我国和东盟的投资保护法律体制研讨

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自中国与东盟正式启动建立自由贸易区(China-AseanFreeTradeArea也简称为CAFTA)以来，双边投资规模不断增大，面对如此迅猛发展的经贸形势，双边投资的政治风险问题也日益受到了关注。由于历史的原因，东盟一些国家政治上的不稳定因素仍然存在，例如中菲南海主权争端、越南印尼排华事件、柬埔寨内乱、中国工人在菲律宾遭受绑架、杀害等，这就需要一个完善的国际投资保护制度来调整和平衡双方的投资利益关系。因此，就我国与东盟投资保护制度进行研究，找出现有保护机制的缺失，对于维护双方投资者的安全和利益，促进CAFTA相互投资的顺利发展具有重要意义。

一、建立与完善投资保护法律制度的意义

(一)政治战略意义

从政治上看，中国与东盟建立了战略伙伴关系，中国作为一个负责任的大国，承诺要和本地区的欠发达国家一起发展。在和平与发展成为整个时代的大背景之下，中国和平发展的战略可以在CAFTA中得到认可，使东盟国家认识到中国强大以后不是地霸、强权。因此，完善CAFTA的国际投资保护制度对于构建睦邻友好的国际政治关系将在世界范围内起到极大的示范作用。

国际投资表面上看只是一个经济问题，但如果没有国家间法律制度的相互协调，是不可能顺利实现的。在CAFTA中，既有社会主义国家，也有资本主义国家，还有君主立宪制国家，在这些不同政治体制的国家中寻求一种法律的协调与合作，这本身就说明了意识形态正在淡化，政治互信正在增强。从而摒弃了以前相互防备、毫无信任的做法，开启了国际区域合作的新模式。

(二)经济战略意义

中国与东盟均在不同程度地改善自己的投资环境，也的确有了很大进步，然而与经济全球化和区域经济一体化的要求相比，仍存在不少差距。这主要是因为中国与东盟国家间，经济发展水平、经济发展阶段各不相同，有些甚至差距明显，对于相互投资领域合作的目标、开放的承受能力是不尽一致的，在这一地区至今仍存在一定的、甚至是严重的投资壁垒。特别是管制过严的法制环境使外资望而却步，影响到双边的投资贸易发展。

无论是经济全球化，抑或是区域经济一体化，都不只是某一国或地区的单方行动，而是需要共同行动。这种共同行动的集中体现就是通过法律博弈达到法律协调，最终实现经济协调。发展中的中国与东盟间投资必然涉及相应的法律制度安排，即以法律、合同联结交往，以制度、规则解决中国、东盟国家基于投资产生的利益矛盾。可以说建立合作型投资法律机制成为不可或缺的，甚至可以说是基本的制度措施。

(三)外交战略意义

从外交上看，中国与东盟间投资保护法律制度的完善，促进了中国与周边国家睦邻关系的深化，增进了相互了解，提升了合作水平。中国与东盟国家有着传统的睦邻友好关系，完善相互间的国际投资保护法律制度既是中国“与邻为善、以邻为伴”外交方针的具体体现，也是东盟国家外交政策的重要组成部分。各国应充分发挥国际投资保护法律制度在消除贫困和实现区域合作方面的积极影响，坚持遵循平等协商、互惠互利、共同发展的原则，积极参与CAFTA项目的规划与实施，并结合区域特点不断提出合作倡议，在政治、经济、社会、文化等领域不断深化合作。

(四)国家安全意义

目前，中国与东盟国家大多数仍是发展中国家，社会经济发展比较落后，区域内各种矛盾错综复杂。各国之间不同程度地存在边界、领土、意识形态等方面的矛盾和争端，也影响着该地区的合作。协调与完善中国与东盟国家之间的法律制度，包括国际投资保护法律制度，将使该区域内的利益集中到一起，各方本着风险共担、利益共享的原则和精神积极进行开发合作。在经济合作中，各方不断加深了解，消除隔阂和猜忌，增进政治互信，形成一个“命运共同体”，这对于区域间政治环境的改善以及国家安全的保障将会大有裨益。这样反过来也将更一步促进区域经济合作，加快各国社会经济的发展。

二、中国与东盟投资保护法律制度的比较分析

(一)国际投资保护法律制度的现状

国际投资保护制度是国际投资法中的核心内容之一，指的是资本输出国、资本输入国单独或共同地(含双边或多边条约)通过立法、司法、执法和争端解决机制等途径对境外投资者或外来投资者利益进行维护所形成的一系列规则的总称。在国际投资关系中，投资风险主要是指政治风险，因而政治风险便成为国际投资法刻意避免或减少的主要对象。以防范和化解政治风险的角度进行研究，国际投资保护制度就可以划分为战争或内乱风险保护制度、财产征收风险保护制度、汇兑限制风险保护制度和东道国违约风险保护制度四种。

