论跨国婚姻的法律原则

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摘要：爱情和婚姻是没有国界的，不同国家的人们相互之间通婚自古以来就存在，随着各国人民之间交往日益频繁，涉外婚姻的数量呈上升趋势。由于各国的风俗习惯、公序良俗、民族传统、宗教等通常都具有强烈的地域性，对各自婚姻立法产生巨大影响，从而使各国婚姻法律制度存在较大差异，因而跨国婚姻的法律冲突现象便十分常见。怎样解决婚姻的法律冲突，一向为世界各国所高度重视。本文拟对跨国婚姻的法律适用规则进行探讨，在此基础上对我国涉外婚姻法律适用规则的完善提出自己的一些看法。

关键词：跨国婚姻法律冲突规则适用

一、跨国婚姻中结婚的法律规则

婚姻成立，即结婚，指男女双方结成夫妻的法律行为，也即夫妻关系借以发生的法律依据①。从各国的婚姻制度来看，婚姻的缔结须符合一定条件才可成立合法有效的婚姻，这些条件即结婚的要件，通常可分为两种，一是形式要件，即婚姻成立方式的要求，结婚双方为成立合法有效的婚姻而必须履行的外部行为或必需的程序；二是实质要件，指结婚的双方当事人必须具备的或必须排除的条件。

（一）区分婚姻成立的形式要件与实质要件的原因

1、各国婚姻法律法规体现各国不同的利益。

婚姻缔结地国一般坚持不论当事人双方的国籍在哪，也不论当事人是否只在内国作短暂的停留，只要是在本国缔结的婚姻，均须履行内国法所要求的形式要件，才给予结婚登记。当事人属人法国则认为，在婚姻这一持续性的身份状况中具有适用本国法律更为持久的利益，尤其是那些触及婚姻制度的实质的法律规定。出于婚姻缔结地国与当事人属人法国各自的利益要求，只有将结婚要件区分为形式要件和实质要件，并分别适用婚姻缔结地法和属人法，才能最大程度地得以协调。由于以上两种利益可能与其他的利益或政策相冲突，如一些国家以有利于婚姻成立的原则、对结婚权这一基本人权的保护原则等。正是由于多种利益的存在，婚姻缔结地国与当事人属人法国的利益并不总能得到满足，但这并不能根本上动摇对形式要件和实质要件所作的划分。

2、从结婚行为的形式要件和实质要件分别属于不同的问题。

冲突法是法律冲突的解决方法，也就是国际私法的调整方法问题，在冲突法的适用时需要依照某一法律制度对有关事实或问题进委分类和定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范进行解释，即冲突规范的识别问题②。通常是将有关的实体法律规定或法律关系划分为不同的类别，并相应规定各类问题的法律适用规则。具体到跨国婚姻里，当事人缔结婚姻的行为是法律行为，其结婚的方式属于法律行为的方式类别；同时，结婚涉及当事人的结婚能力问题，该民事行为能力属于人的身份和能力这一类别。可见，结婚的形式要件和实质要件分属不同的类别，应当区别对待。

通过以上从理论上说明了对结婚形式要件和实质要件进行区分的原因，而在一些不作这样区分的国家，则这些国家往往规定形式要件和实质要件统一适用婚姻缔结地法。

(二)各国婚姻成立法律规则的主要制度

由于各国关于婚姻成立要件的法律规定不完全相同，因而可能导致跨国婚姻成立的法律冲突，由此可见，对跨国婚姻适用何国法律至关重要。以有关国家在调整跨国婚姻时是否区分实质要件和形式要件并分别适用不同法律为标准，婚姻成立的法律适用主要有以下两种制度:

1、区别制

从上述婚姻成立区分形式要件与实质要件的原因可知，结婚的实质要件和形式要件所涉及的问题的性质不相同，它们在内涵上存在差异，所以在法律适用方面的宽严度就会有所不同。通常各国对结婚实质要件的法律适用从严把握，对结婚形式要件的法律适用则采取较为宽松的态度。

