小议商业秘密与竞业禁止规章实务剖析

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在现今科技一日千里之发展下，台湾的产业结构，近几年来有明显的变化，电子、信息产业已经成为台湾经济发展之主流。而电子、信息产业产业为确保竞争之优势，通常投入大量信息及金钱培训人才以创造发明。因此，对于营业秘密是否能善加保护以及人才之网罗，即成为前述产业能否继续藉研发成果获利之重要关键。但也因为如此，产业间暗盘下的竞争与纷扰，即不曾停歇。例如鸿海从大霸、广达挖角，近日为跨足第五代TFT-LCD领域，也积极接触前友达光电之高阶主管及工程师[1]；而台积电离职员工携带机密文件，跳槽彼岸中芯，以及最近盛传的联发科挖角威盛电子研发工程师等等，此种为求快速获利而导致之人才之挖角、跳槽风波，不断的发生。

由于技术、信息、营业秘密等无形的智能资产，在知识经济时代中对企业之竞争力有举足轻重之影响。人才的跳槽以及营业秘密的流失，对于企业产生足以致命的杀伤力。因此，如何在致力研发同时，以有效之法律或者契约保护研发成果，即成为刻不容缓、急待解决之问题。在立法之部份，一方面由于原有之民法、刑法与公平交易法等，均仅有零星且分散之规定，使得营业秘密之法律保护，在过去实务之运作下，处于极不确定的状态；另一方面，国际间「与贸易相关之智能财产权协议（TRIPs）」，明确要求会员国对于营业秘密应予以立法加以保护。政府有鉴于此，爰参酌我国当前产业竞争与经济环境，并参考国外立法例，于八十五年一月十七日公布施行营业秘密法，共计十六条条文[2].

除法律明文规定，业界经常用以有效保护研发成果的方式，就是要求员工签立保密契约，甚至为防止保密契约随雇佣关系之终止而失去实质拘束力，更与员工以契约约定于雇佣契约终止或解除后，一定期限内不得利用雇用人机密信息为自己或他人从事或经营与雇用人直接或间接竞争之相关工作，一般将此等约款称之为「竞业禁止条款」。

在较早之前，保密契约及竞业禁止条款在国内之电子信息业均普遍被利用，并无太大争议，但随着国民法意识之提升，劳动权益保障渐受重视。因此如何在保障资方的保密合约以及竞业禁止条款外兼顾及劳工权益保障，愈来愈受重视。而如何求取平衡，也就成为资方、劳方及司法界一再讨论之问题[3].本文爰简介营业秘密法以及竞业禁止条款之意义，并选取若干实务案例，为文分析，并提出相关之建议。

贰、营业秘密法概论

一、营业秘密法之立法目的

营业秘密法第一条规定，「为保障营业秘密，维护产业伦理与竞争秩序，调和社会公共利益，特制定本法。」换言之，本法之立法目的有三：（一）保障营业秘密。藉由营业秘密之保障，以达提升投资与研发意愿之效果，并能提供环境，鼓励在特定交易关系中的信息得以有效流通。（二）维护产业伦理与竞争秩序。使得员工与雇主间，以及事业体彼此间之伦理与竞争秩序有所规范依循。（三）调和社会公共利益。宣示本法除保障权利人之权利外，亦应注意社会公益之维护，俾使将来争讼时，法院得考量社会公益，而为较妥适之判断。

二、营业秘密之意义

营业秘密法第二条，参酌美国、加拿大、日本等先进国家之立法及GATT、TRIPS之规定，对于营业秘密定义为，「方法、技术、制程、配方、程序、设计或其它可用于生产、销售或经营之信息，而符合左列要件者：（一）非一般涉及该类信息之人所知者。（二）因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者。（三）所有人已采取合理之保密措施者。」换言之，学者通说认为，营业秘密之保护要件至少有三：一是新颖性，二是价值性，三是秘密性[4].兹析述如下：

（一）新颖性

营业秘密依法必须是「非一般涉及该类信息之人所知者」[5].如果一项信息虽未达到公众周知之程度，但却为一般涉及该类信息之人所知悉者，虽然可能实际知悉之人有限，然而其既为一般涉及该类信息之人所知悉，在未取得权利保护之前，原则上涉及该类信息之人皆可自由使用，并无以营业秘密法特别加以保护之必要。值得注意者，有可能某项方法虽为一般人或涉及该类信息之人所知悉，但以之实施运用其它产品，却为其不易得知者，则此种情形其亦可能成为营业秘密而受保护[6].

