法律外交与反腐败国际合作研究

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摘要：法律外交即将依法治国理念贯彻于外交关系当中，将反腐败国际合作等外交问题作为法律问题，依法处理外交事务，解决涉外纠纷。法律外交可分为政府外交和公共外交两种模式，前者是国家外交活动的主渠道，后者以社会组织和公民为主，是前者的有益补充。中国及其他金砖国家在反腐败领域开展了多种形式的合作，但由于实际国情与法律制度的差异，反腐败国际合作面临诸多难题。通过实施法律外交战略，从政府外交和公共外交层面，建立金砖国家反腐败国际合作的法治路径与制度模式，促进实现全球反腐治理的法治化。

关键词：反腐败；金砖国家；法律外交；政府外交；公共外交

一、引言

当前腐败犯罪向着跨国性、有组织、智能化的方向发展，跨国洗钱和转移赃款、腐败分子潜逃出境等问题突出。各国政府通过相互缔结多边公约及双边协定，在司法管辖、引渡、追逃追赃等方面开展反腐败国际司法合作，反腐败领域外交关系的法律性质凸显。我国先后加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》，同时与许多国家缔结了引渡和刑事司法协助条约，签署双边合作谅解备忘录，积极参与包括联合国、亚太经合组织、二十国集团和金砖国家在内的全球性和区域性反腐败合作。同时，政府机构、社会组织及公众积极开展涉及反腐败合作的民间交流活动，参与主体范围大大扩展，使得反腐败国际合作兼具外交属性和司法属性。作为金砖国家（BRICS）的成员国，我国与巴西、俄罗斯、印度、南非都是重要的新兴国家。近年，金砖国家携手合作，先后达成《金砖国家银行合作机制金融合作框架协议》《金砖国家经济伙伴战略》等协议，成立金砖国家开发银行，形成以首脑峰会为核心，以部长级会议为支撑，以研讨会、论坛等为辅助形式的国际合作机制，体现了开放、包容、合作、共赢精神。可以说这与我国倡导的“一带一路”的共商、共建、共享理念是一致的①。“一带一路”倡议为金砖国家的合作带来了新路径，两者的协同发展有利于现行全球治理体系的“包容式改进”②。值得关注的是，我国于2017年6月起草审议的《中华人民共和国监察法（草案）》第四十八条、第四十九条规定，监察委员会负责组织反腐败国际条约的实施，统筹协调与其他国家、地区、国际组织开展反腐败领域的合作与交流。然而，金砖国家各国经济、社会制度及意识形态存在较大差异，国内腐败问题也不容乐观，这些因素都成为困扰和阻碍各成员国开展反腐败国际合作的痼疾。在我国反腐败国家立法和全球治理法治化的时代背景下，如何借助金砖国家合作机制和平台共同惩治和预防腐败，是摆在各成员国面前的重要课题。