由于各国对实质要件的规定不尽一致，主要包括:一是有配偶的不得再结婚。这是现代社会除伊斯兰教国家外各国普遍实行的原则；二是禁止一定范围内血亲结婚。直系血亲间的禁止结婚是各国立法是通例，旁系血亲间的禁婚则因各国风俗和习惯不同而宽严不一；三是禁止某些疾病患者结婚。如先天性痴呆等，有的国家甚至还规定有生理缺陷而不能性行为者禁止结婚；四是监护关系间禁止结婚。此外，还有一些国家规定离婚女子非经法定期限不得再婚等等。

由此可见，如果统一适用一个国家的法律，会给结婚带来不少障碍。因此，在解决婚姻成立的法律冲突时，不少国家都主张要区别对待实质要件和形式要件，并适用不同的法律作为准据法。

(1)婚姻成立实质要件的法律适用，主要有“适用婚姻缔结地法”、“适用属人法”和“混合制度”等主张。

第一，主张适用婚姻缔结地法的国家主要认为婚姻关系是一种契约关系，既然契约关系成立的实质要件也可以受“场所支配行为”原则的制约而适用缔约地法，从而引伸至婚姻这种人身关系的契约，其成立的实质要件也应受婚姻缔结地法的支配。

第二，主张适用当事人属人法的国家主要认为婚姻关系属于身分关系，应受属人法支配；婚姻当事人国籍国或住所地的公共秩序和善良风俗不可忽视等。通常当事人与其国籍国或住所地国有着较为固定的密切联系，适用当事人属人法对当事人来说也比较合理。同时当事人属人法既可在结婚实质要件方面适用，也可以在结婚形式要件上适用。目前采用婚姻缔结地法的国家很多，特别是以欧洲大陆国家为主。

第三，“混合制度”有以婚姻缔结地法为主兼采当事人住所地法或本国法，或以当事人住所地法或本国法为主兼采婚姻举行地法作选择或重叠适用。若在结婚实质要件方面适用时，婚姻条件趋于严格；在结婚形式要件适用时，体现该国放松对结婚形式要件的要求。如1987年瑞士国际私法就是以缔结地法为主，当事人住所地法或本国法为辅。1902年的《婚姻法律冲突公约》也采取混合制度，但它以当事人的本国法为主，兼采举行地法。

单纯的依缔结地法或属人法都会产生不可避免的弊端。单纯采取缔结地法，会助长当事人在结婚时故意规避法律的现象发生。单纯采取当事人属人法，则容易与婚姻缔结地国的公共秩序相抵触，不利于结婚的有效成立。但是，如果当事人早已离开其国籍国或住所国，还要受其属人法规定的结婚条件的制约，也可能存在不合理性。而且双方当事人的属人法有不同规定时，还需要确定适用丈夫的属人法还是并行适用双方各自的属人法，这使得准据法的确定更加复杂。因此，在实践中，许多国家是在一定条件下兼采“缔结地法”和“属人法”，即婚姻实质要件法律适用的“混合制度”。

(2)各国对婚姻成立形式要件的法律适用，一般适用婚姻缔结地法或选择适用属人法或行为地法。

婚姻成立的形式要件是结婚这一法律行为得以成立或发生法律效力，必须履行的程序。法律行为方式适用的法律依“场所支配行为”原则确定，这是法则区别说时期创立的一项古老的原则，并一直沿用至今，已为各国学说和立法普遍承认和采用。大多数国家本着“场所支配行为”原则，主张婚姻成立的形式要件看其婚姻在哪个国家举行，其结婚的形式就依哪个国家的法律办理。当今世界内外国交往频繁，内国人在外国结婚或外国人之间在内国结婚的情形日益增多，以婚姻缔结地法为婚姻成立形式要件作为准据法被绝多数国家认可。