（二）价值性

营业秘密法在于保护正当之竞争秩序，秘密之所有人在主观上有将其当成营业秘密之意思，固然重要。然而如果该秘密在客观上，并不具有竞争上之意义，则并无加以保护之必要。所谓实际或潜在之经济价值，系指保守该秘密，对于事业之竞争能力具有重要之意义而言。例如该秘密足以使秘密的所有人，在产业之竞争中，有机会超过不知道或未使用这些秘密的竞争对手；而一旦该秘密被公开，即会对相关事业之竞争能力造成影响。又营业秘密虽必须有实际或潜在之经济价值，但不意味秘密本身必须是积极的信息，消极信息，亦得为营业秘密。消极之信息，例如失败的实验报告或纪录，并不足使营业秘密的所有人于营业时更有效率，但可因此减省所有人许多研发费用，以避免重蹈覆辙[7].

（三）秘密性

系指营业秘密之所有人，在客观上已经为一定之行为，使人了解其有将该信息当成秘密加以保守之意思，例如将公司机密文件设定等级、妥为存放（如上锁、设定密码）并对于接触者加以管制、与员工签订保密合约、告知公司营业秘密之范围等。至于何谓「所有人已采取合理之保密措施」？学者认为在客观上必须达到「使一般人以正当方法无法轻易探知」之程度，例如公司门禁管理、内部监控。因此，文件上纵盖有「机密」二字，若任意置于桌上，不能认已采取合理之保密措施[8].至于营业秘密所有人之保密措施，是否须做到除所有人外无人知悉之「绝对保密」程度，方能受法律保护？关于此点，法无明文，理论上宜认为所有人为商业获利之目的，而透露予少数人（例如特定员工、被授权人或其它类似之人）时，不能因此认其未采取合理之保密措施[9].

三、营业秘密之归属

智能财产权的归属，向来是极富争议性之法律问题，近年来产业界不时发生离职员工将技术携走，或委托他人开发技术过程中衍生权利归属之纠纷，两造间常为争取权利各执乙词互不相让。而归属问题涉及二个主要的部分，一为企业内部，即员工与雇主如何分配秘密之归属，另一则为企业外部，即不同法人格主体间的安排（这中间包括企业出资聘请另一企业或个人，或个人出资聘企业或另一个人）之情形[10].营业秘密法为解决营业秘密归属可能发生之争议，特于第三条以及第四条有所规定，兹说明如下：

（一）雇佣关系

营业秘密法第三条规定：「受雇人于职务上研究或开发之营业秘密，归雇用人所有。但契约另有约定者，从其约定。受雇人于非职务上研究或开发之营业秘密，归受雇人所有。但其营业秘密系利用雇用人之资源或经验者，雇用人得于支付合理报酬后，于该事业使用其营业秘密。」按受雇人职务上所研究或开发之营业秘密，既系雇用人所企划、监督执行，而受雇人并已取得薪资等对价，故应由雇用人取得该营业秘密。惟仍为尊重双方之意愿，得以契约另行约定。至于在非职务上所研究或开发之营业秘密，即应归受雇人所有，惟如系受雇人利用雇用人之资源或经验而研发取得之营业秘密，则应准许雇用人于支付合理报酬后有使用之权。至于有无利用雇用人之资源或经验，以及合理报酬之订定，自应依个案认定或决定之[11].

（二）出资聘请他人

营业秘密法第四条规定：「出资聘请他人从事研究或开发之营业秘密，其营业秘密之归属依契约之约定；契约未约定者，归受聘人所有。但出资人得于业务上使用其营业秘密。」此乃因为营业秘密之研究或开发，固以企业内部人员为事业体完成者居多；惟亦有许多情形系在外部委聘关系下完成者，故予以明文规范。

四、营业秘密侵害之态样

营业秘密既然为智能财产权之一种，则何种行为构成对营业秘密之侵害？即为保护营业秘密之中心议题。营业秘密法第十条特别规定有下列情形之一者，为侵害营业秘密：

（一）以不正当方法取得营业秘密者。

所谓「不正当方法」，本法第十条第二项规定：「前项所称不正当方法，系指窃盗、诈欺、胁迫、贿赂、擅自重制、违反保密义务、引诱他人违反其保密义务或其它类似方法。」而所称「其它类似方法」，参考外国法例、实务及学者见解，则包含不实表示、经由电子或其它方法窃密之间谍行为、恶意挖角、假扮顾客或员工进入竞争者工厂等情形。例如某甲非法潜入乙公司窃取乙公司之技术秘密，即属于此款之情形。