二、法律外交与反腐败国际合作问题

党的报告指出，要全面推进依法治国，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设；同时，秉持共商共建共享的全球治理观，推动建设相互尊重、公平正义、合作共赢的新型国际关系。所谓法律外交，就是指将法治理念贯彻于外交活动当中，将外交问题转化为法律问题，按照法定程序处理外交事务、依法处理和解决外交纠纷及冲突③。具体包括传统外交中的涉法活动，如司法协助、签订条约、国际诉讼，是以法律为内容、机制和媒介的外交活动等④。金砖国家在进行反腐败国际合作时，会受到本国政治、经济及社会发展等各种因素的制约。因此，将法律外交确立为一种反腐战略，将国际反腐中的外交问题作为法律问题加以解决，应成为金砖国家反腐败国际合作的重要路径和发展方向。（一）法律外交的内涵、理念和模式。国家外交关系和全球治理的法治化，客观上需要运用法治思维、法律程序和方法去沟通化解分歧和矛盾，使国家利益和外交主张更具有正当性与合法性，也更容易得到国际社会的认可。从性质上看，法律外交就是将某些外交问题转化为法律问题，用法律手段达到政治或外交目的，将外交问题法律化。作为一种新型外交理念，法律外交是将外交法治化的一种创新之举⑤。中国政府一贯重视并践行国际关系法治化，运用法律方式解决国家、区域、利益集团之间的矛盾，恪守《联合国宪章》宗旨和原则，积极参与国际立法，全面履行国际条约义务，严格按照国际法原则和规则办事，通过积极开展法律外交来推动国际法治⑥。从主体和内容上看，法律外交包括政府外交和公共外交两种模式。政府外交是指以国家各部门及领导人为主体，以法律为主要对象和内容，运用法律手段和体现法律因素的、官方的、正式的外交活动。各国政府和司法机关为应对反腐、反恐、环保等全球性问题，广泛开展以形成国际司法合作相关制度、规则和机制为目的的外交活动，共同签署专门性国际条约。在我国，全国人民代表大会、最高人民法院、最高人民检察院、外交部及其他各部委的涉外职能部门代表国家处理双边和多边法律外交事务，这属于传统外交的层面，基本上是国家对国家的官方外交活动。公共外交是指在政府主导下，民间团体、机构以及公民个人参与的对外法律交流活动，包括政府支持的新闻媒体、研究咨询机构、法律院校主办的国际法律研讨会、法律从业人员的互访与交流等。全球腐败治理并非仅限于各国政府公共部门之间的官方合作，而是应当有民间社会、非政府组织和社区组织的广泛支持和积极参与。正如有学者指出“范式的转变，就是强调从由国家构成的范式向由多种行为体构成的范式转变”⑦。相对于政府外交来说，公共外交属于“柔性外交”，其主要特征就在于外交行为的公共性、民间性，“不仅体现在内容的公共性，而且体现在外交对象的公共性”⑧。从政府外交和公共外交的关系来看，政府外交是反腐败法律外交的主渠道，公共外交作为前者的有益补充，发挥着越来越重要的外交“巧实力”的作用，成为一个国家反腐败法律外交整体格局的有机组成部分。一方面，反腐败政府部门在开展官方外交活动的同时，必须反思如何在“广场化”的公共领域寻求其反腐决策与施政的合法性，探索如何在公众舆论的“广场杂言”中接受监督和塑造公信力；另一方面，社会组织和公众参与反腐法律外交活动并依法行使民主监督权利，也需要依靠法治思维和理性行动。实践表明，要使官方机构和民间力量都能发挥自身应有的反腐外交的功效，须构建“官方主导、民间参与、行为规范、权益保障”的反腐法律外交有机平台，实现政府外交与公共外交的对接协调，形成反腐法律外交的合力。（二）我国反腐败领域法律外交的实践。在反腐败领域，我国一直都很重视通过多边合作、双边合作以及公共外交活动开展国际合作。首先，在多边合作方面，我国积极参与全球和区域反腐败合作机制。如在追逃追赃方面，我国于2014年在亚太经合组织（APEC）《北京反腐败宣言》中提出加强追逃追赃务实合作的“中国主张”；于2016年在二十国集团（G20）杭州峰会上通过了《反腐败追逃追赃高级原则》和《2017—2018年反腐败行动计划》，并在华设立G20反腐败追逃追赃研究中心⑨。据统计，2014年至2016年，我国追回外逃人员2442人，其中外逃国家工作人员397人，追回赃款85.42亿元，“百名红通人员”37人，近年新增外逃人数也呈明显下降趋势⑩。其次，在双边合作层面，我国已与近百个国家和地区建立反腐败国际司法合作关系，对外缔结引渡和刑事司法协助条约，积极开展司法领域的法律外交活动。如最高人民检察院于2004年创立中国与东盟成员国总检察长会议机制，2006年发起成立国际非政府司法组织《国际反贪局联合会》，推动亚太经合组织第26届部长级会议并审议通过《北京反腐败宣言》，倡议举办上海合作组织总检察长论坛等；最高人民法院于2015年倡议举办金砖国家大法官论坛，通过并签署了《三亚声明》。再次，在公共外交方面，我国积极承办和参加国际反腐败会议，参与制定反腐败文件；开展以法学教育和法律文化交流为内容的公共外交活动，媒体网络、专业机构、社团组织、跨国公司等在反腐败公共外交活动中都发挥着重要作用􀃊􀁉􀁓。如中国法学会近年与近百个国家和地区的组织和机构签署了双边合作备忘录，举办中非合作论坛-法律论坛、中国-亚欧法律论坛，中美、中澳、中德法律研讨会等，在派团互访、法学研究、学术研讨、人才培训、法律服务等方面开展了富有成效的对外交流与合作，在反腐败公共外交中扮演着先行者的角色。