1.战乱风险保护制度

战乱风险是指由于东道国境内具有政治动因的战争行为或国内动乱，包括革命、内乱、政变、破坏和恐怖主义而造成的有形资产的毁损与灭失。美国海外投资保险机构也将其称为政治暴力险，即由于战争、革命、内乱或具有政治动因的暴力冲突、恐怖主义或破坏活动而造成的资产或收入损失。中国与大多数东盟国家的国内法并没有对战乱风险保护制度做出明确规定。但在中国与东盟国家的双边投资协定中对此问题都做了较为具体的列举，且都体现了加强对外国投资者予以保护的理念。例如，中国与新加坡、印尼的协定中规定为：缔约一方予以恢复、赔偿、补偿或其他处理;中国与马来西亚、缅甸的协定中规定为：缔约另一方采取任何恢复、补偿、赔偿或其他解决办法;中国与泰国的协定中规定为：缔约另一方可能采取的有关援助;中国与文莱的协定中规定为：缔约另一方予以恢复、补偿或其他有价值的报酬等等。在这些协定中虽然都承认对战争或内乱风险所造成的损失给与赔偿，但并没有进一步对可操作的具体赔偿标准予以界定。迄今为止，中国与东盟国家之间的相互投资尚未发生过一起战争或内乱风险。但是，这一地区时而也会发生国内武装冲突、骚乱、恐怖活动等类似的情况。因而，对处理战乱险问题预作规定仍是必要的。

2.财产征收风险保护制度

财产征收风险是指东道国基于国家利益和社会公共利益的需要，对外资企业实行国有化或征收措施，致使外国投资者的投资财产遭受部分或全部损失的可能性[7]。财产征收风险通常包括了国有化、征收、征用等三种具体情形。另外，东道国中央、地方政府不公开宣布直接征用企业的有形财产，而是以种种措施阻碍外国投资者的有效控制，使得外国投资者使用和处置本企业财产的股东权利受到限制等。在实践中也被认为构成了事实上的征用行为。

中国对涉及外资国有化、征收问题的立场是在坚持主权原则的基础上根据不同时期的政治经济情况而采取务实的办法。由于改革开放以来，中国的主要任务是发展经济，所以在法律制度上就更倾向于积极利用和保护外资。东盟国家的财产征收风险保护制度经历了一个由大规模的国有化运动逐步向为外商投资者提供保护主动保护的演变。这是因为东盟国家与发达国家在国际竞争中的格局发生了变化，从而使得东盟国家相应地调整或改变了外资政策。

中国与东盟各国签订的双边投资协定对国有化和征用问题也做出了明确规定，且这些协定的基本精神都是为缔约双方的投资者提供有效的保障和进行适当的补偿。例如，以中国与印尼的协定为例，该协定第六条规定：一、只有为了与采取征收的缔约一方国内需要相关的公共目的，并给予补偿，缔约任何一方投资者在缔约另一方领土内的投资方可被国有化、征收或采取与国有化或征收效果相同的措施。此种补偿应等于投资在征收决定被宣布或公布前一刻的价值。此种补偿不应不适当地迟延，并应有效地实现和自由转移。二、缔约一方依照有效法律对在其领土内任何地方设立或组织并由缔约另一方投资者持有股份的公司之资产进行征收时，应保证适用本条第一款的规定，从而保证拥有此种股份的缔约另一方投资者得到上一款规定的补偿。

3.汇兑限制风险保护制度

汇兑限制风险是由于东道国防止国际收支困难而实行外汇管制，禁止或限制外国投资者将本金、利润和其他合法收入转移到东道国境外，而给外国投资者造成的经济损失。具体来说，它包括了两个方面的风险：一是资本不允许自由转移;二是资本不能够自由兑换。前者指投资者不能将投资原本、收益或其他合法收入的货币财产转移出东道国的风险;后者指投资者不能将投资原本、收益或其他合法收入的货币财产从当地货币转换成母国货币或其他种类货币的风险。

