国际私法中比较方法作用思索

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一、引言

国际私法主要是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时也是包括规定外国人民事法律地位的规范,避免或消除法律冲突的实体规范,以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门的名称。比较方法在国际私法学中的地位和作用是在国际法学的三个分支(国际公法、国际私法、国际经济法)中最突出的,这一点已得到很多学者的论证。我国著名的国际私法学李双元教授就认为,比较的方法对于国际私法来说,是与生俱来并具有特殊意义的,从其诞生起,它就直接建立在比较法的基础上。用比较的方法,广泛研究外国法,是它自身得以存在和发展的根基。[1]以德国学者拉沛尔(Rabel)为代表的国际私法的比较学派认为,国际私法这个法律部门每天要处理的都是涉及各国法律制度的一些问题,因而各国不但要适用自己的内国法(locallaw),也要适用外国的内国法;他们在考虑自己的冲突法制度时,也不能不考虑有关国家的冲突法制度,甚至在许多情况下(如反致、先决问题)还要适用别国的冲突规则;在考虑自己的主权利益时,还要尊重别国的主权利益,以追求公正合理的国际民事法律关系的发展。[2](p30)这一学派从肯定各国存在不同的冲突规则的事实出发,采取比较方法进行研究,以期发现其异同,并予以协调。他们还主张就各国的实体法进行比较研究,这样做,既有利于认识国际私法的性质和目的,也有利于找到合适的办法使涉外民商事争议得到公平妥善的解决。[3](p81)比较法学者们也持基本相同的观点,如朱景文教授认为,比较法对于国际私法有巨大的作用,选择本身意味着首先要进行比较。国际私法的内容本身就使得各国必须考虑其他国家的法律规定,研究外国法,运用比较法。[4]还有学者称比较方法是“国际私法之母”。另外国际私法的基本原则“国际协调与合作”也要求在作出国际私法判决与裁决时应该考虑其他国家的法律制度,而不能只局限于内国法律,这当然也要使用比较方法。笔者分别从以下几个方面对比较方法在国际私法学中的地位和作用进行分析。

二、比较方法在国际私法实践中的作用

(一)判断是否存在真正的法律冲突法院在处理一个含有多国因素的民商事案件时,如果所涉各国民商法上的规定完全相同,适用其中任何一国的法律,都会得出相同的判决结果,势必难以出现法律冲突,自然也就谈不上要进行法律选择了。[5]此外,还存在各国法律对有关问题的规定表面上不同,但适用的结果却是一致的情况。上述两种情况均可称为法律的虚假冲突。柯里在其“政府利益分析说”中也将法律冲突分为“真实冲突”和“虚假冲突”两种情况,并指出:如果只有一个州对适用其法律有利益,而其他州并无利益时,这就是一种*收稿日期:2009-04-18作者简介:黄文旭(1982-),男,湖南邵阳人,华东政法大学国际法学专业2008级博士研究生,研究方向:国际经济法。“虚假冲突”,应该适用与案件惟一有利益关系的政府的法律。而要判断各州的利益,则必须对各州的法律及政策进行比较分析。虽然柯里的“政府利益分析说”实践价值不大,且争论较多,但前两种“虚假冲突”却是客观存在的。如果我们在适用冲突规范进行法律选择之前对竞相适用的外国法进行比较分析,则可以判断是否存在真正的法律冲突。如果存在真正的法律冲突,则适用冲突规范进行法律选择,如果存在的只是虚假冲突,则可以避免复杂的法律选择程序,提高案件审理的效率,也使当事人对法律适用产生异议的情况不复存在。

(二)解决识别冲突解决识别冲突的依据有法院地法说、准据法说、分析法学说与比较法学说、个案识别说、中间途径说和功能定性说等。目前,法院地法说仍在理论与实践中占主导地位。但是,如果概依法院地法进行识别,则有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用,而本不适应适用外国法的却适用了外国法;其次,如果一概要求依法院地法进行识别,在法院地法无类似于外国法概念的情况下(如别居制度,在许多国家就不存在),就无法进行识别。因此,在无法依法院地法进行识别时,应适用外国法律识别,这就需要使用比较方法。而分析法学与比较法学说更是主张,识别应依建立在比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。当然,这只是一种理想的方法,目前各国法官的水平以及可资利用的比较法研究成果还十分有限。但这也从另一方面说明了我们要在国际私法研究中加大比较研究的力度。

(三)确定外国人的民事能力需要使用比较方法在自然人的民事能力发生冲突时,对其应适用的法律,有三种不同的做法。一是适用该法律关系准据法所属国的法律,二是适用法院地法,三是适用当事人的属人法。目前大多数国家都采用第三种做法。但有学者认为,如果适用法院地法或法律关系准据法对案件的处理更为公平合理,也不应排除法院地法或有关法律关系准据法所属国法律。[2](p266)要判断何种法律对案件的处理更为公平合理,就必须对这些法律进行比较分析。

(四)反致在确定了准据法之后,要想使用反致,必须了解准据法所属国的国际私法规定。广义的反致还包括转致、间接反致和双重反致,要运用这些制度,更要对有关国家的国际私法规定进行比较研究。此外,为了实现作为反致存在理由之一的判决的国际协调,同准据法所属国的国际私法的比较是重要的。[6]

(五)提供外国法的信息当一国法院根据本国的冲突规范指定应适用某一外国法时,就需要查明该外国法的存在和确定其内容,以便解决涉外法律纠纷,促进国际民商事交往的发展。仅仅提供外国法的信息也许不是真正意义上的比较方法,但也可称得上是初级的比较方法。并且,在获得了外国法的信息之后,还需对其进行解释和运用,才能对案件作出判决。在对外国法进行解释时,比较方法是不可缺少的。因为要正确地解释外国法,需要对外国法律的起源、价值、解释、程序以及外国的风俗习惯进行研究,这样才能做出与准据法所属国法官同样的判决。尤其是在外国法不能查明时,有一种学说认为应适用与本应适用的外国法相似的法律。要寻找一种相似的法律,则非运用比较方法不可。当然,在实践中,要法官对每一涉外案件中适用的外国法进行系统的比较研究是不现实的,但作为研究国际私法的学者,则必须担当起这个重任。

(六)公共秩序国际私法上的公共秩序,主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时,因其适用的结果与法院所属国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。这里有一个法律比较的问题,即用法院地法相关的法律原则和规则来评价冲突规则指引的外国法。但是,仅仅用法院地法的标准来单方面地衡量和评价外国法规则,仍然表现了对外国法律体系的歧视和法院地法中心主义的倾向。我们应该对冲突规则援引的外国法律规则和相关的本国法原则或规则进行真正的比较法意义上的比较,即对两者进行客观的、中立的、公正的比较,才能公正合理地解决现有的国际民商事法律纠纷,并且能改善我们对本国法律制度的认识。[7]此外,还有一种学说认为公共秩序有国内公共秩序和国际公共秩序之分。这里的国际公共秩序的确定本身就需要使用比较方法。尤其是我国有学者提倡应在国际私法中导入国际社会本位的观念,这必将使是否违反公共秩序的衡量标准注入许多国际公认的因素。要确定这种国际公认的因素,就必须对各国的法律和实践进行比较研究。