国际刑法与腐败防止分析

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摘要：从犯罪化理论的观点分析日本的外国公务员赠贿罪时，主要包括如下两点：首先，所谓外国公务员赠贿罪，并非因为国民的舆论而自发追求的结果，而是为了履行国际条约中规定的相关义务而给予犯罪化的行为。其次，在外国公务员赠贿罪中，虽然保护的竞争秩序也算得上是对于社会法益的保护，但这显然与刑法中贿赂罪的保护法益，即国家法益的保护截然不同。

关键词：外国公务员赠贿罪；犯罪化；刑法教义学

一、导言

为防止腐败而订立的最为重要之国际条约非《联合国反腐败公约》（UnitedNationsConventionagainstCorruption）莫属。2003年10月，该条约在墨西哥梅里达召开的联合国国际反腐败高级别政治会议上供各国签署。虽然日本一直都以批准这一条约为目标，但直到2017年6月通过修订《有组织犯罪处罚法》，正式纳入条约中规定的相关内容，才最终让日本履行这一反腐国际条约成为可能。如上所述，日本的腐败防止对策很可能以2017年为契机迎来巨大转机。然而，还不能说一定会发生天翻地覆的变化。实际上，作为《联合国反腐败公约》国内落实法的《有组织犯罪处罚法》中，还包括用于落实《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（UnitedNationsConventionagainstTransnationalOrganizedCrime）的相关部分。加上“共谋罪”在日本国会迟迟难以通过，导致了日本一直拖到现在才签订了《联合国反腐败公约》。就落实《联合国反腐败公约》所要求的立法内容而言，修订《有组织犯罪处罚法》的可能程度，只能是“收买证人的处罚”（修订后《有组织犯罪处罚法》第7条第2款）的程度。由此而言，对于防止国际腐败这一问题，日本的机会更有可能来自于根据1997年签署的《经合组织反贿赂公约》（ConventiononCombatingBriberyofForeignPublicOfficialsinInternationalBusinessTransactions，简称为theOECDAnti-BriberyConvention）的导入所设立的“外国公务员赠贿罪”。综上，本报告以“外国公务员赠贿罪”为素材对其进行刑法理论的分析，希望可以藉此介绍日本的国际反腐对策措施。

二、外国公务员赠贿罪的制定

1997年10月《经合组织反贿赂公约》生效。该条约在认识到国际商业活动中向外国公务员提供不正当利益，将会严重干扰歪曲国际竞争条件的基础上，各国对于此类行为加以犯罪化，通过国际协调的方式，防止借由不正当手段进行国际商业活动，确保实现公平竞争的目的。日本因为签订了这一条约，增设了“外国公务员赠贿罪”的规定。因为是“赠贿罪”，本应作为《日本刑法典》中所规定的“贿赂罪”之一类型加以考量，但是，日本却是借由1998年修订《不正竞争防止法》的机会在其中设置了外国公务员赠贿罪。这样一来，便出现了认为此举建立在立法机关认为外国公务员赠贿罪的保护法益与刑法中贿赂罪的保护法益存在不同点的观点。质言之，根据立法当局的说明，刑法中的赠贿罪的保护法益，乃是对于日本公务员职务公正性的国民信赖，而与此相对，依据日本对《经合组织反贿赂公约》所承担的义务，对于外国公务员赠贿行为的处罚，旨在确保国际商业活动中的公平竞争这一目的，因为与刑法中的赠贿罪的保护法益存在差别，因此不能将其归属于刑法中的赠受贿体系当中。

三、外国公务员赠贿罪的规定及适用

在此，就让我们来看一下外国公务员赠贿罪的规定内容。根据《不正竞争防止法》第18条第1项，所谓外国公务员赠贿行为规定如下：第18条第1项任何人不得为了在国际商业活动中谋取不正当的相关营业利益，以让外国公务员从事或不从事特定职务行为，或者让其利用自身地位令其他外国公务员从事或不从事特定职务行为之目的，对上述外国公务员等提供金钱或其他利益，或者做出此类提议或承诺。对此行为进行如下处罚。首先，对行为人规定了惩役和罚金刑。具体来说，根据第21条第2项第4号的规定，为了谋取不正当的利益，或者基于损害使用营业或技术的限制手段的竞争者的目的，实施了第18条第1项所禁止的不正当竞争行为的自然人，该当10年以下惩役或3千万日元以下罚金刑，得并科处罚。对于法人，则设置了所谓“两罚规定”（DualCriminalLiabilityProvision）。质言之，法人代表，或者法人或自然人的人、使用人或其他从业者，在从事法人或自然人的业务行为时，实施相关违法行为的，除了处罚行为人之外，还需要对相关法人处以3亿日元以下罚金。