通常，根据婚姻缔结地法规定的方式所缔结的婚姻，在大多数国家都有效。但是，将婚姻缔结地法作为结婚方式的唯一准据法，容易导致法律规避现象的产生,有时也可能不利于婚姻的成立及跛脚婚姻的产生。为此，许多国家纷纷放弃原来这种单一的作法，将婚姻缔结地法和当事人属人法揉合起来，或选择适用，或重叠适用，从而避免“跛脚婚姻”的产生，而且在一些情况下也应以当事人属人法确定婚姻缔结方式更为合理。如遇偶然因素，使婚姻缔结地在外国时，其与当事人及其法律关系没有实际联系或仅有松散的联系；或当事人的属人法规定了不同于婚姻缔结地法的某种特殊婚姻缔结方式，而当事人的婚姻主要是在其本国或住所地国发生法律效果时，当事人属人法的适用便显得特别重要。根据有关国家的最新立法可以看出，在结婚形式要件问题上已形成兼顾婚姻举行地法和当事人属人法的趋势。这种立法精神反映在近来的一些阿拉伯国家的法律中。如于1977年生效的约旦王国国际私法第13条规定，外国人与外国人、外国人与约旦人之间的婚姻，如果在形式要件方面符合婚姻缔结地法，或者符合婚姻当事人各自的本国法，均应认为有效。

2、同一制

即不区分结婚的实质要件和形式要件，采取相同冲突原则解决婚姻成立的法律冲突。跨国婚姻成立及其效力的较古老的法律适用原则是依婚姻举行地法，即婚姻缔结地法。该原则可追溯到法则区别说时代。法则区别说认为，发生法律行为时，不管是行为的实质问题还是方式问题，都以行为地法为准。因此，采用同一制的国家一般来说都是主张适用婚姻举行地法，即：在婚姻举行地有效的婚姻在任何国家都有效，在婚姻举行地无效的婚姻在任何国家都无效。我国法律对婚姻成立的要件就未对实质要件和形式要件加以区分，一律适用婚姻缔结地法。我国《民法通则》第一百四十七条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”。美国和许多拉丁美洲国家在解决婚姻成立及效力的法律冲突时，也适用婚姻缔结地法。

同一制比较简便易行，方便婚姻当事人，而且由于同一制不区分实质要件和形式要件，对婚姻成立只适用一个法律，因而避免了因有关国家对婚姻成立的实质要件和形式要件的划分不同而产生的识别冲突④。但是，同一制容易让当事人规避本国法或住所地法的强制性或禁止性规定，从而使当事人故意去选择没有这些旨=强制性或禁止性规定的国家去结婚，实现其规避法律适用的目的。因此，在规范婚姻成立的要件和效力均适用婚姻缔结地法的同时，还应为防止这种制度的不足作出明确的规定。海牙国际私法会议于1980年10月25日通过的《海牙结婚仪式和承认婚姻有效公约》就是在总结这些实践经验的基础上形成的。该公约第2条规定，婚姻的形式要件依婚姻仪式举行地国家的法律；第3条规定，缔结婚姻要求配偶双方符合婚姻举行地国国内法的实质要件，并且配偶一方具有该国国籍或在该国设有惯常居所；或者配偶各自符合婚礼举行地国家法律选择规则所规定的国内法的实质要件。该公约对跨国婚姻成立的形式要件和实质要件都适用婚姻举行地法，并要求配偶一方具有该国国籍或在该国设有惯常居所，这就较好地防止了当事人规避本国法或住所地法的禁止性或强制性规定。