三、金砖国家反腐败合作的现状与问题

近年，中国在金砖国家合作机制下参与全球腐败治理，面临诸多挑战。目前国际上有两种唱衰金砖国家合作的论调：一种是“金砖褪色论”，认为金砖国家差异性太大，没有“内部凝聚力”，金砖国家合作迟早会“褪色”，甚至“破裂”；另一种观点是“金砖威胁论”，认为金砖国家合作的目的是为了对抗发达国家，威胁到国际合作和全球治理的进程。不可否认，金砖国家各成员国目前尚缺乏合作的经济背景，存在不少问题分歧和同质竞争，所开展的务虚合作缺乏实质内容和约束力。金砖国家应当加强反腐败国际合作政策、机制和制度方面的协调，实现从“务虚为主”的“对话论坛”向“务虚和务实相结合”的“全方位协调机制”转型􀃊􀁉􀁔。金砖国家各成员国也都十分重视反腐国际合作，在国内颁布和实施了诸多与反腐败相关的法律法规。如：俄罗斯签署了一系列惩戒腐败的总统令，颁布实施《俄罗斯联邦反腐败计划》和《国家反腐败法》，于2006年加入《联合国反腐败公约》，批准了欧洲委员会的《反腐败刑事公约》􀃊􀁉􀁕；巴西于2000年签署并批准了《美洲反腐败公约》《经济合作与发展组织禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》等；印度于2001年签署《亚太地区反腐败行动计划》，2006年加入国际反贪局联合会；南非与联合国签署反腐败协议，由联合国协助南非法院对腐败案件的调查和审判等。金砖国家领导人在第七次会晤时发表的《乌法宣言》中共同声明通过司法互助等各种手段打击腐败，并决定成立金砖国家反腐败合作工作组；第八次领导人会晤发表的《果阿宣言》支持建设金砖国家反腐败工作组机制。另外，金砖国家积极拓展民间合作途径，通过召开相关学术会议、司法界论坛活动展开深入的交流，探讨反腐败经验。2014年金砖五国法律界成立“金砖国家法律论坛”并通过《巴西利亚宣言》；次年在中国上海举办的第二届“金砖国家法律论坛”，成立了金砖国家法律人才培养基地、金砖国家法律研究院以及金砖国家争议解决上海中心，为开展金砖国家反腐司法合作构建机制平台。应当看到，由于政治体制、意识形态和法律制度上的差异，金砖国家反腐败合作面临诸多困难和难题：第一，反腐败国际合作中的引渡、刑事诉讼移交等涉及管辖权冲突问题。对某个被请求引渡人是否进行引渡，对某个刑事案件是否进行移交，被请求国一般都需要进行司法和行政双重审查，行政审查的结果往往对最终是否同意进行刑事合作起决定性作用，也可能会形成反腐国际司法合作的阻碍因素。第二，各成员国的反腐司法实践存在不协调、不衔接的问题。一般来说，国家之间签署引渡条约的前提条件是两国对同一种犯罪行为的性质认识是基本相同的，对这种犯罪行为的刑罚也是大体相同或相近的，但各国之间法律制度存在的差异使其反腐败国际合作存在实际障碍。第三，反腐败刑事司法合作公约和条约所取得的实践成效不明显。各国之间签署的相关公约、条约并没有内化成本国国内法；不少公约、条约内容只是框架式的，缺乏规范、明确的法律依据。反腐司法合作涉及范围广、触及的利益团体多，仅对其程序、范围、运行机制等作出一般规定，导致在实际操作层面产生困难􀃊􀁉􀁖。