四、理论分析———以教义学为例

下面，希望就上面的立法规定，从法律解释或教义学（Dogmatics/Docrrineofcriminallaw）的观点加以分析。特别是对于被作为犯罪处理（包括特别刑法）加以规定的行为，从犯罪化（Criminalization）的观点加以分析。从犯罪化理论的观点分析外国公务员赠贿罪的时候，最重要问题包括如下两点：首先，所谓外国公务员赠贿罪，并非因为国民的舆论而自发追求的结果，而是为了履行国际条约中规定的相关义务而给予犯罪化的行为。其次，在外国公务员赠贿罪中，虽然保护的竞争秩序也算得上是对于社会法益的保护，但这显然与刑法中贿赂罪的保护法益，即国家法益的保护截然不同。此种认知是否妥当，笔者认为还需要进一步加以讨论。首先，对第一个问题，即依据《国际法》（条约）对行为作犯罪化处理的做法加以检讨。缔结条约的主体是政府（行政权），以必须履行条约为理由，对于某种行为加以犯罪化的做法，从三权分立的角度来看是存在问题的。本来法律的执行应当由政府法律（行政权）来决定，但对于制定法律的国会（立法权）却不具有任何约束力才对。说到底，在国会没有制定立法的前提下，政府缔结条约，然后以条约自身作为根据，对国民加以直接处罚的做法没有根据。进一步而言，对于具体内容，虽然条约决定了大部分的整体框架，但国会却没有必要完全照搬。只要将条约规定应当加以处罚的行为通过刑法法规加以规定，就不会产生条约的龃龉问题。如此一来，第一个问题就能得到解决。其次，就日本所规定的外国公务员赠贿罪，对其保护法益（LegalGoods）的理解是否妥当的问题，之前已经引述过，立法当局提出，应当将其保护法益理解为确保国际商业活动中的公平竞争秩序。的确，从事国际商业活动的企业，如果对外国公务员实施了赠贿行为，就无法确保国际的公平竞争。就此问题，《联合国反腐败公约》的认识大同小异。该条约第十五条规定：第十五条贿赂本国公职人员各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（a）直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；（b）公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。在此基础上，该条约第十六条，旨在对外国公务员的赠贿行为加以犯罪化。第十六条贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员1.各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。2.各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。如果是依据上述条文中相关说明进行的犯罪化，其和日本国内法（冠以刑法名号的法律）中规定的贿赂罪的处罚理由存在明显的差异。日本的判例及通说都认为，贿赂罪的保护法益是主张“对于职务行为公正性的社会信赖”（对于破坏针对职务行为公正性的社会信赖的行为应加以处罚）的所谓“信赖保护说”，因此如果要成立贿赂罪，需要存在对于职务公正性的实际危害，或者产生类似的危险性。与此相对，《联合国反腐败公约》《经合组织反贿赂公约》处罚的则是以作为或者不作为特定的公务为目的的腐败行为，加上破坏职务公正性的危险，才是反思相关腐败行为处罚的正确分析方法。这种思考方法当然具有一定的合理性。这是因为其符合在侵害某种利益的时候应当发动刑法的所谓危害原理（Harmprinciple）。危害性原理，作为英美法中显而易见的犯罪化理论核心，可以与禁止在侵害保护法益或者产生侵害的危险前发动刑罚法规这一欧洲大陆法的思考方法（特别是德国刑法，而日本刑法理论基本与此相同）加以整合。但在考虑腐败行为的处罚时，仅仅如此存在不全面的可能。如果这样思考，在实施了不正当公务行为之后再实施赠贿行为的情况中，因为赠贿行为不是不正当行为的引发原因，无法对腐败行为加以处罚。而且，在公务员忌惮有组织犯罪故而从事不适当公务行为的情况中，因为没有收受贿赂，故而也变得无法作为腐败行为加以处罚。事实上，在对于国际腐败行为加以犯罪化时，旨在保障的不仅仅是国际商业行为的公正性，还包括对于各国公务执行的国际信赖，似乎应当将二者合并起来加以考量。换句话说，超越条约的内容，设立更为严格的法律制度处罚腐败行为，应当是各国作为责任加以考量的内容。在日本，虽然也期待存在这样一种议论的发展，但外国公务员赠贿罪被规定在《不正竞争防止法》内部的立法方式，让人担心是否会妨碍相关解释论的发展（如果考虑到《不正竞争防止法》的解释论，就会很容易担心上述基于保护法益论的解释论的发展）。因此，笔者认为，应当推动这样一种讨论的发展，并在未来考虑在刑法典内部设立独立的法条，规定“与处罚国际腐败行为相关的法律”。