中国作为东道国，在汇兑限制风险问题上，对外资及其权益的转移原则上是不设限制的。至于具体操作办法，可按照外汇管理程序办理。中国与东盟国家签订的双边投资协定中均确定了资本可以“自由转移”的原则。例如中国和柬埔寨的协定规定：“一、缔约任何一方应依照其法律和法规，保证缔约另一方投资者转移在其领土内的投资和收益，包括：(一)利润、股息、利息及其他合法收入;(二)投资的全部或部分清算款项;(三)与投资有关的贷款协议的偿还款项;(四)本协定第一条第一款第(四)项的提成费;(五)技术援助或技术服务费、管理费;(六)有关承包工程的支付;(七)在缔约一方的领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民的收入。二、上述转移应依照转移之日接受投资缔约一方通行的市场汇率进行。

4.东道国违约风险保护制度。东道国违约风险是指东道国政府不履行或违反与投保人签订的合同，并且投保人无法求助于司法或仲裁机构对毁约或违约的索赔作出裁决;或该司法或仲裁机构未能合理的期限内作出裁决，或虽有这样的裁决但未能执行[9]。虽东道国应当为外商投资提供适宜的投资环境，但由于种种原因，东道国也可能在接受外国投资的过程中发生毁约或违约行为。所以，这就需要一套完善的法律制度来维护外商投资者的合法权益，以保证经济秩序的稳定。

中国的外商投资保护法律制度并没有涉及到东道国的违约问题，也没有规定中国作为东道国与外来投资者之间发生的纠纷如何处理。目前，就中国加入的国际条约来看，仅有一项条约与此问题有关：即1989年加入的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》。中国愿意按照这一公约解决自己作为东道国与外国投资者之间的投资纠纷。东盟国家的外商投资法中，大多也没有规定东道国与外来投资者之间发生纠纷如何处理。但有的国家主张用东道国法律规定和法律允许的合同约定来解决此类纠纷。例如在越南，外国投资者与越南政府机关对BOT、BTO、BT等合同发生的纠纷，可依据各方在合同中约定的方式解决，不过该合同必须符合东道国的投资规则。

中国与东盟签订的双边投资协定中规定，如发生东道国政府的违约行为，外国投资者可选择：第一，由当事人双方友好协商解决;第二，提交东道国有管辖权的法院;第三，提交双方共同组成的仲裁庭;第四，提交解决投资争端中心进行调解或仲裁。如《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于促进和保护投资协定》第13条、《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于相互鼓励和保护投资协定》第7条等都体现了上述争端解决的精神。

(二)现行国际投资保护法律制度的缺失分析

1.国内法层面

(1)中国的国际投资保护滞后。

第一，目前国内法律对海外直接投资的保护几乎是一片空白，主要是靠一些部门规章对海外直接投资进行管制。这些规章主要有：外贸部1981年的《关于在国外开设合营企业的暂行规定》、1985年制定的《关于在境外举办非贸易性企业的审批和管理规定》;国家外汇局1989年的《境外投资外汇管理办法》及其《实施细则》;国家计委1991年的《关于加强海外投资项目管理的意见》以及其他有关法律法规中的部分条款。因此，可以看出，当前我国缺乏一部系统调整海外直接投资的基本法律，不仅在客观上阻碍了海外投资的发展，而且使得我国企业境外投资的合法地位也难以确定，无法通过立法对企业境外投资进行宏观管理和有效指导，企业在境外投资过程中要承担巨大的风险，利益难以保障。

第二，我国的海外直接投资项目的审批机关混乱，各自为政，审批程序繁杂。因为没有一个权威的专门审批机构结果就造成了管理多头绪、体制松散的恶果。同时，国际市场风云变幻，繁杂拖沓的审批程序很容易让海外投资者坐失良机，造成损失。

第三，我国尚未建立完善的海外直接投资保险制度。国务院1985年颁布了《保险企业管理暂行规定》，授权中国人民保险公司经营有关国有企业、外资企业、中外合资企业的保险业务，但对中国的对外直接投资者们在海外所承担的风险却缺乏明确的规定。虽然我国参加了《多边投资担保机构公约》，但该公约的局限性很大，我国现今的对外直接投资只有很小的一部分能得到该公约的保护。因此，缺乏海外投资保险制度，将会严重制约我国对外直接投资的健康发展。

(2)东盟有关外商投资的立法仍需修订和完善。东盟国家虽然制定了一系列法律法规为外国投资者的合法财产和权益提供必要的法律保护。但东盟国家现行的外商投资立法仍存在很多不完善和不协调的地方，某些涉及外商投资保护的规定，如政治风险设定的条件、风险发生后所采取的措施、争议的解决等不够明确和具体，甚至不合理。某些规定已不合时宜或相互矛盾、冲突，不能适应利用外资的新形势。法律的透明度、连续性和协调性也亟待加强。有些东盟国家已陆续对原有外商投资法做了局部修订，但并没有对外颁布现行完整的外商投资法。

