国际法和宪法的关系思索

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研究国际法治的构建对于即将在国际社会承担主要责任、做出主要贡献的中国而言，具有重要的理论价值和现实意义。

一、国际法治的含义与重要意义

法治，是人类社会治理模式的高级阶段，是政治家、法学家为之奋斗的理想，但理论界对于在国际社会是否存在法治，却一直争论不休，普遍认为法治仅存在于一国域内，因为法治要求法律得到一致遵守，而国际社会以及国际法存在的基石却是“主权平等”思想，不存在凌驾于国家之上的立法和司法权威，所以也有学者认为国际社会根本不可能存在法治。

然而，这种情况在冷战结束后就开始有所变化，尤其是1990年代以来，全球化的趋势已经成为国际社会发展的主要方向。全球化的无情步伐很可能会引起一些混乱，而强大的法治正是引导我们走出这场混乱的舵手。当代建设和维护国际法治已经不再是空泛的理想，而是建设和维护国际社会新秩序的必要且迫切的现实需要。因为在全球化的今天，各国之间的相互依赖不断增强，只有在一个稳定的大环境下，单个国家才可能保证自己的安全和繁荣。相比过去无政府主义状态下诉诸武力的方法而言，在如今的国际社会中，一个有效的国际法律秩序更能够为各国的利益提供安全和保障。所以，要维持国际社会稳定，避免无政府状态以及保护各国的利益，这就需要各国间的关系都服从于一个不是武力统治而是符合人类社会发展需要的长远设计———即国际社会的法治。正是国际社会真正意识到了这种理念的重要意义，才最终催生出联合国及其集体安全体系，并将继续主导今天以及未来国际法的健康发展。

所以，建设和维护国际法治已经不再是空泛的理想，而是建设和维护国际社会新秩序的必要且迫切的现实需要。因为在全球化的今天，各国之间的相互依赖不断增强，只有在一个稳定的大环境下，单个国家才可能保证自己的安全和繁荣。相比过去无政府主义状态下诉诸武力的方法而言，在如今的国际社会中，一个有效的国际法律秩序更能够为各国的利益提供安全和保障。“全球社会只能治理，而不能实行统治……法治是建立和维护全球秩序的最可靠保障”［1］。所以，要维持国际社会稳定，避免无政府状态以及保护各国的利益，这就需要各国间的关系都服从于一个不是武力统治而是符合人类社会发展需要的长远设计—即国际社会的法治。正是国际社会真正意识到了这种理念的重要意义，才最终催生了联合国及其集体安全体系，并将继续主导今天以及未来国际法的健康发展。而所谓“国际法治”，虽然在联合国法律文件以及其他国际条约中均没有专门定义，但通常是指“作为国际社会基本成员的国家接受国际法的约束，并依据国际法处理彼此关系，维持国际秩序，公平解决国际争端的状态”［2］。在这一“国际法治”状态缓慢形成的漫长过程中，国际社会发生了一系列重要的变化，这些现象在客观上推动国际社会法治发展的同时，也强烈地反映了国际法治的形成规律———类似于另一次“从身份到契约”的历程。为了抓住这一重要规律，下面我们通过分析一系列国际法事件与国家实践的主要变化，归纳、比较国际法治与国内法治形成过程、规律的异同。

二、晚近国际社会新实践背后的组织化趋势

(一)非国家行为体的广泛参与国际社会的组织化

首先，政府间国际组织和个人的主体身份在有限的领域内已经获得承认［3］，它们的出现为国际社会的组织化提供了最基础的条件—主体条件，即更多的国家之外的主体类型不断出现，打破了国家间政治格局的僵局，可以提供更加灵活的协调和斡旋，进而能够把大量的国家组织起来，共同参与并解决国际性事务和争端，并最终使国际社会的立法、司法等事务产生组织化趋势。

