谈涉外版权的法律应用

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摘要：近年来，随着新的媒体形式的不断发展，版权保护已经成为一个引起人们广泛关注的热点问题，其中涉外版权的法律适用问题逐渐增多并引起立法界和学界的重视。对此，我们必须从涉外版权法律适用的学说和相关立法入手，对我国有关涉外版权法律适用的立法实践进行审视和分析，进而提出完善涉外版权法律适用的建议，这样才能清楚地理解和掌握涉外版权的法律适用规则，将涉外版权的法律适用规则从一般性的涉外法律适用体系中提炼出来，形成能够解决实际问题的具有相对独立特点的涉外版权法律适用规则。

关键词：版权；涉外冲突；法律适用

涉外版权的法律适用，实质上是指利用冲突规范来援引准据法，用以解决涉外版权法律冲突的过程，即选择何种法律来调整跨越国界的版权法律关系。由于版权在法律上的特殊性质，冲突法制度在这一领域的发展，到目前为止是十分有限的，已有这种立法的国家还不是很多，大多数国家均无这方面的专门规定。关于版权的法律适用，因为在过去很长时期内，只注意到版权的地域性，其结果便如著名国际私法学者马丁•沃尔夫所指出，在这一类权利最早出现时，流行的旧理论认为它仅具有君主或者国家所授予的个人特权或独占权的性质。后来这种理论虽遭抛弃，但其结果之一却被保留下来，即任何国家只保护它自己通过特别法或一般法所赋予的那些专利权、商标权和版权。任何国家都不适用外国的法律，也不承认根据外国法律所产生的这一类权利。一个在甲国取得的版权，只能在甲国受到保护。如果权利享有人想要在乙国求得保护，他必须到乙国并根据乙国法律去申请第二个版权。这样，同一件作品，虽然可以在不同国家申请几种版权，但每一种版权都只能在它取得的国家的领土内有效，从而其准据法当然只能是各该版权授予国家的法律。这也就是版权法律适用上严格的“属地主义”观点。目前尽管这种观点仍是版权法律适用的主要原则，但它毕竟随着社会的发展而发生了一些变化。如法国国际私法学者巴迪福（H．Batiffol）指出，由于各国都认为版权的承认一概得有国家的干预，如法国及多数拉丁语国家，均以版权的国家授予为权利请求的必要条件，所以版权所适用的法律，理所当然应该是权利授予国的法律。据此理论，法国法院对于由在外国取得版权的所有人提起的有关伪造的诉讼，是不予受理的。但是根据法国1844年的一项法律的规定，在法国授予版权，如果原来也在外国取得了版权，则在法国的这一版权，应称之为“输入版权”，只是其保护期限，不得长于已在外国取得的版权。因为这种输入版权，并非授予新的权利，而只是对外国既得权利的承认，因此，即使采取专利独立保护的原则，也不能完全不顾及其在国外取得的原始权利。法国学者巴丁（Bartin）便曾主张，原始权利失效，输入权利也同样失效。法国最高法院在19世纪后半叶的几个判例中也有此说，并且认为即使原始权利和输入权利分属于不同的两人，如果这一权利是同一的，也应适用上面的理论。〔1〕

总的说来，传统版权领域的法律选择遵循严格的地域性原则，法院必须求助于行为发生地来确定是否存在侵权行为。这一基本原则也已经整合进了相关的国际公约，例如伯尔尼公约底5条（2）的规定。值得注意的是，以地域性为基准的法律选择规则在版权案件中仍广为接受，尽管此类规则在其它领域已经逐渐失宠。这种规则的普遍存在源于版权法自身具有的地域性特征。所以一般地认为，版权权利通常“位于”权利诞生地，也只能因发生在该地的行为而受到侵害。〔2〕在跨国侵权诉讼中选择适用权利诞生地（来源地）法之外的法律不仅有可能导致商业交易中的不确定性，也会导致一种不适当的做法，即由一国的法院对根据另一国法律创设的权利及其范围进行裁判。至少就目前来看，在涉外版权侵权案件中，最好是由内国的法院适用有关的外国法。也就是说，创设和界定涉嫌被侵犯的权利的国家的法律应该起支配作用（这取决于侵权行为发生在多个外国国家）。〔3〕应该说，版权的法律适用经历了一个完全由国内立法调整到由国内立法和国际条约共同调整的发展历程。随着文学、艺术和科学作品创作的不断丰富和创新发展，在媒体传播技术不断进步的促进下，以外国法或者国际条约来解决涉外版权法律适用问题，已经是大势所趋，由此在涉外版权法律适用领域，产生了不同的学说和主张。