（二）知悉或因重大过失而不知其为前款之营业秘密，而取得、使用或泄漏者。

本款与前款之规定不同之处，在于前款系以自己本身有不正当方法取得他人营业秘密之人为规范对象；而本款则以转得人为规范之对象，其本身并无以不正当方法直接去取得他人营业秘密之行为。转得人本身虽无不正当之行为，但由于该营业秘密为他人以不正当方法取得者，为确保营业秘密所有人之正当利益，避免其营业秘密继续被流传出去，因此有本款规定之必要；然而由于本款所规定者毕竟只是转得人，其本身并无不正当之行为，是以其责任不应过重，故参考日本不正竞争防止法第一条第三项之规定，仅于知悉或因重大过失可得而知之情形，始须负责[12].依前例，某丙明知或因重大过失而不知某项营业秘密是某甲以不正当方法取得者，而自该人转取得、使用或泄漏该项营业秘密，即属于此款之情形。

（三）取得营业秘密后，知悉或因重大过失而不知其为第一款之营业秘密，而使用或泄漏者。

本款与第二款类似之处，均在于避免营业秘密所有人被他人以不正当方法取得营业秘密后，继续流传出去。而不同之处在于第二款规定该转得人于取得该营业秘密时，即知悉或因重大过失可得而知该营业秘密系以不正当之方法取得；本款则在于规范转得人于取得该营业秘密之初，并不知情亦无重大过失，而于嗣后始知情，或有重大过失而仍不知，则其即不应再有使用或泄漏之行为。依前例某丙起初不知而取得某甲之不法秘密，但过后不久就知悉上情，而仍使用或予以泄漏，即属于此款之情形。

（四）因法律行为取得营业秘密，而以不正当方法使用或泄漏者

所谓「因法律行为取得…」，系指基于类如雇佣、委任等双方法律行为或如权授与之单方法律行为，而取得之营业秘密被侵害之情形。受雇人、受任人、人或交易相对人取得雇用人、委任人、本人或他方之营业秘密，往往系「正当取得」，而且「容易取得」，营业秘密所有人被自己所信赖之人陷害，其信赖愈深，其受害也愈大，此种情形，不能不以法律规范之。例如某甲系乙公司之工程师，于任职中工作关系知悉或取得乙公司之技术秘密，嗣后竟暗地里泄漏（高价出售）予乙之竞争厂商丙公司。

又本款之立法说明虽指出：「本款仅在禁止受雇人于离职后，将其自雇佣关系中所取得之雇用人之营业秘密再予使用或泄漏，至于受雇人使用其于任职之前，即已具有之专业知识，并不会构成营业秘密之侵害。」但实际上雇用人之营业秘密与受雇人本有之专业知识，往往难以截然划分。况且企业（雇主）与员工于长期研发过程，相互启发，相互成长之难分难舍，盘根错节部分，秘密究竟难属，举证亦极不易。故学者认为本款规定之适用，实务上将产生困扰[13].

（五）依法令有守营业秘密之义务，而使用或泄漏者

本款在于规定依法令有守密义务之人，其亦系以正当方法得知该营业秘密。其使用或泄漏所知悉之营业秘密，原本即构成侵权行为，惟由于本法对于营业秘密之保护有较周延之规定，是以亦将其列为侵害态样之一，一方面使侵害营业秘密之态样能更为完整，另一方面亦使受害人能适用本法之规定，而得到更周延之保护。所谓依法定有守密之义务，例如本法第九条所规定之公务员、司法程序之当事人等及仲裁程序之仲裁人等，依同条规定均有守密义务，其使用或无故泄漏所知悉之营业秘密，自亦构成侵害。

五、营业秘密之相关议题

（一）还原工程

所谓还原工程（ReverseEngineering），系指以一项已经完成之产品或实物作为研究的对象，从其已知悉之外观终局结果，由后向前逆行方向，有系统地逐步去推测分析其形成之原因，从而发现其全部制作之过程，再予以复制或修改以制成产品之谓。而其方法，有的是复制该实物之功能及操作方法或执行原则，有的则巨细靡遗地将其整体复制[14].