2.国际法层面

(1)双边投资协议有待修订和完善。中国与东盟国家的双边投资协议大多是20世纪80至90年代签订的，签约时的时代背景与目前形势已经有了很大差别，协议中的某些内容已明显过时。这些协定中虽然都规定了有关相互投资政治风险保证的内容，但各个协定对某些具体内容的规定却不尽相同，在法律适用上难以完全协调。例如，在对外资企业的征用或国有化方面，中泰、中文、中马、中越等双边协议规定的征收的条件、补偿数额、补偿时间等方面都有着多种不同的规定;在投资原本和收益的汇出方面，各个双边协定均要求缔约一方应允许另一方的投资者自由转移与投资有关的款项，但是各个协定对于可转移款项的范围、转移的方式、转移的货币及适用的汇率等规定并不完全一致;在投资争议的解决方面，各个双边协定在争议解决的途径、时间安排、仲裁员的委派、仲裁规则的制定、裁决的依据等问题上的规定也不完全相同。因此，这些双边投资协议中不合时宜、不够协调的地方有待进一步修订和完善。

(2)多边投资保护机制难以有效发挥作用。目前，虽然中国与东盟国家所签订的多边投资保护协议——《中国——东盟全面经济合作框架协议的争端解决机制协议》已经生效，试图通过这种形式为中国与东盟国家的双边投资提供法律上的保护，但在实践中它却很难发挥效用。这主要是因为：第一，该争端解决机制未明确将成员国与其他成员国的私人、企业发生的争端列入到争端解决的范围。而当今时代，私人和企业才是国际贸易和投资活动的主角。第二，非违约之诉未纳入调整范围。所谓非违约之诉通常是指缔约方在没有违反其所担负条约之义务情况下引起另一缔约方利益的丧失或受到损害。本争端解决机制仅仅适用于在申诉方因为被申诉方违反《全面合作框架协议》规定的义务而造成申诉方基于该协议而得到直接或间接利益的损失或无法代顿该协议规定下的经济目标时，启动该争端解决机制。显然《争端解决机制协议》并未规定非违约之诉发生时是否可以启动该机制。而现实的情况是从20世纪70年代以来，公然违反国际协议，赤裸裸的、直接的损害外商财产权的行为已越来越少，更多的是采取间接地、迂回曲折的方式达到目的。所以，该多边投资保护措施在实践中难以真正发挥出保护外国投资者的作用。

三、完善投资保护法律制度的思考

(一)国内法层面

当今世界经济一体化和区域经济一体化的发展趋势要求各国的立法和司法与国际规范接轨。中国与东盟国家在区域经济一体化的过程中，要在各种贸易交往中减少摩擦和争端，完善各自的国际投资保护法律制度就显得十分必要了。

1.完善和健全国际投资保护法律体系

(1)完善现行法律保护体系。当前，中国与东盟国家应加强对各自有关外商投资保护的国内立法的修订和完善工作，对一些不合时宜、不够协调、与其他层次的法律相互冲突的规定进行调整和修改。提高法律法规的透明度，增强法律的稳定性和连续性，尤其是对外商投资政治风险保证的规定要更加合理明确。例如，对于战争内乱险，虽目前中国与东盟大多数国家均未做出规定，但东盟地区时常会发生国内武装冲突、政变等不稳定因素。因此，对这类问题预先做出规定仍有必要。中国与东盟国家可在各自的国内法中确定一种“合理补偿”的标准和方法，这对于解决国际投资中的政治暴力风险将会大有益处。

(2)健全国际投资法律制度。目前，中国与东盟一些欠发达国家的海外投资法律制度还很不健全，海外投资管理经营在一定层次上还面临着无法可依，难以对国际投资行为提供有效的法律保护。针对这种情况，中国与东盟一些国家的国际投资立法的当务之急应是在总结投资与立法的实践经验，并结合世界经济一体化进程中出现的新情况、新问题的基础上，制定出统一的全面的《国际投资法》，作为调整国际直接投资关系的基本法。作为调整国际直接投资关系的基本法就是以立法的形式来确定境外投资的地位和作用，明确国家保护境外投资的原则和立场。具体来说可包括两个方面的内容：第一，对海外投资实践做出宏观的、指导性的规定，规定立法的目的和宗旨，明确海外投资和海外投资企业的概念、性质和地位。第二，海外投资的审批和管理办法。规定企业海外投资的标准、投资领域、组织形式、设立资金要求、投资期限、外汇管理要求、盈利能力与海外融资能力等。