二、跨国婚姻的离婚法律适用规则

离婚是夫妻双方解除婚姻关系的一种法律行为。目前绝大多数国家均规定了有限制的离婚制度，但仍有极少数国家采用禁止离婚的制度，当事人只能请求别居，不得离婚。离婚的方式一般分为协议离婚和诉讼离婚。有些国家坚持离婚判决主义，即非经法院判决不得离婚；而大多数国家也允许当事人通过协议，在未经法院判决的基础上直接办理离婚。要使离婚的法律行为具备法律效力通常都应具备一定条件，包括离婚的实质要件和形式要件⑤，离婚实质要件主要指当事人之间或当事人一方具备哪些条件可以申请离婚或得予批准离婚，即离婚的理由；离婚的形式要件指婚姻关系合法解除的方式，即离婚程序。在允许离婚的国家，均规定有离婚的条件，但对于这些条件的规定及罗列方式各不相同。例如，我国婚姻法将夫妻双方感情破裂作为离婚的唯一理由；日本将离婚理由包括配偶有不贞行为、配偶一方被另一方恶意贵弃、配偶生死不明三年以上、配偶患强度精神病而无康复希望、其它难以继续婚姻的重大事由等五个方面进行列举。上述不同的制度或规定，均会在离婚问题上引发法律冲突。

由于离婚的效力问题中包括离婚判决生效的时间问题、离婚判决对有关夫妻身份的影响问题，以及离婚后夫妻间的扶养义务、对子女的监护等附属问题等等。各国对于这些问题的规定不同就会产生了法律冲突。各国关于离婚的法律适用规则综合起来，大体有以下四种:适用法院地法⑥、适用当事人属人法⑦、选择或重叠适用当事人属人法和法院地法、适用有利于离婚的法律⑧。

1、适用法院地法

离婚适用法院地法是大多数国家的做法，早在十九世纪萨维尼所倡导，至20世纪一部份大陆法系国家采纳了这一主张并一直沿用至今。英国、美国及一部分南美国家事实上也采用法院地法，但却以住所地（习惯居所地）法出现的。其主要理由是婚姻关系的解除直接影响到法院地的公共秩序和善良风俗。

法院地法主义，对于管辖离婚案件的法院而言，极其简便，因为当法院在审理一件含有涉外因素的离婚案件之时，它只要适用法院所在地的法律，而不必再费神去考虑应否适用其他有关国家或法域的法律。可是，法院地法主义作为离婚原因准据法适用规则时，在反向论证时当事人国籍国或住所地的公秩良俗也不应被忽视，故一国法院作出的离婚判决需在国处承认时常被外国法院拒绝承认。适用法院地法有一严重缺陷，那就是它具有鼓励“挑选法院”的负作用。根据法院地法主义，在考虑应否准许当事人离婚以及应以何种理由离婚时，法院只须适用法院地的法律，因此，一个居住于禁止离婚或对离婚限制较严的国家或法域的当事人，便会逃避其本国法或住所地法的限制，而选择一个容易获得离婚的所在提起离婚诉讼。在跨国婚姻有关选择法院地法进行法律规避的最著名最典型的案例为1878年法国最高法院审理的“鲍富莱蒙王妃离婚案”。

2、适用当事人属人法

以当事人的属人法解决离婚法律冲突是一部分国家的立法规定，但由于受到管辖制度的影响，真正适用属人法的国家并不多，主要集中于以国籍法作为法律适用加接点（即适用当事人本国法）的国家，如希腊、西班牙、卢森堡等国。主张适用当事人属人法的规定，他们的主要理由是离婚关系到当事人的身份，理应受属人法支配。

离婚适用当事人本国法常会遇到当呈人国籍不同的难题，因而，有些国家规定重叠适用当事人属人法，也有些国家规定适用丈夫的本国法。此外，属人法管辖事项的范围到底多大，各国法律规定并不一致。如从广义解释，凡有关个人身份能力的问题、亲属关系(夫妻、父母子女、婚姻、离婚、收养等)以及继承的问题均包括在内⑩。有关属人法的分类，国际上通行的做法是将其区分为本国法与住所地法。因此有关离婚准据法在属人法主义下，也有相对应的两种分类，即本国法和住所地法两种形式。