一、涉外版权法律适用的学说和相关立法

对版权法律适用冲突的解决，目前有四种不同的主张：

1．适用作品来源国法律说。又可称为权利来源国法律说，即适用创作作品、产生版权的国家的法律，包括首次发表地法律（作品国籍国法律）和作者所属国法律（作者的属人法）。这种学说的理论基础来源于传统的既得权学说，主张版权受作品来源国法支配，即适用作品最初发表地国或作者所属国的法律。《伯尔尼公约》和《世界版权公约》并不倾向于适用这一法律原则。《布斯塔曼特法典》则采纳了这一学说，该法典规定：“一切财产，不论其种类如何，均从其所在地法”，“工业产权、版权以及法律所授予并准许进行某种活动的一切其他经济性的类似权利，均以其正式登记地为其所在地”。应该说，大多数国家是不愿意放弃属地主义原则而适用作品来源国法律的，那样会实际造成法律适用上的诸多不便，因此，这一学说在实践中并不常被采纳。

2．适用被请求保护国法律说。这种学说主张版权采属地主义保护原则，适用被请求对某作品给予保护的国家的法律。《伯尔尼公约》和《世界版权公约》及部分国家的立法体现了这一主张。其中，《伯尔尼公约》规定：“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定。”《世界版权公约》规定：“任何缔约国国民出版的作品及在该国首先出版的作品，在其他各缔约国中，均享有其他缔约国给予其本国国民在本国首先出版之作品的同等保护，以及本公约特许的保护。任何缔约国国民未出版的作品，在其他各缔约国中，享有该其他缔约国给予其国民未出版之作品的同等保护，以及本公约特许的保护。为实施本公约，任何缔约国可依本国法律将定居该国的任何人视为本国国民。”这一法律适用原则具有一定的可适用性，但是不宜适用于解决作者身份、权利能力和行为能力等与国籍关系密切的问题。

3．适用当事人合意选择的法律说。这种学说主张应充分尊重当事人合意，根据当事人意思自治原则，由当事人自由选择的法律来解决涉外版权的法律适用冲突，在当事人没有选择的情况下，可以适用法院地法或行为地法。《瑞士联邦国际私法法规》规定：“因侵权行为所生之请求权，当事人得于损害发生之后，合意选定法院地法为准据法”，“就知识产权所订之契约，依本法关于债权契约之规定（即可适用当事人意思自治之原则，由当事人合意选定准据法）定其准据法。”这种学说虽然具有一定的合理性，但也遭到了多数人的反对。认为涉外版权法律关系有别于一般的涉外物权、合同、侵权、婚姻家庭等法律关系。它虽然是一种私法性质的法律关系，但同时也具有很强的公法性质。是否给予外国公民的作品以法律保护以及给予多大程度的法律保护，被认为是关乎国家政治和经济利益的主权行为，这种行为只能由国家立法机构统一行使，做出符合国民利益要求的法律规定，而不能允许当事人这种个体进行自由选择。

4．兼用作品来源国法律和被请求保护国法律说。这种学说又被称为综合适用法律说，是目前各国通常采纳的作法。这一学说实质上是采取分割法，将涉外版权法律关系按照不同的法律关系类型进行分割，分别适用不同国家的法律。该学说主张对与国籍联系较为密切的版权权利的产生和存续问题，如作者身份、权利能力和行为能力等，适用作品来源国法律解决；而对版权权利的行使问题，则适用被请求保护国的法律。《伯尔尼公约》和《世界版权公约》（具体规定前文已列明）以及世界上的大多数国家（如英国、德国、意大利、荷兰等国）的立法采纳了这一主张。其中，《秘鲁民法典》的规定充分体现了这一原则：凡有关知识产权的存在和效力，如不能适用国际条约或特别法的规定时，应适用权利登记地法律。但承认和实施这些权利的条件，由当地法确定（包括被请求保护国的法律、使用行为地的法律和侵权行为地的法律）。总的说来，大多数国家基本确立了如下的适用原则：（1）国际条约优先适用。如果国际条约规定了最低限度的保护要求，即使被请求保护国（应是缔约国）的法律保护低于这一标准，也必须给以国际公约所要求的保护水平。（2）尽量适用被请求保护国的法律。对与版权实质方面有关的问题，各国一般都适用被请求保护国的法律（往往是内国法）来解决法律冲突。（3）以作品来源国法律作为补充。对作者身份、权利能力和行为能力等内容，一定条件下可以适用作品来源国的法律来解决法律冲突。