四、反腐败国际合作的政府外交模式

在政府外交层面，金砖国家反腐败刑事司法合作首先应该在《联合国反腐败公约》的框架下展开，并且“因国制宜”，形成适合金砖国家反腐败合作需要的政府外交模式，具体包括惩治腐败、预防腐败、追缴资产分享等方面。（一）惩治腐败合作机制。为了有效打击腐败犯罪，各国应当在维护自身利益的同时，尊重和兼顾其他国家利益，以最大诚意参与构建腐败犯罪惩治合作机制。《联合国反腐败公约》就各缔约国之间犯罪嫌疑人的引渡和移管、诉讼案件移交、司法协助、执法合作、联合侦查、特殊侦查手段等国际合作事项作出了原则而又不失灵活性的规定。从目前来看，金砖国家并没有完全实施《联合国反腐败公约》的具体规则，也没有相应的国内法与国际公约衔接，成员国之间的引渡条约、司法协助条约的欠缺也使反腐败国际司法合作陷入困境。因此，金砖各国有义务在《联合国反腐败公约》指导下积极构建刑事司法合作机制，应从以下几个方面构建反腐败国际合作机制：首先，在跨国腐败案件中进行联合侦查，由各国派出侦查小组，对案件的具体证据或犯罪嫌疑人、赃款去向进行侦查。案犯本国拥有犯罪嫌疑人个人详细信息和背景材料，加之犯罪嫌疑人的藏匿国具备的“地利”优势，两国联合侦查将会大大提高办案效率和侦破成功率。其次，面对腐败犯罪日益国际化的发展态势，金砖各国应当本着积极合作互助的理念，尽量拓展司法协助的内容，加强相关立法规范，充分利用现有的各种国际组织开展协助，尽量简化司法协助的程序和证据要求。再次，金砖各国应当放宽腐败犯罪执法合作的条件，改进国内法关于腐败分子刑事案件缺席审判制度的相关法律规定，加强承认和执行国外刑事判决的司法合作。必要时各国可考虑反腐败犯罪的特殊需要，制定单行的执法合作条约和规约。这里着重探讨一下金砖国家之间的引渡合作问题。一直以来国际社会奉行“引渡条约前置主义”，即引渡的适用前提是请求国与被请求国双方签署引渡条约，这成了国家之间引渡犯罪嫌疑人的实际阻碍。金砖国家也同样存在这样的问题，因为中国与巴西、印度都没有签署双边引渡条约，其他四国之间也未全部建立起引渡合作机制。同时，金砖国家各成员国可以将遣返、起诉、劝返作为引渡的替代措施。此外，还可以借助以下两种形式改变或消除引渡存在的障碍：第一，通过国内立法明确允许金砖国家在无双边条约关系的情况下开展引渡合作，即放宽引渡条件，金砖国家间的引渡不再以双边引渡条约存在为必要前提。第二，建立相互承认以逮捕令为基础的逃犯移交制度。随着一些国家共同体和区域联盟的形成和发展，国家之间的刑事司法合作也突破了国际礼让和互惠的传统准则，更加注重对合作方司法管辖和裁决的承认和维护。值得注意的是，越来越多的国家通过“签注”的方式相互认可外国司法机关签发的逮捕令，并依据经签注的逮捕令对逃犯实行羁押和移交。如欧盟内部建立了“欧洲逮捕令”制度，只要请求国对被请求人发出“欧洲逮捕令”，被请求国司法机关即应依据此逮捕令对该人实行逮捕，将其移交给请求国司法机关􀃊􀁉􀁗。以此为借鉴，金砖国家可建立“金砖国家逮捕令”制度，将原本涉及政治的问题转化为司法合作问题，使相互之间遣返逃犯的执法效率得以有效提高。（二）预防腐败合作机制。各国政府都认识到，在反腐败过程当中，单靠刑事法律手段的事后惩治，远不能遏制腐败犯罪现象的滋生蔓延，预防腐败的刑事策略成为共识。《联合国反腐败公约》规定各缔约国要建立专门的预防腐败机构；建立透明、竞争、客观的公共采购制度；建立公众与国家机关的联系通道；制定私营机构廉洁的标准和程序；开展反腐败的公共宣传活动；打击洗钱活动，监控可疑账户；等等。这些规定都可以为金砖国家构建反腐败合作机制所遵守和借鉴。