3、重叠适用当事人属人法和法院地法

离婚单一适用当事人属人法或单一适用法院地法均有一定理由，但也存在一些弊端，特别是单一适用很容易导致“跛脚婚姻（婚姻在一地已被认为解除，而在另一地仍被认为存续）”。为此，一些国家将离婚置于两个法律支配之下，重叠适用当事人属人法和法院地法。采此办法的国认为离婚事项固然影响当事人的身份，但也涉及法院地的公序良俗。依据这一理论，只有法院地法及当事人的属人法都认同有离婚原因时，始准离婚，即，选择或重叠适用当事人属人法和法院地法。采上重叠适用办法的国家又可分为三种情况：一是以当事人属人法为主，兼采法院地法。其代表德国、日本。二是以采法院地法为主，兼采当事人本国法，如，瑞士。三是当事人属人法和法院地法并重，如1902年《关于离婚的海牙公约》各缔约国。重叠适用当事人属人法和法院地法使离婚的条件趋于严格。

4、适用有利于实现离婚的法律。

所年来，不少国家对离婚的限制呈不断放松的趋势，与此相适应，在法律适用上主张适用有利于实现离婚的法律。具体做法是，规定多种情况或多个连接点，供法官在适用法律时选择，法官从有利于实现离婚的角度选择法律。

三、对我国涉外婚姻法律适用的立法、实践及完善建议

我国关于涉外婚姻的法律适用规定比较少，随着各国人民之间交往日益频繁，涉外婚姻的数量呈上升趋势现有我国现有的婚姻法律条文已经远不能满足需要，有必要尽快进行修订完善。

（一）对我国涉外结婚法律适用的立法、实践及完善建议

1、我国建国以来的司法实践和《民法通则》的规定。新中国外理涉外结婚法律冲突的规定最早可以追溯到建国初期，1950年中央人民政府法制委员会《关于中国人与外侨、外侨与外侨通婚问题的意见》，该文件规定：上述婚姻“宜在适当限度内照顾到当事人本国法，以免当事人的结婚和离婚其本国认为无效”；“但适用其本国法不得有损于我国的公共秩序”。这些规定反映出我国较为强调当事人本国法的适用，仅以我国的公共秩序加以限制。此后，我国政府又相继颁布了几项规定，如1983年我国民政部下达了《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》等，这些规定反映出我国自1978年以来基本上遵循在我国境内缔结的涉外婚姻应依照我国法律；在我国境外缔结的涉外婚姻可以适用缔结地法律，但如双方当事人均为中国人，其婚姻不得违背我国婚姻法关于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的规定。1986年民法通则明确规定“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法”。它宣告我国解决涉外结婚法律冲突采用婚姻缔结地法原则。

2、对我国涉外结婚法律适用立法的评析

根据我国《民法通则》的有关规定，涉外婚姻适用婚姻缔结地法原则是我国目前处理涉外结婚法律冲突的唯一原则，依此原则，婚姻符合缔结地法即为有效，反之则无效。该原则虽在法律适用上简单，但却不可避免的存在以下几个方面的缺陷：

一是我国未就结婚实质要件与形式要件进行区分，而统一适用婚姻缔结地法有欠妥当。结婚的实质要件和结婚的形式要件有着不同的内涵,各国对两者在法律适用方面多采取不同的规则。结婚的实质要件如直系血亲或三代以内旁系血亲禁止结婚、一些疾病禁止结婚及同性结婚等规定关系到本国的人口素质、民族身心健康以及家庭的稳定等,所以各国一般对结婚的法律适用规定较为严格，仅少数国家对此规定较宽松，因此多数国家往往采取重叠冲突规范的做法,不仅要符合本国冲突规范所指引的外国法律,而且也要符合法院地国家的法律规定。结婚的形式要件主要则是关于结婚的外在形式问题,目前国际上有为确保婚姻有效成立的法律保护趋势,通常对此作比较宽松的规定,一般都是采取选择性冲突规范的做法,只要当事人的结婚形式符合其中一个国家的法律,该婚姻就应该认定为有效的婚姻。因此，我们国家对实质要件和形式要件分别适用不同准据法很有必要。

二是婚姻缔结地法原则的概适用，我国《民法通则》的规定，直接从文字上理解，是不周延的，未能包括所有涉外结婚的情形，如外国人之间在中国结婚，外国人这间在外国结婚、中国公民之间在外国结婚等等，均未包括在内。当然，双方当事人均为中国公民，其婚姻不得违背我国婚姻法关于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的规定在司法实践中还是有适用的。