二、我国有关涉外版权法律适用的立法实践

对于涉外知识产权关系的法律适用，我国并没有在正式的基本法律中加以明文规定，基本是以我国国内法作为法律适用的准据法。这种现状显然并不能应对当前飞速发展的知识产权国际交往的需求。尤其是网络的迅速发展，使得作品传播形式和传播效率发生了本质的转变，传统的版权交易手段以及法律调控手段已经不能满足业界发展的需要。随着对外开放的不断深入和发展，涉外民事关系的法律适用日趋复杂。其中，知识产权的法律适用问题也不再象过去那么简单——极少产生适用外国法的现象，基本以国内法调整为主，以加入的国际条约的调整为辅。为解决这一问题，目前国内很多学者都提出我国应建立涉外知识产权法律适用制度，其中包括了涉外版权法律适用制度。学界一般认为，对于涉外版权的法律适用，可采取如下做法：1．版权的成立、效力以及作者身份的认定适用作品来源国法或最初登记地法。2．版权的权利内容、期限、保护范围、权利限制适用被请求保护国法。3．网络版权合同案件，按照当事人意思自治原则和最密切联系原则，适用当事人自愿选择的法律或与合同有最密切联系的国家的法律。4．版权侵权案件，一般适用侵权行为地法。如果侵权行为地难以确定，可适当扩大解释侵权行为地。仍然不能确定的，则结合最密切联系原则确定应该适用的法律。5．只要不产生规避我国强制性法律规定和违反社会公共秩序的后果，允许当事人协议选择法院地法或有关国家的法律作为准据法。

值得肯定的是，学界的很多研究成果已经体现到相关的立法实践当中，虽然很多草拟的司法解释的规定内容不一定合情合理，但这种法律实践仍然具有一定的必要性。最高人民法院1993年12月24日公布的《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》第2条第2款规定：“人民法院审理涉外著作权案件，适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律、法规；我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外；国内法与国际条约都没有规定的，可以根据案件的具体情况，按对等原则并参照国际惯例进行审理。”北京市高级人民法院2004年2月18日的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》〔4〕中有以下内容：“十、关于外国人在外国出版的作品是否产生著作权、著作权权利内容和归属等问题，应依哪国法来确认？答：对外国人的作品进行保护，适用作品所在国的法律。因此，外国人就其在外国出版的作品在我国主张著作权的，该作品是否产生著作权、著作权权利内容和归属等问题，应依我国著作权法确认。十一、对外国人主张我国专利权、商标权、著作权的民事案件的审理，是否需要适用冲突规范？答：外国人的发明创造、商标在我国依照我国法律规定的程序取得的专利权、商标权是我国的专利权、商标权，受我国法律保护；同样，我国著作权法保护外国人的作品，也是把外国人的作品视为我国作品、依照我国著作权法赋予其著作权。因此，审理外国人主张我国专利权、商标权、著作权的民事案件，仅涉及专利权、商标权、著作权问题的，应适用我国相关法律，不存在适用外国法律的可能，故无需引用冲突规范。但表明我国在知识产权国际保护中在法律适用上的态度和立场是必要的，故应明确说明案件的审理适用我国法律。”《中华人民共和国民法（草案）》（2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议文件）第九编关于“涉外民事关系的法律适用法”第57条规定：“著作权的取得和著作权的内容效力，适用作者本国法律。”中国国际私法研究会（CSPIL，ChineseSocietyofPrivateInternationalLaw）起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第95条规定：“著作权的成立、内容和效力，适用权利主张地法。”这是因为：一般情况下，著作权的成立不需要申请、注册或登记，在作品完成之后自动获得版权保护，因此，适用的是权利主张地法而不是申请地法和注册地法。

