国际法的渊源分析

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摘要:《国际法院规约》第38条第1款是对国际法形式渊源的权威说明。第38条第1款的排列顺序表明了法院适用法律的顺序,即法院裁判案件应优先适用条约,然后是习惯,最后才是一般法律原则。法院适用条约、习惯、一般法律原则的先后顺序并不意味着三者之间存在着等级关系。

关键词:国际法渊源;国际条约;国际习惯

在中外法学著作中，法的渊源有着不同的含义，有的是指法的历史渊源，有的是指法的理论渊源，有的是指法的形式渊源，有的是指法的文件渊源，还有的是指法的文献渊源。在国际法中，法律渊源一词同样被学者们赋予了多重含义。国际法渊源是有多种含义的，可以分为实质渊源、形式渊源、历史渊源等等。尽管学者们对国际法渊源有不同的理解，但一般都认为国际法渊源主要是指形式渊源，而国际法的实质渊源主要由法哲学来进行研究。本文所研究国际法的渊源仅是指国际法的形式渊源。

一、《国际法院规约》

联合国六大机关中唯一办公地点不在纽约而位于荷兰海牙的国际法院是联合国最主要的司法机关，主要负责审理国家之间的争端。《国际法院规约》的当事国几乎囊括了当今世界绝大多数国家。《国际法院规约》构成《联合国宪章》的一部分。《国际法院规约》涉及国际法渊源的规定主要是第38条第1款：“一．法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。”《国际法院规约》第38条第1款是关于国际法院裁判案件时适用法律的规定，条款中没有直接提及“渊源”一词，但是国际法学界一般认为该条款是对国际法渊源的表述。如英国学者阿库斯特认为：这一条款通常被承认为国际法渊源的一览表。该条款存在争议的问题是，第38条第1款列举的各项渊源是否存在序列优先关系？法院在审理案件时是否应当优先引用排序靠前的条约或国际习惯。多数学者认为,第38条第1款的排列顺序表明了法院适用法律的顺序,即法院裁判案件应优先适用条约,然后是习惯,最后才是一般法律原则。如英国学者斯塔克就认为：在正常情况下，要优先考虑为有关国家明示承认的条约与公约；如无可适用的条约与公约，就要优先考虑已确立的习惯规则；如无此类规则，就得求助于为文明各国所承认的一般法律原则。法院适用的优先顺序表明：1．特别法优于一般法适用。只拘束当事国的条约相对于具有一般适用性的国际习惯，处于特别法的地位，应优先适用。2．国际法优于国内法适用。通过比较法的方法而查明和确认的来自于国内法的一般法律原则，一般认为它只是起一种补充条约和习惯不足的作用。法院适用条约、习惯、一般法律原则的先后顺序并不意味着三者之间存在着等级关系。但一些学者认为，国际习惯法处于国际条约之上。如凯尔森认为：条约之所以是一个造法事实，条约之所以确立义务和权利或者换句话说，条约之所以有拘束力，都是由于习惯国际法的一项规则，这项规则通常是用约定必须遵守这个公式表示出来的。这项规则是条约的效力理由，因而是条约即所谓约定国际法-以别于习惯国际法的-所创造的全部法律的渊源。在效力理由方面，约定国际法是低于习惯国际法的。后者在国际法秩序的层次结构中代表着高于前者的水平。对于凯尔森的观点，菲德罗斯并不认同。菲德罗斯认为：即使这个主张是正确的，从此也只得出这一结论：规定条约成立的那些国际习惯法规范处于条约法之上。可是，即使是这些规范也可以通过一个范围广泛的集体条约来予以变更，这是不可能有什么疑问的。比利时学者约斯特•鲍威林提出：好像为一般人们接受的看法是，国际法渊源没有固有的等级。与国内法中的大多数等级不同，从某一国际法渊源衍生的规则不是比像创设某一规则或程序的机构所遵循的渊源形成的另一规则具有更高价值的优先等级。国际法中缺乏正式的等级，这是所有国际规则都是以这样或那样的方式源自国家同意这一推定的直接后果。因此，既然所有的规则基本上都来自相同的来源（国家同意），那么，可以推定它们具有相同的约束价值。因此，规则来自条约的事实并不一定意味着，它优先于习惯法和一般法律原则。习惯法也未必优先于一般法律原则。2006年联合国国际法委员会第58届会议上，研究“国际法不成体系问题”的专题研究组在向委员会提交的报告中就国际法的等级问题，明确指出：国际法的规则和原则彼此无高下之分。不同渊源（条约、习惯和法律的一般原则）也不按任何普遍优先顺序排列。这是国际法系和国内法系的一个关键区别。国内法通常会形成以宪法为核心的效力等级不同法的渊源。以我国为例，宪法效力等级最高，其效力优于其他一切法的渊源。宪法之下是全国人大和全国人大常委制定的法律，再之下是国务院制定的行政法规，再之下是地方性法规、地方政府规章等等。国际法中却没有类似于国内法中宪法的渊源，而且国家之间也是彼此平等的，因此在国际法律规则之间也不存在普遍的优先顺序。不同的国际条约或国际习惯之间没有效力等级的排序。

