诠释中国企业境外投资法律指引

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随着国力的增强及企业实力的提升，我国政府提出实施“走出去”战略，政府各个部门也出台具体的政策，引导和鼓励中国企业按照国际通行规则在境外投资并购，逐步企业做大做强的战略目标。中国企业对外投资的热情很高，但不可否认的是大多数企业仍然缺乏境外投资经验。本文结合作者所参加的一些境外重大合资项目及相关问题的理解，就境外合资项目的操作需要考虑的事项以清单的形式提出粗浅的建议，供感兴趣的企业及朋友参考。

一、合资基本事项

1、合资方是个人、公司、合伙企业还是其他实体？是否是其他公司的子公司或控股公司母公司？

2、如果合资方是某一公司的子公司，其母公司能否保证子公司履行有关义务？

3、合资各方是否希望在合资意向书或条款清单中写入合资的主要条款？

4、合资各方是否同意设定一个排他谈判期，任何一方在排他期内不能与其他人接触与谈判？

5、合资谈判期间，是否会向对方披露公司的保密信息，是否考虑签订保密协议？

6、成立合资公司是否存在先决条件？比如合资方股东的同意、第三方融资的获得，在某些国家，合资可能需要该国政府部门的审批同意等。

二、合资各方的关系

合资各方的商业目标能够通过合资公司实现？下列安排是否可能取代成立合资公司并能够实现各方的商业意图：

1、双方签订产品或服务采购协议；

2、双方签订分销或协议

3、双方签订许可或特许协议；

4、双方签订合作开发协议；

5、完全收购对方公司100%股权；

6、设立独资子公司。

三、合资公司的业务

1、合资公司的主要业务活动？

2、是否有比较详细的可行性研究报告或商业计划书？

3、合资公司运营是否有地域上的限制？

4、合资公司是否需要行政审批、许可等？

5、设立或继续合资公司的运营是否需要任何税务清算？

四、融资

1、合资公司资金如何解决，合资股东首次出资形式是现金还是资产？

2、合资各方是否有必要从外部融资？如果如此，借款人需要哪些担保或保证等？

3、股东贷款能够免息吗？是否需要担保等?

4、通过债务融资与通过股权等权益融资的优点，包括税务及其他方面？

5、合资公司需要持续的资金投入（比如公司运营资本、扩张等），如果如此，出资各方能够按照各自的出资比例进行增资？如果上述融资无法完成可能对合资公司运营的影响？

五、资产出资

1、各方是否以资产向合资公司出资？如果如此，上述资产是以直接转让或租赁/许可的方式移交给合资公司？通过资产的租赁/许可的方式出资是可以限定在一定时限内还是无限期的？

2、资产出资在税务方面的影响与评估？

3、出资的资产如何、何时评估？

4、出资的资产是否需要任何第三方的同意？

5、是否需要就出资的资产进行尽职调查及合同中设定陈述保证及补偿条款？

六、跨境交易法律问题

1、投资所在地是否有关于合资公司的特别法律？

2、合资协议的管辖法律？

3、当地关于外国投资者所有权及投资方面法律？

4、利润的支付及汇出是否任何限制，利润以何种货币支付，外汇兑换率如何计算等？

5、合资是否需要当地政府或行政部门同意？

七、竞争

1、合资公司是否会触发竞争法或反垄断法等，包括美国哈特斯考特反托拉斯改进法、欧盟并购规定、欧盟条约81条及其他相关法律？如果如此，如何进行通知？需要特别行业的同意？

八、合资架构安排

1、合资业务通过独立的实体运营或通过合资各方之间直接的合同关系展开？比如，研发及市场开拓等通过直接合作形式可能更为合适。

2、如果合资业务通过一个独立的公司运作，该公司是否是一个已经成立的公司，还是单独设立的公司？

3、合资实体的组织形式？股份公司、有限责任责任公司、合伙或有限合伙、利润共享或收入分配安排等，上述任何一种安排都可能需要考虑到税务、信息公开性及投资架构的灵活性等因素。