三是设定的连接点比较单一。如结婚只规定了适用婚姻缔结地法律，《民法通则》的规定虽简单易行,便于操作，但由于涉外婚姻涉及到结婚的实质要件、形式要件、婚姻的效力以及一些特殊婚姻的问题,仅依照婚姻缔结地法来解决所有的问题,可能会造成不公正、不合理的结果，容易产生“跛脚婚姻”。

四是没有领事婚姻的一般规定。虽然我国与其他国家签订的领事条约中都有领事婚姻的规定,但由于领事条约规定又不完全一致,而且我国与一些国家还没有签订领事条约,所以我们应在此对领事婚姻做一般规定。

2000年中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）以及2002年全国人大常委会法律工作委员会起草的《中华人民共和国民法典(草案)》（以下简称《民法典(草案)》）的第9编，即“涉外民事关系的法律适用法编”中提出了对涉外结婚法律适用的改进方案。《示范法》和《民法》草案的修改考虑到了国际上的通行做法,也考虑了我国的具体情况，有显著改进但也存在不足之处：

改进的方面：一是消除了《民法通则》第147条对涉外结婚主体的限制，使涉外结婚主体具有广泛性。《示范法》和《民法》草案不仅适用于使中国人和外国人之间的结婚,而且适用于外国人之间在中国境内结婚,以及中国公民之间在中国境外结婚。二是将实质要件与形式要件分别进行规定。这种做法符合国际社会的普遍实践,同时也说明了实质要件和形式要件是分别属两个不同性质的问题。同时对结婚的形式要件采取比较宽松的做法,采取了选择性的冲突规范的立法,只要符合婚姻缔结地法律,或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的,均为有效。这样可以保证婚姻关系的稳定性,减少跛脚婚姻。三是对领事婚姻进行一般性规定,主要依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约进行办理,弥补了领事婚姻规定的不足。

不足之处：一是结婚实质要件绝对采取婚姻缔结地法显然不是一个好方法,特别是当一方为中国人或双方为中国人,而在外国结婚的时候,这种做法难免有损于我国的利益。因此,笔者主张采用混合法,可以以婚姻缔结地法为主,但在上述条件下,必须重叠适用我国婚姻法,至少考虑我国婚姻法的基本原则和我国的公共秩序。二是没有必要规定结婚法律规避的内容。因为在国际私法总则或一般原则中已经规定了法律规避制度,再在此处规定有重复嫌疑。如果要规定,也必须区别不同的情况具体进行规定,即处理规避外国法的行为,应重视该行为后果对我国公共秩序的影响；处理规避内国法行为时,应注意维护家庭关系之稳定的政策目的。

3、对完善我国涉外结婚法律适用规定的建议。

一是结婚的实质条件和效力,适用婚姻缔结地法律。如果结婚当事人一方为中国人或双方为中国人,而在外国结婚的,必须不得违背我国婚姻法的基本原则和我国的公共秩序。

二是结婚形式只要符合婚姻缔结地法,或者符合任何当事人一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法律的,均为有效。

三是,外国人之间在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。

上述规定既保留了我国法律对在境内缔结的婚姻一定的控制权，同时有利于对境外婚姻的承认。

（二）对我国涉外离婚法律适用规定的意见及完善建议

1、对我国涉外离婚法律适用的立法和实践的一般情况

自新中国成立以来，我国法院受理的涉外离婚案件基本未有适用外国法的实践，因此离婚适用法院地法是我国司法实践一贯遵循的原则。1986年《民法通则》第147条明确“离婚适用受理案件的法院所在地法律”，最高院对此的司法解释是:“离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”。他宣告我国解决涉外离婚法律冲突采用法院地法原则。

