第49页。

[16][17][22]王名扬：《美国行政法》(上)，中国法制出版社2005年第2版，第379页，第381页，第489页。

[18]参见应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第518页。

[19]周汉华：《对我国听证制度发展方向的若干思考》，《南方周末》2003年5月8日。

[20]章志远：《价格听证困境的解决之道》，《法商研究》2005年第2期。

[21]参见张淑芳：《论行政决策听证》，《社会科学家》2008年第5期。

[23]参见叶必丰：《价格听证中的信息不对称及其解决思路》，《上海交通大学学报》(哲学社会科学版)2004年第3期。

[24][33][35]参见傅昌波：《专访：价格听证应走出“逢听必涨”误区》，《人民日报》2005年1月13日。

[25]参见王锡锌：《价格听证会面临公共信任危机应避免成“做秀”》，《法制日报》2006年4月24日。

[26][28]参见[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《微观经济学》，萧琛等译，华夏出版社、麦格劳·希尔出版公司1999年版，第246页。

[27]参见[日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文译，中国发展出版社1992年版，第22页。

[29]SeeG.J.Stigler,TheTheoryofEconomicRegulation,2BellJournalofEconomicsandManagementScience3,21(1971).

[30]SeeS.Peltzman,TowardaMoreGeneralTheoryofRegulation,19TheJournalofLawandEconomics211,240(1976).

[31]参见余晖：《受管制市场里的政企同盟——以中国电信产业为例》，《中国工业经济》2000年第1期。

[32]参见余晖：《谁来管制管制者》，广东经济出版社2004年版，第192页。

[34][36][德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第72页，第77—78页。

[37][美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第297页。

[38][44][美]曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第2页，第42页。

[39]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，中国政法大学出版社1998年版，第16页。

[40][41]参见[美]曼瑟·奥尔森：《国家的兴衰：经济增长、滞涨和社会僵化》，李增刚译，上海世纪出版集团2007年版，第32页，第29页。

[42]参见杜海涛、杨丽娟：《中消协该不该“吃财政饭”》，《人民日报》2007年4月18日。

[43]参见贾林男：《“收编”中消协争辩》，《中华工商时报》2007年4月26日。

[45][美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第13页。

[47][美]米尔顿·弗里德曼、罗斯·弗里德曼：《自由选择：个人声明》，胡骑等译，商务印书馆1982年版，第22页。