关于还原工程是否侵害营业秘密？营业秘密法第十条之立法理由中表示，由于还原工程是指第三人以合法手段取得营业秘密所附着之物后，进而分析其成分、设计，取得同样之营业秘密，为第三人自行研究取得之成果。因此，还原工程并非营业秘密法所称之「不正当方法」。

（二）独立开发

所谓独立开发（independentdevelopment），系指未抄袭他人创作而自行独立研发而得，此时即使与他人产品构成实质相似（substantialsimilarity），亦不构成侵害。这个原则最早适用于著作权法，但在美国此项原则亦可适用于营业秘密。亦即独立开发完成之营业秘密，只要创作人能证明其系自己投资人力、财力所创造出来之智能结晶，且未接触过他人之秘密，则纵使与他人之信息雷同或近似亦不构成侵害。此乃因营业秘密和专利不同，在专利之情形具有完全之垄断性，某专利一旦被发明出来，其它人即不允许有相同或近似之发明，即使他人之创作系其自己所独立开发完成禁止之列[15].

（三）记忆中信息与营业秘密保护问题

受雇人于就业期间知悉某些属于公司之秘密，其离职后利用记忆中信息进行事务处理，有无侵害原雇主营业秘密，也是一个富有争议的问题。在现实案例中，经常有离职员工利用就职期间存于记忆中之信息，尤其是顾客资料等，与原雇主竞争，此种行为态样，受雇人并未以不正方法取得营业秘密，但实质上却发生与侵害原雇主营业秘密无异之效果，每发生争执，受雇人均以未为非法行为侵害营业秘密为由进行抗辩，值得注意。

依据美国普通法之法例，雇用人以营业秘密为诉因主张受雇人侵害营业秘密时，法院通常会先行判断受雇人有无确实为取走资料等现实行为或仅是依赖记忆中之信息为之，对于受雇人依靠认知或记忆中前雇主有关成本、收入、利润、价格、生产力、供货商和消费者的资料，美国法院通常都拒绝认定是营业秘密[16].

六、营业秘密侵害之救济

营业秘密遭受侵害时，就产生营业秘密所有人成为被害人而有依法寻求救济之问题。侵害营业秘密之刑事责任系规定在刑法第三百十六条、第三百十七条、第三百十八条及公平交易法第三十六条。而行政责任之部份，则由于营业秘密，并无行政方面的主管机关，而仅有司法机关职掌其事，故并无行政制裁之规定。至于民事救济，则规定在营业秘密法第十一条、第十二条以及第十三条，兹将前述规定析述如下：

（一）排除及防止侵害请求权

营业秘密法第十一条规定：「营业秘密受侵害时，被害人得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。被害人为前项请求时，对于侵害行为作成之物或专供侵害所用之物，得请求销毁或为其它必要之处置。」因营业秘密有其相当之独占性与排他性，故如有侵害营业秘密情事时，应赋予被害人有侵害排除请求权，而如有侵害营业秘密之虞情事时，亦应赋予防止侵害请求权。又此二请求权，不以侵害人有故意或过失为必要，祇要客观上有侵害或侵害之虞之情事发生（亦不需造成损害），营业秘密之所有人，即得行使之，并得于诉讼上或诉讼外为请求。

（二）损害赔偿请求权

营业秘密法第十二条规定：「因故意或过失不法侵害他人之营业秘密者，负损害赔偿责任。数人共同不法侵害者，连带负赔偿责任（第一项）。前项之损害赔偿请求权，自请求权人知有行为及赔偿义务人时起，二年间不行使而消灭；自行为时起，逾十年者亦同。」本条第一项系规定营业秘密之损害赔偿请求权，因营业秘密之侵害，常使营业秘密之所有人等遭受损害，基于损害赔偿之法理，在侵害人故意或过失不法侵害营业秘密之情况下，应赋予被害人得行使损害赔偿请求权，以弥补其损害。至本条第二项系规定损害赔偿请求权之消灭时效，以免因被害人迟不行使其权利，造成法律秩序之不安定，而消灭时效制度之设，即在于法律不保护权利之睡眠人，而不允许损害赔偿请求权永远存在[17].