二、国际法渊源的种类

国际法的形式渊源有哪些呢？学者们的主张也不一致，归纳起来主要有：（一）单一渊源说。以英国学者郑斌为代表，其主张，国际习惯是唯一的国际法渊源，国际条约不是国际法的渊源。单一渊源说是比较极端的主张，它忽视了多边造法条约在国际法渊源中的地位。诚然，有大量的条约不是国际法渊源，只是证明国际习惯的证据而已，但是像《联合国宪章》这样的多边造法条约是可以作为国际法渊源的。仅仅因为极少数国家不参加条约不受条约约束，就否定多边造法条约具有一般国际法的约束力是片面的，因为国际习惯也不能对所有国家具有约束力。国际条约对第三国不适用，国际习惯对“坚持反对者”不适用。从严格意义上讲，条约和习惯都不具有普遍拘束力。在缺乏国际立法机关而又高度分权的国际社会中，对于国际法渊源的界定不应采用过于苛刻的标准。周鲠生指出：从实事求是的观点出发，一般认为凡是世界上绝大多数国家，包括主要的国家（在现代意义上特别是五大国）在内，共同参加的造法条约，即具有一般国际法的约束力。这种造法条约不能因为有极少数国家不参加或者新产生的国家来不及参加而认为不具有一般法律的效力，尽管个别不参加的国家可以保有不受公约约束力的权利。诸如拥有196个缔约国的《儿童权利公约》、拥有193个缔约国的《联合国宪章》、拥有191个缔约国的《维也纳外交关系公约》、拥有180个缔约国的《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、拥有179个缔约国的《维也纳领事关系公约》，这些普遍的多边造法性条约都应当被视为国际法的渊源。个别国家虽没有成为上述公约缔约国，但在国际实践中也不会违反公约的普遍性要求。而且一些多边造法条约也都承认条约为国际法渊源之一。例如《联合国宪章》序言中的表述就可以验证条约是国际法渊源。“创造适当环境，俾克维持正义，尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务，久而弗懈”，显然是把条约作为国际法渊源看待的。它反映了各国的共识即，条约是国际法的渊源之一。（二）多重渊源说。认为国际法的渊源不仅是国际习惯和国际条约，还有其他渊源。如国际法庭的裁决、知名国际法学者的著作、各国外交文件等等。坚持多重渊源说的学者通常是对国际法渊源做广义的理解而不是局限于形式渊源，极有可能是把国际法的文件渊源、历史渊源也扩容进来。（三）双重渊源说。主张只有国际条约和国际习惯才是国际法的渊源。凯尔森认为，习惯和条约是一般国际法所仅有的法律渊源。前苏联学者也多坚持双重渊源说。（四）三重渊源说。主张国际条约、国际习惯和一般法律原则属于国际法的渊源。我国多数学者都持这一观点，几乎是学界共识。王铁崖先生在1981年版的《国际法》中指出：法院规约第三十八条所规定的一般法律原则是文明各国所承认者。重要的是关于承认的规定。显然，没有经过各国承认的一般法律原则是不能成为国际法渊源的，而只有各国所承认的一般法律原则才是国际法渊源。既然要经过承认，而且国家是通过国际条约或国际习惯而明示或默示表示承认的，那么，在这个意义上，一般法律原则就融合于两个主要国际法渊源——国际条约和国际习惯之中，而不是独立的国际法渊源。但是王铁崖先生在1995年版的《国际法》中似乎是修正了此前的看法。一般法律原则既然是各国法律体系所共有的原则，而各国法律体系是各国意志的体现，各国的承认可以说包含在各国的法律体系之中，而似乎是无需各国另作承认的表示。一般法律原则是否必须经过国际条约或国际习惯的国际化，才能成为国际法的渊源。笔者认为，一般法律原则即各国法律体系中所共有的原则，这些国内法原则的存在体现了各国的国家意志。各国的国家意志是同意将这些原则在本国国内适用。那么在国家没有通过国际条约或国际习惯而明示或默示表示承认这些原则的前提下，国家是否同意了这些原则在国际社会适用呢？各国法律体系中所共有的原则不是偶然的借鉴也不是外在力量的强制，而只是因为这些法律原则所承载的价值是具有普遍性的。普遍价值应该适用于任何情境，对于任何方式、任何阶段的人类良善生活来说都是必须的，体现普遍价值的法律原则自然是国内社会和国际社会所共同需要的。这种客观需要的存在，决定了各国对这些原则在国际社会适用的默示同意。德国学者沃尔夫刚•格拉夫•魏智通指出：与国际习惯法不同的是，一般法律原则不需要实践条件并可能通过国家的无形的承认临时形成。概言之，一般法律原则无须经过国际条约或国际习惯的国际化，就可以直接成为国际法的独立渊源。很多权威学者也是承认一般法律原则作为国际法渊源的地位。《奥本海国际法》提出，《国际法院规约》第38条第1款（寅）项在国际法历史上是一个重要的标志，因为规约各当事国明白地承认了在习惯和条约之外有第三个国际法渊源。综上所述，国际习惯、国际条约和一般法律原则都属于国际法的渊源，而且这些国际法渊源之间没有效力等级之分。

参考文献：

[1][英]阿库斯特．现代国际法概论[M]．朱奇武，等，译．北京:中国社会科学出版社，1981．

[2][英]斯塔克．国际法导论[M]．赵维田，译．北京:法律出版社，1984．

[3][美]凯尔森．国际法原理[M]．王铁崖，译．北京:华夏出版社，1989．

[4][奥]菲德罗斯．国际法(上卷)[M]．李浩培，译．北京:商务印书馆，1981．

[5][比]约斯特•鲍威林．国际公法规则之冲突[M]．周忠海，等，译．北京:法律出版社，2005．

[6][英]詹宁斯，瓦茨修订．奥本海国际法（第一卷第一分册）[M]．王铁崖，等，译．北京：中国大百科全书出版社，1995．

[7]周鲠生．国际法（上册）[M]．北京:商务印书馆，1976．

[8][美]凯尔森．法与国家的一般理论[M]．沈宗灵，译．北京:中国大百科全书出版社，1996．

[9]万鄂湘．国际条约法[M]．武汉：武汉大学出版社，1998．

[10]王铁崖．国际法引论[M]．北京：北京大学出版社，1998．

作者:刘文冬 单位:中共天津市委党校法学部