五、刑事政策的分析：刑法机能

如上所述，对于外国公务员赠贿罪的犯罪化，应当基于通过刑法预防腐败的基本思路。而这样一来引发的问题就变成了作为犯罪化的根据，预防腐败的观点的界限究竟设定在哪里的问题。通常情况下，犯罪化都是通过其他的根据加以说明的。也就是说，因为行为人的行为对他人造成了危害，应对其加以非难。这种观点不是从预防，而是从被害发生后如何处理的角度思考对行为加以犯罪化。但是，这种观点对于杀人、强盗等自古以来便存在的传统犯罪类型自然十分妥当，但对现代的新型犯罪是否合适就成为问题。像外国公务员赠贿罪这样的犯罪类型，从防止不正当竞争的层面来看可以归属为一种经济犯罪，但如果从国际商业活动这种更为宏大的角度来看，更可以被归属为一种国际犯罪。进一步而言，如果从牵扯公务员的视角考量，还可以说其属于政治犯罪。在这样的新型犯罪中，仅仅非难行为人显然并不充分，还必须告知国民此种行为属于犯罪行为，并藉此考虑如何为了达成预防、抑制犯罪的目的创设刑罚规定，而且，相较于传统的犯罪，预防、抑制犯罪的目的性显然更加强烈才对。只是仅仅通过创设刑罚规定的方式无法完成预防犯罪的目的，反过来说，仅仅设立了刑罚规定，也应当完全没有什么预防的效果（截至目前的犯罪学研究，一般认为，刑罚并不存在一般预防的效果）。如此一来，只能意味着重要的事情便是存在刑罚规定本身。与此相比，应当以通过刑法处罚作为语境，考虑如何通过其他手段预防、抑制国际腐败。也就是说，刑罚规定应当承担成为其他预防、抑制手段的法源的机能。只有首先经历这一阶段，才能让刑罚规定产生预防犯罪的效果。具体而言，日本经济通产省组织制定了《外国公务员赠贿防止指针》。这份2004年制定、2017年改订的《指针》规定，“旨在支援与国际商业活动相关的企业为防止向外国公务员赠贿采取自主的、预防的策略”，并向企业内部负责内部管理的相关方提出了具体的对策建议。具体包括宣传推广企业彻底遵纪守法，以及进一步企业伦理的养成相关部署的内容。这显然不属于刑法、刑罚的传统适用范围，而是企业法、经济法的适用范围。如此一来，尽管此前有所谈及，但现在希望再度强调的是，设定刑罚的活动本身，无法达成预防、抑制犯罪的目的，更为重要的是和其他法律分野达成共同意识，并设置相关的规定。

六、结语

最后，想要简要介绍下欧洲的腐败防止对策视角。笔者主要将丹麦刑法作为自己的研究对象，而众所周知，丹麦堪称世界上腐败活动最少的国家之一。究其原因，绝对不单纯是因为丹麦的刑法规定的精妙完美。根本原因也许不在于丹麦拥有十分完善的企业内部管理控制系统。首先应当从丹麦所隶属的北欧文化的角度加以考量。在北欧，对政治家抑或公务员清廉性的要求可谓极高。只要在此方面稍微存疑，毫无疑问必然落选（当地投票率通常都能维持在百分之八十左右）。进一步来说，北欧税务部门的监控亦十分严格。在高税收、高福利的北欧诸国，只要出现了稍微让人感觉异常的金钱流转，马上就会遭遇公权力的检查核实。北欧国民往往认为，行贿受贿行为既不可行，也有违本性。在考虑如何禁止某种行为的时候，选择适用刑罚的手段往往首当其冲，这一点当然十分重要。但问题是，在设立刑罚法规之后要做的事情还有很多。通过刑罚手段打击腐败，只不过是预防腐败的第一步。刑罚本身并不具备犯罪预防、抑制犯罪的效果。无论刑法学者还是设立刑罚法规的立法机关，应当以此认识为基础，反思更为有效的实际方法，对于刑法法规加以整理完善。

参考文献：

［1］经济通产省HP.http：//www.meti.go.jp/policy/external_economy/zouwai/.