（三）损害赔偿额计算方式

营业秘密法第十三条第一项规定：「依前条请求损害赔偿时，被害人得依左列各款规定择一请求：一、依民法第二百十六条之规定请求。但被害人不能证明其损害时，得以其使用时依通常情形可得预期之利益，减除被侵害后使用同一营业秘密所得利益之差额，为其所受损害。二、请求侵害人因侵害行为所得之利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收入，为其所得利益。」按民法第二百十六条系有关损害赔偿范围之一般规定：「损害赔偿，除法律另有规定或契约另有约定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限。依通常情形，或依已定之计划、设备或其它特别情事，可得预期之利益，视为所失利益。」本条项第一款本文系以民法第二百十六条之一般规定计算损害赔偿额。惟本款但书则例外规定被害人在无法依民法第二百十六条规定证明其损害时，得以其预期利益减除实际所得利益之差额为损害赔偿额（差额说），以避免因无法证明实际损害而无法求偿。至本条项第二项则规定被害人得以侵害所得利益为损害赔偿额（销售利益说），而但书规定，则为举证责任之转换，课以侵害人负举证责任，以减少其损害赔偿额（销售总额说）。另本条第二款则系加重故意侵害人之损害赔偿规定：「依前项规定，侵害行为如属故意，法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。」本条系参酌公平交易法第十九条、第三十二条之立法例，期以高额倍数之赔偿，减少故意侵害营业秘密情形之发生。

参、竞业禁止条款

一、何谓竞业禁止

竞业禁止有所谓法定之竞业禁止与约定之竞业禁止。法定之竞业禁止，即如公司法第三十二条规定：「经理人不得兼任其它营利事业之经理人，并不得自营或为他人经营同类之业务。但经董事或执行业务股东过半数同意者，不在此限」、第二百零九条第一项规定：「董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为，应对股东会说明其行为之重要内容并取得其许可。」以及民法第五百六十二条规定：「经理人或代办商，非得其商号之允许，不得为自己或第三人经营与其所办理之同类事业，亦不得为同类事业公司无限责任之股东。」然此等法定之竞业禁止义务系针对特定人于任职关系存续中所制订之竞业禁止规范，至于不具前揭特定身份之一般受雇人，则可以契约之附随义务，解释其于任职关系中之竞业禁止义务。

至于任职关系终止后之竞业禁止义务，法则无明文可循。充其量只有劳动契约法的第十四条规定：「劳动契约得约定劳动者于劳动关系终止后不得与雇方竞争营业，但以劳动者因劳动关系得知雇方技术上秘密，而对于雇方有损害时为限。前项约定应以书面为之；对于营业之种类、地域及时期应加以限制。」惟此法于民国二十五年公布至今未施行。然为求营业秘密保护之完善，针对离职后之竞业禁止，则须赖当事人间之特约以求确保。基于私法自治以及契约自由等民事法基本原则，以及保护秘密以确保竞争优势之目的性需要，原则上应无不允雇主及受雇人任意订定竞业禁止条款之理。惟在订定竞业禁止约款时，自应本于维护营业秘密之必要目的，在不过度侵害人民生存权及工作权之限度下作适当合理之限制。

二、外国立法例

任职关系结束后之竞业禁止，法无明文规定，倘契约亦无明文约定，尚难认公司员工离职后有竞业禁止之义务。惟在当事人间有明文约定离职后竞业禁止条款之场合，其约定之效力如何，颇值探讨。此等竞业禁止约款是否有效，法既无明文规范，则外国立法例当可作为重要参考依据，兹简介如下：

（一）德国

德国法本无规范劳工离职后竞业禁止契约之明文。但德国联邦劳工法院却以判决例之方式，将德国商法第七十四、七十五条有关对「商人」竞业限制之相关规定适用于劳工[18].德国商法第七十四条规定如下：1、雇主与受雇人间就雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人之限制（竞业禁止）合意，必须以书面为之，且雇主应将其所签署合意条款之文件交付予受雇人。2、雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人依其原契约最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该竞业禁止约款不生效力。而综合德国商法第七十四、七十五条文，可得出德国法律对离职后竞业禁止契约，有下列几项限制：1、须签署书面。2、以二年为限。3、雇主须负补偿义务。4、须雇主有可受保护之营业利益存在。5、就限制之种类、范围、时间、区域不得过苛，而致生严重损害于劳工。