其次，跨国法人、非政府国际组织等非国家行为体也正广泛地活跃在国际社会的不同领域，并组成了一个庞大的体系，有人称为“全球公民社会”。国际组织非常重视这些力量。正是由于联合国近20年来不断努力推进这项工作，直接导致了作为非国家行为体参与国际活动的组织化国际平台—区域或国际组织、国际会议等的极大发展，所以也就直接促进了国际社会的组织化。笔者也认为，未来其他非国家行为体更加广泛、深入地参与国际活动，必将对国际社会组织化程度不断加强影响，并最终形成一种全球公民社会的形态。这种变化对于国际法治的影响将是积极而深远的。

(二)国际造法民主化运动与国际社会组织化

过去国际法的“软法性”、“碎片化”，实际上正是国际社会非组织化的产物。“软法”不软的趋势也正好说明，国际法正在摆脱过去种种“软法”的弊端，越来越符合“法”的同质性规定，即通过国家、各类国际组织、个人(法人)参与的民主造法运动，使整个国际法律规则体系也有了类似国内法一般的性质，即规定了国家、国际组织、个人国际法上相关权利、义务、责任的规则体系。

这一“法治化”的过程虽然缓慢，但却从未停止。自联合国诞生以来，在联合国国际法委员会的敦促之下，国际社会先后产生了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》、《国家对国际不法行为的责任草案》、《关于国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任条款草案》、《1986年维也纳国家和国际组织间或国际组织间条约法公约》等一系列国际规则。在联合国的倡导之下，国际法治一直在朝着责、权、利真正统一的法治状态迈进。所以，国际造法的民主化运动是国际社会不断组织化的重要产物和标志，同时也是国际社会法治化的重要标志和成果。

(三)区域化发展趋势与国际社会组织化

国际组织本身就是国家间进行多边合作的一种法律形态。许多区域性国际组织的建立，在经济、人权领域的法律规则的国际化、全球化方面进行了非常重要的实践，并取得了显著的成果。区域化当然是组织化，区域组织是国际社会分区域的组织化，是全球组织化进程中的一个步骤或者阶段。特别是具有“超国家”属性的欧盟，在国际区域法治的道路上走得更远。它独特的区域化实践可以说是国际社会组织化的珍贵的“特殊模型”，为界定未来关于国家权利义务的新的国际法规则进行有益的尝试和探索，对国际法治的发展做出了独特的贡献。

总之，上述现象的出现已经明白无误地显示未来国际社会发展的“组织化”以及“法治化”趋势，而且，这二者之间天然地具有紧密的联系，二者共同存在并相互促进。

三、国际法治的构建与“从身份到契约”的变化

(一)国际法治的构建过程

回顾国际社会法治发展的历程，不难发现其基本可以分为四个阶段:

第一阶段，国际活动中完全没有法律规则的阶段。国家之间的交往主要由一些习惯和道德来调节，除此之外，则只依据国家自己的决定行事，完全不受法律约束，也没有任何法律的保护。

第二阶段，开始出现调整国家间关系的国际法规则，但其规则主要强调国家的主权权利而没有规定相应的义务及责任，属于纯粹的“软法”。这一阶段的国际法，“其制定和实施依赖于国家自身，在国家主权平等的原则下，国家制定国际法，实施国际法和运用国际法解决国际争端，并不代表国际社会行事，也并不是代表国际社会的利益，而是为了各自的国家利益”［4］。正是这种主权国家主导下的国际法体制的局限性，使得国际秩序表现出强烈的权力导向性，而其他的组织或者利益主体却被日趋边缘化，为国际法治的建构置了诸多的障碍。

第三阶段，国际法规则开始更加完善，出现了规定国家相应义务的条约与制度，但明确的责任规则只在侵略战争、反人类罪等极狭窄的范围内存在。而且，此阶段的国际法规仍然缺乏像国内法那样的强制措施，国家对于违反国际法规则的行为的处罚，几乎完全依赖于其自身(或者其利益集团)的能力，此所谓国际法的“自足性”。虽然这一特性是基于国家间“主权平等”而产生的，但事实上仍然损害了国际法的权威。