具体来说，主要包括以下几个方面：第一，腐败犯罪预防的途径主要包括经济手段和政治手段􀃊􀁉􀁘。这两种反腐手段可以通过法律制度、经济体制、政治理念来体现，也可以监督、教育、舆论的方式出现。尽管金砖国家在政治体制和意识形态上存在差异，但是在《联合国反腐败公约》的指导下，金砖五国可以在求同存异的基础上进行充分合作，完备各国之间的双边引渡条例和刑事司法协助条例，筹备建立起金砖国家统一的刑事司法合作条例。第二，在腐败犯罪信息交流方面，金砖国家可以建立起腐败犯罪信息网络共享平台，对诸如犯罪分子的个人资料、犯罪所得的存储资料以及其他有关腐败犯罪的资料信息进行分享，以便于各国对腐败犯罪的监控和查处，也可有效避免腐败犯罪分子通过犯罪跨国化来逃避处罚。此外，为了及时有效地预防腐败，各国司法机关可以建立双边或多边定期对话机制，通过对话展示本国预防腐败的成效和经验，共同应对和处理在预防腐败过程中面临的困难和问题。第三，在公职人员任用、考察、奖惩以及公共部门监管方面，为保证公职人员的廉洁性，各国在公职人员招聘雇用、留用、晋升和退休制度上，应以效率和透明为原则，同时根据本国国情制定体现廉政、诚实、尽责的公职人员行为守则，对违反守则的公职人员采取纪律措施或刑罚措施。但仅有这些措施仍然不够，还需要与其他国家的反腐败制度政策进行横向比较，共同努力寻找最佳的解决途径。（三）追缴资产分享合作机制。在通过国际合作追缴被非法转移的犯罪所得方面，《联合国反腐败公约》第5章规定了“资产的追回”机制，包括预防和监测犯罪所得的转移、直接追回财产的措施、通过没收事宜的国际合作追回财产、资产的返还和处分等。值得关注的是，各国正试图根据《联合国反腐败公约》的要求，创建不以刑事定罪为前提条件的没收非法资产的制度，以解决在犯罪嫌疑人外逃、死亡或者尚未被发现情况下的资产追缴问题􀃊􀁉􀁙。为提高资产流入国反腐败司法合作的积极性，请求国与被请求国之间可根据国际公约、双边条约或者临时约定，将追缴的资产扣除一定费用之后按照既定比例进行分割。我国过去在相当长的时间内，严格坚持国家财产豁免原则，拒绝与他国进行资产分享􀃊􀁉􀁚。然而，要从根本上消除腐败犯罪的源头，司法机关就应当做好资产追回、资产返还与处分、资产分享合作方面的工作。在求同存异原则的指导下，包括我国在内的金砖国家应当引进腐败资产分享机制，基于对等互惠的原则建立腐败资产分享机制，以促进反腐败刑事司法合作：第一，承认追缴资产分享机制的合法性。追缴资产分享机制多在发达国家盛行，而在发展中国家则因各种原因被边缘化。鉴于金砖国家每年都有大量的国有和私有资产流出，认可追缴资产的分享具有必要性和可行性。金砖国家首先要在国内承认追缴资产分享机制的合法性，这样不仅有利于资产追回工作的展开，也能提高资产追回的成功率。第二，设立专门的追缴资产专用账户。如澳大利亚联邦政府设立了“被罚没财产账户”，美国政府也专门设置了相同性质的“财产没收基金”。金砖国家也可以开设专门的追缴资金账户，便于各国之间进行资金的分配。第三，按照分享国所做贡献的大小，合理确定分享比例。采取追缴资产分享机制的国家均是以分享国所做贡献的大小为标准，将分享比例依次划分。以美国为例，资产分享比例可以划分为重大协助、实质性帮助、提供便利三个层次􀃊􀁉􀁛。金砖国家应当结合本国的具体国情，从提供证据、协助调查、帮助搜索证据等方面合理确定分享比例􀃊􀁊􀁒。第四，完善分享后的资产处置机制。资产分享后，应当将追缴资产返还给相应的合法所有人；如果是没有被害人的财产，则应返还给有关政府主管部门。另外，还包括不得分享善意第三人的合法财产、扣除合理费用等规定。