（二）日本

日本法律对离职后竞业禁止问题亦乏明文规范，日本学者则认为离职后，诚信原则仍存在，惟不得不当妨碍劳工之经济性及社会性活动。因此，应就合理之范围，于雇佣契约中约定[19].而其法院判例亦大体承认竞业止契约如属合理，即为有效。所谓合理，应考虑的因素包括：前雇主是否有合法的利益存在？劳工因此受到的不利益如何？最后则衡量整个社会所受到的影响如何，如综合考量结果发现竞业禁止结果对员工造成的不利益，比起企业主应予保护的利益显得不合理时，该条款即可能被认定为违反公序良俗而无效。

（三）英国

早期英国判例法严格禁止签订竞业禁止契约，纵有签订一概视为无效；且对意图限制、禁止进而控制竞争者甚至判以徒刑，以资严惩。惟如此一来却造成雇主不愿再训练学徒，而造成社会问题之结果。故近世以来，为保护劳工权益，立场上转变为除禁止之条款确属合理且不违反公共利益，否则原则上均属无效。

综合英国法院判例之见解，离职后竞业禁止条款有下列特征[20]：1、如无明文且合理法有效之竞业禁止条款存在，则劳工于离职后得自由地以在前雇主处习得之技术、经验从事生产、制造，劳工甚至可自由地去拉走前雇主之客户。2、前雇主仅于能证明离职劳工之竞业必将损害其营业利益时，始得主张竞业禁止条款为合理有效。3、竞业禁止契约可局限于仅禁止离职劳工拉前雇主之客户。4、竞业禁止之地区、时间不能过苛。但如禁止之内容仅是禁止拉前雇主之客户，则法院通常会承认其属合理有效之条款。5、合理的竞业禁止条款也可能因违反公共利益而无效。例如当高失业率带来社会、经济问题时，法院曾有判定竞业禁止条款虽属合理，但仍违反公共利益而属无效之案例。6、约定如竞业即丧失退休金请求权之条款，亦属违反公共利益而无效。

（四）美国

美国为联邦制国家，有关离职后竞业禁止之事项属州权统治范围，并无统一之联邦法令。而各州间规范亦相当歧异，有些州认为竞业禁止条款是一种限制竞争的行为，与自由竞争之环境有违，因此，根本否认此种约款之效力。而部分承认这种条款的州，在其判例亦认为应有相当之限制，兹归纳如下[21]：

1、雇主需有可受保护之利益

（1）受雇人曾接触营业秘密或机密信息

（2）受雇人曾接触客户或客户资料

（3）受雇人曾经雇主特殊专又训练或受雇人所提供之劳务为独一无二

2、合理性（1）地域限制（2）时间限制（3）营业种类

3、相当性

例如在基本薪资与福利外，是否给予特殊奖励或训练计划，并同时在竞业期间给予合理补偿。

4、各州公共政策

各州对竞业禁止条款改采合理性原则，惟此合理性原则得基于公共政策考量而有不同规定。又如竞业禁止条款中有部分不合理，有部分合理时则应如何处理，美国各州法院发展出三种不同处理方式[22]：

（1）全有或全无原则（allornothingapproach）

必须「全部」的竞业禁止条款皆被法院认为合理，法院才承认其「全部」有效。有任何一部分被判认不合理，则「全部」竞业禁止契约一概归于无效。

（2）蓝铅笔原则（bluepencilrule）

当合理及不合理的条款很容易可由法院予以区隔开来时，有部分州法院采此所谓的蓝铅笔原则：只承认合理部分的条款为有效，不合理部分的条款则当然无效（好象一份契约可用一支蓝笔划分为两部分的样子，以此得名）。

（3）合理化原则（ruleofreasonableness）

当一份竞业禁止契约被判认不合理时（全部不合理或部分不合理皆同），法院有权只在他认为「合理」的限度赋予其有效执行之效力，此称为合理化原则。

（五）中国大陆

中国大陆将竞业禁止契约称为「竞业避止合同」。依大陆学者所见，因该国职工的劳动收入普遍不高，故要其职工承担竞业禁止义务，目前还缺可行性。但就少数高级人才或特殊有接触机密可能性之人员，则仍有签订竞业禁止契约之必要。这些人员包括：

1、高级研究研发人员：他们往往掌握了企业核心机密。

2、关键岗位技术工人：他们因工件需要可能接触了重要机密，虽然未必了解的全面但仍不排除泄露的危险性。

3、市场计划及销售人员。

4、财务会计人员。

5、秘书人员。

6、保安人员。这类人虽职位不高，但有接触机密的可能性，尤其是下班后、休假日别人不在时[23].