第四阶段，在更广泛的范围内，认同国家在国际法上的明确责任，例如联合国国际法委员会草拟的《国家对其国际不法行为的责任条款草案》规定若国家的行为违反了这些规则，则所有当事国均可以援引此规则行使权利;又如联合国秘书长在第59届联合国大会所作的报告中提出的国家“保护的责任”，强调国际法在承认主权国家对其公民拥有管理权力的同时，必须承担“保护的责任”。同时，在特定领域开始出现强制执行机制，例如国际刑事法院的普遍管辖权、人权领域的强制报告制度和评价机制等，这些保护都表明国际法的强制性正在逐渐加强。

其实，从法治状态建立的过程来看，“国际法和国内法的发展具有共同规律”［5］。国际法沿着国内法的道路发展，并且正处在国内法早已经经历的初级发展阶段上。梅因在《古代法》一书中曾经论述:“所有进步社会的运动在一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之以起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位”［6］。“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动”［6］。梅因强调“法治”建立的过程，就是把原本属于依附地位的个人从家庭和集团的束缚中解脱出来，也就是从集体走向个人的运动。而从上文介绍的国际新实践可以看到，我们今天的国际社会也正在经历着类似的变化:国际组织、自然人、法人等原先依附于国家的个体，逐渐开始摆脱“绝对主权”的控制，直接享有和承担国际法上的权利义务，逐渐取得独立于国家的法律地位，成为“国际法所考虑的单位”。而整个国际社会正是通过组织化和“国际契约”性质的国际条约来实现国际社会的“宪法化”，提供国际社会发展所急需的各种“国际公共产品”，如国际社会共同面临的恐怖主义、环境污染、流行病、自然灾害等非传统安全问题的全球治理。所以，可以说，国际法治的建立过程也与国内法有相当程度的相似性—即一个“从身份到契约”的过程。

(二)国际法治内容的发展过程—所谓“从身份到契约”

从法治的内容来看，国际法治在追求自由与平等的自然法核心方面，与国内法也是同质的。卢梭和梅因也都认为“自然法所尽的最伟大的职能是产生了现代的国际法和现代战争法”［6］，卢梭也说过:“如果我们探讨，应该成为一切立法体系最终目标的全体最大的幸福究竟是什么，我们便会发现它可以归结为两大目标:即自由与平等。自由，是因为一切个人的依附都要削弱国家共同体中同样大的一部分力量;平等是因为没有它，自由便不能存在”［7］。

所谓自由，并不是为所欲为，“唯有服从人们自己为自己所规定的法律，才是自由”［7］。所以，国际法治是一个明显的由遵循法律的人制定法律的过程。各类国际法主体在缔结条约时，发现自己处在双重关系之中:在设定规则时，自己是立法者;作为具体权利义务的承担者，他又是法律的臣民。这种双重关系决定了国际法治的本质。而且，这种自我约束已经逐渐超越“礼让”或者政治的范畴，开始变得严格和规范，正在经历一个软法变硬法的过程。这同时也是国际法治建立和发生质变的重要标志。