三、完善涉外版权法律适用的建议

对于涉外版权法律关系进行分割，采用“分割法”，具体问题具体分析，只有这样，才能得出关于涉外版权法律适用问题的全面结论。1．有关版权自身法律关系的争议宜分别适用作品来源国法和作品保护国法。版权自身法律关系是指版权的产生和存续以及权利的行使、保护标准与救济方式等问题。对于版权的产生和存续问题宜适用作品来源国法，而对权利的行使、保护标准与救济方式等问题宜适用作品保护国法。2．版权侵权法律关系宜适用作品保护国法。这样当侵权发生时，受害者可以得到其请求法律救济的地方的法律保护，从而使主动权掌握在受害者手中，加强了对其的保护。3．对于版权中的合同关系，当事人对于法律的选择应当得到准许；当事人没有选择法律的，宜适用与合同最密切联系地法。〔5〕关于涉外版权法律适用的“分割法”，具有一定的合理性和可行性。但在涉外版权侵权法律关系上，笔者认为更加合理的做法是扩大解释侵权行为地法原则为主，法院地法为补充，这符合目前关于版权侵权法律适用的通行做法。并且当事人意思自治原则和最密切联系原则也不单单仅适用于版权合同法律关系，在侵权法律关系中，在达到一定适用条件下，是仍然可以考虑适用的。

应该说，以国际私法的理念和方法来解决涉外版权的法律冲突，制定符合实际需要的管辖权规则和法律适用规则已经成为现实需要。因此，再像过去那样完全依靠各国国内法来调整涉外版权法律冲突已经不能解决问题。应通过国际合作致力于在世界范围内促进知识产权法的更大程度上的融合，这是“地球村”追求的全球政策目标。尽管网络的全球性带来了极具挑战性的冲突法问题，但真正的挑战却在于如何通过国际合作确保国内判决的执行。〔6〕对于网络版权法律冲突的解决，目前比较可行的方案是通过加强国际合作来制定统一适用的冲突规范。首先，应该充分发挥联合国教科文组织以及其他机构、世界知识产权组织等国际组织的协调作用，研究制订统一的解决网络版权法律冲突的原则和规定，可以制订有关的《示范法》，也可以制订统一适用的国际条约。其次，加强各国之间的沟通和协调，在不损害内国政策利益的前提下，探讨各国的相关立法规定，寻求制定具有相同或相近法律理念的解决网络版权法律冲突的冲突法规则，展开协商和谈判，最终达成双边或多边条约，化解彼此间可能的网络版权法律冲突。再次，调动区域性国际组织的积极性，在区域内国家之间率先达成有关解决网络版权法律冲突的冲突法规则。例如欧盟、东盟、美洲国家组织等可以先就网络版权的管辖权问题或法律适用问题（甚至其中某一具体方面）达成通行的冲突规则，进而带动世界其他国家的立法实践。无论如何，以上任何一种方式的有效实践，都将为解决网络版权的法律冲突问题、建立网络版权冲突法规则体系起到很好的借鉴作用。与此同时，各国立法机构也应该积极探讨涉外版权法律冲突的特点和解决办法，并开展有效的司法实践，与相关的国际立法和区域性国家立法以及双边或多边立法活动形成有效的互动，促使网络媒体传播领域早日形成科学合理的版权冲突法规则体系。

参考文献：

［1］蒋茂凝．国际版权贸易法律制度的理论建构［M］．湖南人民出版社，2005，6：258－259．

［2］SeeRestatement（Second）ofConflictofLaws§§6，145（2）（1971）；EugeneScoles＆PeterHay，ConflictofLaws583（2nded．1992）；JohnThomas，LitigationBeyondtheTechnologicalFrontier：ComparativeApproachestoMultinationalPatentEnforcement，27Law＆Pol’yinInt’lBus．277，322＆n．294（1996）；AndreasP．Reindl，ChoosingLawinCyberspace：CopyrightConflictsonGlobalNetworks，19Mich．J．Int’lL．799，804（1998）．

［3］GraemeW．Austin，DomesticLawsandForeignRights：ChoiceofLawinTransnationalCopyrightInfringementLitigation，23Colum．－VLAJ．L．＆Arts1，4（1999）．

［4］京高法发［2004］49号，http：／／www．tianyueip．com／chineselaws19．html，2006年2月17日访问．

［5］赵阳，马建平．试论版权的法律冲突与法律适用［J］．延安大学学报（社会科学版），2003（3）：123．

［6］VirginieL．Parant，JurisdictionandConflictofLaws：ThwartingInternetPiratesin“IntellectualPropertyHavens”，15Ent．＆SportsLaw．20，31（1997）．