2、对我国涉外离婚法律适用立法的评析

法院地法原则是我国目前解决涉外离婚法律冲突的唯一原则。离婚的法律适用与管辖密切相连，法院地法原则仅针对我国法院管辖的案件，与外国法院管辖的案件无关，因此我国的法院地法原则实质上也就是适用中国法原则。我国的这一规定简洁明了，适用法律也方便，但这种一刀切的模式显然欠妥当。我国《民法通则》的规定，如从严格的文字理解，是不周延的，如未能将居住在我国境内的外国人之间的离婚包括在内。

2000年中国国际私法学会起草《示范法》和2002年全国人大常委会法律工作委员会起草的《民法典(草案)》对我国涉外离婚法律适用规定作了改进，其中《示范法》第132条规定“离婚的条件和效力适用起诉时受理案件的法院地法。当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人任何一方或者共同的本国法、住所地法。当事人没有选择法律的适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法。”《民法典(草案)》第62条规定:“离婚条件和效力，适用起诉时受理案件的法院地法律。当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人任何一方或者共同的本国法、住所地法、惯常居所地法。当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。”以上立法草案改进了《民法通则》涉外离婚主体的特定限制，弥补了《民法通则》的有关主体不周延等的缺陷，该条适用于所有的涉外离婚关系，延续了《民法通则》关于离婚法律适用法院地法的原则，这种立法方式与多数国家的现行立法相一致，反映了离婚与法院地国的公共秩序、伦理观念、民族特征和宗教观念等密切相关的特点。与目前的《民法通则》的规定相比，《民法典(草案)》增加了当事人协议离婚的法律适用规则这一规定，这一立法趋势反映了我国主流理论承认协议离婚和诉讼离婚在性质上存在着不同，并在一定程度上尊重协议离婚中当事人的主观意志。

3、对完善我国涉外离婚法律适用规定的建议

我国对涉外离婚适用法律的立法草案虽有大的改进，但仍还有缺陷。一是草案规定“离婚条件和效力，适用起诉时受理案件的法院地法律”，该条作这样的限定，会使某些问题上可能发生无法可依的现象；二是只规定“法院地”一个连接点，容易让当事人为取得某种结果而任意挑选法院，对国际私法的“最密切联系”原则有所忽略，建议相应增加连结点，从而避免只规定“法院地”一个连接点而发生“跛脚婚姻”，最大限度消除我国的判决在外国不能得以承认的情况。三是缺少离婚附属效果法律适用的除外规定，不能与离婚后的夫妻关系、扶养关系、监护关系等的法律适用规则相呼应，条文前后的逻辑关系不够严谨，建议对此应在条文中以予增加。

为此，笔者建议将《民法典(草案)》第62条规定修订为：

离婚适用起诉时受理案件的法院所在地法；如果配偶双方有共同的外国国籍，则适用其共同本国法；如果当事人双方缺乏共同国籍，但有共同经常居住地的，则适用其经常居住地国法。有关离婚的附属效果，本法另有规定的除外。

当事人协议离婚的，适用其明示选择的当事人方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律；当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。

参考文献：

①周黎民陈瑛主编:《婚姻法》,现代出版社，第61页。

②主编、王传丽副主编:全国律师资格考试指定用书《国际经济法学、国际私法学》第310、336页。

③焦燕:《婚姻冲突法问题研究》，武汉大学博士论文，2005年。

④赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社2002年版,第302页。

⑤主要有瑞士、保加利亚、乌拉圭、罗马尼亚、约旦、南斯拉夫、联邦德国、意大利、英国、美国、瑞典等国。

⑥采用该原则的国家有西班牙、法国、比利时、荷兰、卢森堡等国。

⑦采用该原则的有瑞士、奥地利等国。

⑧Rabel,TheConflictofLaws:AComparativeStudy(1958)pp.453-456,转引自刘铁铮著：《国际私法上离婚问题之比较研究》,马汉宝主编,《国际私法论文选辑》,五南图书出版公司,1984年7月第1版,第834页。

⑨刘铁铮著：《国际私法上离婚问题之比较研究》,马汉宝主编,《国际私法论文选辑》,五南图书出版公司,1984年7月第1版,第835页。