大陆学者认为竞业禁止契约的法源依据是「劳动法」（全国人大常委会1994年7月5日、1995年1月1日施行）

第二十二条规定：「劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项」以及第一○二条：「劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。」换言之，只要竞业禁止契约是针对必要的人，限制又是出于保护商业机密所必须，且必要时企业作出合理补偿，则此契约应是合法的。

事实上大陆已有实际签订竞业禁止合同的实例。其国家建材局科技司向所属单位下发的「关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知」中第五条即规定：「承担项目（专题）的主要研究人员，在攻关研究不得调动到其它单位。离休、退休、停薪留职、辞职或调职的人员，在离开原单位一年之内不得从事与攻关内容相同的技术工作」。此一规定为下属单位执行，并列在与职工签订的有关合同之中，即是竞业禁止契约之显例。

三、我国实务案例解析

如前所述，我国现行法之下，对于离职后之竞业禁止有明文规定者，仅有公布至今未施行之劳动契约法第十四条。因此，我国对离职后之竞业禁止之规定，实仰赖实务上判决之见解加以判断。以下兹节录部分判决，对判决中之重要部分加以整理，以探讨我国实务界对竞业禁止条款之观点：

（一）台湾保来得案（最高法院七十五年台上字第二四四六号民事判决）

「宪法第十五条规定，人民之生存权、工作权及财产权应予保障，乃国家对人民而言。又人民之工作权并非一种绝对之权利，此观诸宪法第二十三条之规定而自明，上诉人惟恐其员工离职后泄漏其工商业上，制造技术之秘密，乃于其员工进入公司任职之初，要求员工书立切结书，约定于离职日起二年间不得从事与公司同类之厂商工作或提供资料，如有违反应负损害赔偿责任。该项竞业禁止之约定，附有二年间不得从事工作种类上之限制，既出于被上诉人之同意与宪法保障人民工作权之精神并不违背，亦未违反其它强制规定，且与公共秩序无关，其约定似非无效。」[24]

（二）力捷案（最高法院八十年台上字第四四○号民事判决）

「甲等与上诉人间并无不得为同业竞争之约定，甲等辞职他就，无背于善良风俗。」本案例法院认为雇主与受雇人间并无离职后不得从事相同专门技术研究竞业之约定，则若离职后虽从事与原公司同一之行业，只要其无泄漏原公司营业秘密之事实，便无不当竞争之侵权行为可言。据此，法院认为离职后之竞业禁止需有明文规定，若未约定，虽非谓雇方之营业秘密遭受任何侵害皆不受保护，但便不可据此主张其离职员工禁止竞业[25].

（三）丰大实业案（台湾台北地方法院七十八年诉字第二三七四号判决）

「被告等之月平均薪资分别为23，815元及16，294元，以如此之月平均薪资水准，足见被告等于原告公司所认任之职务非重要职务，其离职后即使于其它从事扬声器之公司任职，对于原告公司之营业应不致有影响……」，本则案例指出，尽管劳雇双方定有竞业禁止约定，然雇主与非担任重要职务之受雇人约定等条款，受雇人所受到的损害可能远大于公司可能蒙受之所害，基于双方利害关系之衡平后，认为此种约定实侵害被告陈哲龙及陈宗淦之经济自由权，应认为系违背善良风俗，依照民法第七十二条应属无效。

（四）增益信息案（最高法院八十一年台上字第九八九号民事判决）

「按宪法第十五条规定，人民之生存权、工作权及财产权应予保障，主要乃宣示国家对于人民应有之保障。且人民之工作权亦非不得限制之绝对权利，此观宪法第二十三条之规定自明。被上诉人为防止其离职员工泄密其智能财产权、营业秘密等，并防止恶性之同业竞争，乃于其员工进入公司任职之初，与之签订聘用合约书，约定于离职后二年内不得从事与被上诉人营业项目相同或类似之行业，否则须负给付一定之违约金。该项竞业禁止之约定，仅有二年之适用期限，且出于任职员工之同意而签订，即与宪法保障人民工作权之精神不相违背，亦不违反其它强制规定，且与公共秩序、善良风俗无关，原审认该约定并非无效，核无不当。」