五、反腐败国际合作的公共外交模式

在金砖国家反腐败合作中，要充分发挥民间组织和个人的公共外交作用。不仅要借助政府外交平台进行司法合作，也要为公共外交搭建新舞台；除政府外交职能部门及工作人员之外，社会团体和民间人士都可参与到反腐败的公共外交活动当中，开展反腐败宣传和交流活动。对我国来说，在与其他金砖国家的反腐败合作中，一方面要运用法律外交手段，建立起完备的预防、惩治和消除腐败的合作机制；另一方面要善于利用公共外交手段，拓展交流的主题及合作的领域和深度，使政治交往向法律层面、民间领域延伸，创造更多的交流对话机会，从而为金砖国家反腐败司法合作创造氛围和条件。只有将政府外交与公共外交有机结合，才能实现预防与打击腐败犯罪的终极目标。具体来说，第一，组派专门、专业的法律代表团对外交流。巩固和扩大对外交往渠道，与金砖国家各成员国法律界人士开展对话交流，学习各国反腐败的先进做法和经验，增进互信，加深理解，促进各国在引渡、司法协助等法律制度方面的协调与完善，由此达到各国反腐败模式相互借鉴、取长补短、共同发展的目标。第二，举办金砖国家反腐败法律学术研讨会。通过召开学术会议，让法律专家就某些专门的反腐败法律和外交热点问题进行深入的交流，从不同的研究视角和方法，从不同的社会制度、法律制度出发，针对各成员国的特点，探讨符合各国国情的反腐败模式，相互借鉴，相互启发。第三，推动民间组织和个人开展跨国反腐败宣传与交流。政府应当积极鼓励和支持本国学者、社会组织及公民个人积极参与国际智库、社会组织的交流活动，经常利用与国际智库、各国主要智库交流、对话，在利用政府间组织和原有框架之外，以民间身份积极在反腐国际论坛等场合发声，改变国际社会对金砖国家反腐败的认知与印象，为深化金砖国家反腐败合作打下舆论基础。第四，鼓励跨国企业参与腐败治理。随着经济全球化，跨国企业也成为参与腐败治理的重要力量。同时，跨国公司商业贿赂是国际反腐败的重点领域。对于企业海外腐败的治理，能在很大程度上直接展现各国反腐败的决心与成效。虽然对经营商的合规、透明度的增强等方面的监管会对企业在国外的竞争力产生一定影响，但从长远来看仍是可取之道􀃊􀁊􀁓。

六、结语

在现代社会，传统的政治外交、经济外交、文化外交越来越需要从法律视角来进行，法律外交将促成传统外交的根本转型。金砖国家反腐败国际合作既有成功经验也有不足。对我国来说，反腐败法律外交是解决反腐败国际合作中热点、难点问题的现实需要，其核心是把我国日益上升的综合国力、国际竞争力和国际影响力转化成制度性权利，有效地维护我国在反腐败国际合作中涉及主权、安全和发展方面的核心利益，增强我国在反腐败国际组织运作和国际规则制定方面的影响力。近年我国反腐败领域法律外交的参与主体不断增加，从法律专业的学者、官员、团体拓展到国际组织、政府官员、社会团体、普通公民、公司企业等，很大一部分反腐败外交事务由非政府组织来管理，充分发挥其灵活性、专业性、多样性、民间性的优势，取得了显著效果。在未来反腐败国际合作中，除了继续加强我国与金砖国家其他成员国的合作，更应当将取得的合作机制经验成果应用于“一带一路”沿线及其他国家和地区，将法律外交的重点从促进交流、增进共识、培育信任逐步拓展到形成具有约束力的法律机制，推进更加公正合理的反腐败国际法治秩序的构建。

作者:张勇 单位:华东政法大学