说到平等，更是国际法治所需要特别强调的，因为“法律面前人人平等”的原则与目前国际社会存在的强权政治现象是根本对立的。对这一原则的违反对国际法治的危害是巨大的。正如卢梭所说:“不论是我或任何人都不能摆脱法律的光荣的束缚”，“我愿意不但国内的任何人都不能自以为居于法律之上，而且国外的任何人也不能迫使这一国家承认他的权威。因为，不管一个国家的政体如何，如果在它管辖范围内有一个人可以不遵守法律，所有其他的人就必然会受这个人的任意支配”［8］。为了实现这一重要的法治目标，国际法规则的强制力必须不断加强，而国际组织似乎提供了成功的实践经验，例如在国际争端解决问题上，欧盟成员国通过条约第一次全面、彻底地放弃了非和平的解决国际争端的方法，这对于在国际层面建立法律权威，遵循法治，具有非常重要的意义。说到“社会契约”，由于许多国际法学者认为“国际法规范的法律约束的基础就是而且也只能是这些主权国家之间的协议”［5］，所以这些国际条约(特别是重要的国际组织的“宪法性条约”，如《联合国宪章》、欧盟的《马约》等)以及重要的“示范法”即构成“国际社会契约”，它们是国际法治构建的基础，也标志着国际社会正在从“权利导向型”向“规则导向型”过渡，最终实现全球治理。国际法从“共处法”向“合作法”转变的过程正是一个“从身份到契约”过程。

(三)国际法治与国内法治的关系———所谓国际法规则的“宪法功能”

如上所述，国际法治与国内法治存在许多共同点，从法治发展的过程以及内容来看，从“权利导向”到“规则导向”、“从身份到契约”的过程。正是由于这些相似性，有学者开始研究国际法规则的“宪法功能”，其中德国的彼德斯曼教授可谓代表，他认为“(国际法)多边规则所具有的社会契约及资源达成的性质，使得如下前景变得可能:国际规则将会具有一种一般性的性质…因此，国际‘公共物品’(诸如国际法律确定性和开放的市场)也能够在没有‘国际政府’的情况下得以产生”［9］。“自由国际贸易规则的‘宪法功能’来自如下事实:它们扩展着并保护着个人权利，限制着任意决定性政府权力的滥用，并且规定了自由民主制各项宪法原则在贸易政策领域中以共同接受的方式的互惠适用”［9］。

我们需要强调当代国际法治的本质，还是以主权国家为主的各类主体对自己权利的限制，国家主权以及主权平等原则仍然是这一体系存在和运作的根本基础，不存在高于国家之上的“立法机关”和权威。因此，国际社会的组织化趋势是现代国家“既彼此独立又相互依存”［11］的一种必然结果，但“国家主权不能被抛弃”［10］。

四、结论与展望

大量具有“国际社会契约”性质的国际条约推进了国际法治的发展，“当今国际造法中的这类软法的迅速增加会是一个相对长期进程”［12］。所以，可以说，当代国际法治建立和发展的趋势已经非常明显，中国应该积极接受和融入这个过程，努力推动国际社会的法治化。

在上述的国际法治新趋势下，笔者认为下列问题是目前中国急需给予重视和审慎处理的:

第一，为继续推动国际法治的建设和发展，必须强调继续发挥联合国在建设和维护国际法治中的中心作用，致力于建立国际法律新秩序，维护中国的国家利益。因为好的法治必须以各国间合作及和平共处的基础，而联合国是非常重要以及成功的平台。联合国体系以及“超国家”性质的区域国际组织都是国际社会“宪政化”的尝试，中国应该总结经验，积极参与联合国改革，增进联合国权威以及执行力，维护国际法律新秩序。

第二，针对国际社会的“民主造法”趋势，我国要积极抓住时机，加大对重要领域国际组织、条约草案制定的人员、物力投入，在国际社会预设规则中尽量反映发展中国家以及中国的重要利益。在所谓“国际社会契约”形成的过程中更多地贯彻“民主立法”的精神，以创设更好的国际法治。同时，还应该积极发展中国的非政府国际组织。如果想要在国际造法的民主化运动中改变现状，中国必须拥有自己民主立法的力量。

第三，针对国际社会组织化的强劲趋势，我国必须加快国际组织法研究，积极参与重要的政府间国际组织活动。此外，针对跨国公司、非政府组织对“国际立法决策”的广泛影响和干预的情况，创设相关制度，确保规则制定过程的透明度。例如，WTO以及国际法院的“法庭之友”制度的设计，应当有具体的标准对法庭之友相关意见的代表性进行客观评估。