4、仅在一个国家设立合资公司还是在不同的国家各自设立公司？该公司可否是离岸公司？

5、合资公司的架构是否考虑合资各方及合资公司本身税务安排利益最大化？

6、合资公司是否成为合资安排的一方？

7、合资公司股票发行上市是否作为各方的退出策略？

1、合资各方向合资公司的出资如何体现在财务报表？是否存在一方希望通过合并报表将合资公司纳入该方的财务报表？

2、合资公司将采用的财务政策？

一〇、合资公司股本

1、合资公司的授权股份及发行的股份额度？股份以哪一种货币标识？

2、是否发行具有不同权利的各类别股份（如优先分红类股票），同一类股票是否由多人持有等？

3、合资各方是否有义务认缴合资公司增发的股份，如果一方不能履行该义务的法律后果？

4、新发行的股票是按照各方出资比例认购还是某一方有优先认购权（行驶优先认购权将导致另一方的股本被稀释）？

一一、利润分配

1、合资公司利润分配的政策，每年是否需要计提一定比例的利润，首次分红的额度是否进行限制等？

2、如何改变合资公司的分红政策？

3、是否存在税务及其他管制限制利润分配？合资各方是否有必要设立特殊架构用于利润分配？

一二、合资公司股东权益转让

1、合资公司股东权益转让是否有限制？为实质设立合资公司，是否需要在公司成立初始的一段时间内禁止转让权益？各方是否允许转让各自持有的一部分权益？

2、如果允许转让，其他方是否有优先购买权？

3、如果权益转让该方其他集团公司或家族成员等，是否可以不受限于优先购买权的限制？

4、转让的权益如何评估，按照市场价值、公平交易价值还是其他方法？是否可以通过第三方中立机构进行评估确定？

5、如果优先购买权未被行驶，一方是否有权要求清算合资公司？

6、合资各方是否考虑引入如下权利，共同出售权、拖带出售权、买或卖选择权等。

7、新的合资方是否需要按照原合资各方的条件签订合资协议？

8、如果一方将合资公司权益转让给另一方，是否需要变更合资公司名称？是否需要就合资公司需要继续使用卖方资产进行协议安排等？

9、合资方是否有权在特定条件下转让其所持有的权益，如合资公司偿债能力不足、违反合资协议或控制权改变等。如何界定合资公司控制权的变更？

10、是否允许合资方以其权益提供担保或质押等？

一三、合资公司董事会/管理层

1、董事会由多少董事构成，每一方派遣的董事？

2、每一方是否有权利免除董事职务，董事会本身是否有权任命额外的董事？

3、合资公司采取监督及执行双层董事架构是否合适？

4、董事会决议是简单多数还是绝大多数表决通过？

5、哪一方担任董事会主席，该主席在董事会表决出现僵局的情况下，是否有权投票？合资各方是否有权轮流任命董事会主席？

6、董事是否可以授权他人代为行使权利？

7、董事会召开的地点及频率？

8、董事会会议通知及人数的要求，如果为满足法定人数如何处理？是否可以通过书面决议的形式采取行动？

9、合资公司是否会与核心雇员签订雇佣协议及发明转让协议等？

10、合资公司是否会为公司关键管理人员提供通行的激励政策？

一四、股东会会议

1、股东是否有决策权，如是，召开股东会会议的通知及人数的要求等？

2、股东会召开的地点及频率？

3、股东会对具体事项表决的比例及程序？

一五、少数股东利益保护

1、一致同意表决

2、特定比例的表决通过，如90%

3、股东按照股份列别分类表决权

4、变更合资公司成立的目的

5、变更合资公司的商业计划

6、修改合资公司公司章程

7、任命其他管理人员及签订雇佣协议

8、非按照通常管理完成某一交易或其他财务支出

9、收购、剥离或与其他实体进行合并等

10、进行重大贷款、提供担保等

11、批准合资公司与关联公司之间的交易或有关安排

12、合资公司向合资各方融资

13、向合资各方进行分配或回购各方持有合资公司的股权

14、任免公司注册会计师

15、引入新的股东进入合资

16、启动合资公司的清算、解散、歇业、破产程序等

一六、陈述保证

1、合资各方需要做出的陈述与保证？

2、合资一方是否需要就其违反陈述保证条件向他方股东赔偿，该赔偿是否有上限限制？

3、合资一方是否被限制与合资公司进行竞争？包括地域限制及其他限制。

4、合资各方是否需要向合资公司提供商业机会？

5、合资各方能够在多大程度上接触或使用属于合资公司的秘密信息？一方是否向另一方负有保密义务？

一七、行政管理

1、谁将担任合资公司秘书？通过哪一方任命专业顾问？

2、合资公司的商业及经营信息需要提供给合资各方？

3、股东将拥有何种权利来检查合资公司的财务及会计记录等。