2.完善海外投资保险制度

海外投资保险制度是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治方向，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治方向发生，致投资者遭受损失，则由国内的保险机构补偿其损失的制度。一个有效运行的海外投资保险制度能很好地分散、消化海外投资者的政治风险损失，使投资者得到更充分、廉价而有效的保护。中国与东盟多数国家为发展中国家，海外投资不发达，相应的保险制度也不健全。而目前世界上一些发达国家已逐步形成一套较完整的海外投资保障制度，其框架大致包括公力保证和私力保证。所以，中国与东盟国家应向发达国家吸取有益的经验，建立起自己的海外投资保险制度。

具体来说，这一制度要以双边投资协定或双边投资保险协议为前提。因为它不只是单边的行为，而应是双边的行为。这一制度还要依托一个载体，可以在国有商业保险公司中设立一个专门机构开设此项业务，也可以另行设立一个专门的保险公司来承办此项业务。而这些都要由法律明确承保范围、承保责任。另外，还需明确海外投资保险的承保范围为非商业风险中的其他险。同时，要明确承保的条件——合格的投资、合格的投资者、合格的东道国。如果中国与东盟国家都能建立起这样一种海外投资保险机制，必将有力地推进中国与东盟相互投资关系的发展。

(二)国际法层面

1.修订和完善中国与东盟国家的双边投资协定

由于条约本身的历史性以及中国与东盟国家存在的利益冲突，导致双边投资协定在订立、解释及实施上都存在着不少困难。因此，这就需要不断地修订和完善中国与东盟国家的双边投资协定。双边投资协定主要是对同一风险设定的条件、处理的标准和方法上应尽可能保持一致或确立较为一般的标准。特别是要对国有化与征用、投资与利润的转移、代位求偿等问题做出更加明确统一的规定，并对双边投资协定中关于东道国违约险的规定进行补充和完善。此外，为了实现双边投资协定对相互投资的法律保护，必须建立完善的投资争端解决机制，在争端解决的途径、时间安排、仲裁员的委派、仲裁规则和依据等方面的规定要统一明确，以便妥善解决双边投资争议。

2.有效运用多边投资保护机制

(1)WTO体系的投资保护协议。目前，WTO体系现已付诸实施的主要投资文件是《与贸易有关的投资措施协议》(以下简称《协议》)。根据该协议，各成员方实施与贸易有关的投资措施，不得违背《1994年关税与贸易总协定》中的国民待遇和取消数量限制原则。该协议还附有一份清单，具体列举了5种违反上述原则的与贸易有关的投资措施。中国与东盟国家(WTO成员方)投资措施，无论是针对外国投资企业还是针对成员方本国企业，都要受《协议》的约束。如果违反该《协议》就有可能导致东道国的风险。

中国与东盟大多数国家都属于发展中国家，各方除了应积极灵活地运用《协议》来维护自己的合法权益外，还须为这一保护机制的不断完善做出自己的努力。例如，《协议》并未将限制跨国公司的转移定价和市场垄断行为纳入其中。所以，中国与东盟国家在以后制定WTO新规则时就当为此做出自己的努力。

(2)完善中国与东盟国家的争端解决机制。正如前文所述，虽然中国与东盟国家签订的《争端解决机制协议》已经生效，但其仍然存在一些缺陷，尚需在实践中不断完善。首先，协议中应当增加有关投资人与东道国之间争端的解决机制。协议可以参照NAFTA第11章的相关规定来建立私人与东道国之间的投资争端解决机制，具体制度包括：磋商和仲裁方法的结合、专家资格及其候选名册以及其他仲裁程序规则(如ICSID规则、UNCITRAL规则等)。其次，拓宽协议的管辖范围。即协议不仅可以适用于违反《全面合作框架协议》的违约行为，而且也适用于非违约行为。比如，可以参照NAFTA第2005条第3款的规定，对于涉及环境保护的争议，当被请求方书面要求适用NAFTA机制时，则由该机制解决争端。

CAFTA的建立必将为双方的经贸合作注入新的活力。这不仅是世界上人口最多的自由贸易区，也是发展中国家间最大的自由贸易区。有理由相信，在统一完善的CAFTA投资保护制度的保障之下，中国与东盟国家之间投资障碍将逐步消除，双方相互之间的投资额还将进一步大幅增加。促进中国与东盟国家的繁荣、稳定与发展，加强和深化双方之间的睦邻互信伙伴关系，对中国与东盟国家营造和平的周边投资环境都具有重要的意义。