（五）太平洋房屋案（台湾高等法院八十六年度劳上字第三九号民事判决）

「依从来通说之见解，要课离职员工以竞业禁止义务，必需有法的依据，例如缔结劳动契约时之合意、工作规则上之规定或另行书面约定等均是。竞业限制约定，其限制之时间、地区、范围及方式，在社会一般观念及商业习惯上，可认为合理适当而且不危及受限制当事人之经济生存能力，其约定并非无效，惟转业之自由，牵涉宪法所保障人民工作权、生存权之基本人权，为合理限制竞业禁止契约，依外国法例及学说，认为竞业禁止之契约或特约之有效要件，至少应包括下列各点：

（一）企业或雇主需有依竞业禁止特约保护之利益存在，亦即雇主的固有知识和营业秘密有保护之必要。

（二）劳工或员工在原雇主或公司之职务及地位。关于没有特别技能、技术且职位较低，并非公司之主要营业干部，处于弱势之劳工，纵使离职后再至相同或类似业务之公司任职，亦无妨害原雇主营业之可能，此时之竞业禁止约定应认拘束劳工转业自由，乃违反公序良俗而无效。

（三）限制劳工就业之对象、期间、区域、职业活动之范围，需不超逾合理之范畴。

（四）需有填补劳工因竞业禁止之损害之代偿措施，代偿措施之有无，有时亦为重要之判断基准，于劳工竞业禁止是有代偿或津贴之情形，如无特别之情事，此种竞业特约很难认为系违反公序良俗。

（五）离职后员工之竞业行为是否具有显著背信性或显著的违反诚信原则，亦即当离职之员工对原雇主之客户、情报大量篡夺等情事或其竞业之内容及态样较具恶质性或竞业行为出现有显著之背信性或显著的违反诚信原则时，此时该离职违反竞业禁止之员工自属不值保护。」[26]

综观历年来之判决，可整理出我国实务界对竞业禁止条款效力之判断与原公司之营业秘密保护程度之标准：首先，「竞业禁止」条款需有明示，无约定便不受保护。而纵然劳雇双方有竞业禁止契约之订定，亦要视其情况，依社会通念及商业习惯加以审慎考量。例如若于原公司非任重要职务，便不太可能接触到原公司应受保护之营业秘密，若要求其受此条款之限制，实缺乏正当理由；而若于竞业禁止条款中无地域之限制，则此条款已对雇主之营业秘密保护过甚，且更有违背公序良俗，故此等约定无效[27]；再者，限制员工职业之范围，也不宜扩及原公司经营的所有业务范围。因为，除了员工因职位所可能学习或接触到的专业范围外，现代企业分工精细，在公司中有许多业务是员工所未接触的。因此，不应将员工未接触之部份列入；至于竞业禁止之期间，虽然有部分判决指出，限制两年的期间，系为防止营业秘密外泄及恶性同业竞争，尚属合理之范围，然并不是所有的公司以及员工都适用此期间，仍要个案认定。最后，关于公司是否予以员工一定补偿之部份，虽有判决采肯定见解，但亦有判决认为「德国商法固规定资方对劳方因不竞争所受损失应负补偿责任，惟此规定尚未为世界上多数国家所采，难认已成为法理，而援用于我国[28]」。

四、结论

近年来各产业竞争激烈，有竞争关系的业者彼此挖角，或离职员工另起炉灶，运用近似的技术，与昔日雇主大打对台的例子屡见不鲜。一旦发生离职员工窃取公司营业秘密的纠纷时，公司首先面临的问题便是发生纷争之某项信息是否构成营业秘密，公司是否践行一定的保密程序。原则上公司应证明对该信息已加以采取一定保密之措施，而且已确实让员工了解那些信息构成公司的秘密，否则即可能被判定并非营业秘密[29]，而不受营业秘密法之保护。

公司所为之保密措施，与员工切身相关者，则为保密契约以及竞业禁止条款之签订。惟所谓保密义务，只是说员工在任职期间以及离职后，均不得使用或泄露在这个公司所接触过的营业秘密；可是，竞业禁止条款却限制员工不得去其它公司从事相同的工作。站在企业竞争利益之角度，对于企业主透过竞业禁止条款之订定，追求营业秘密之保障以杜绝员工转业所可能带来之伤害，实属不得不然之作法。惟员工生存权及工作权之保障以及国家经济力之维持及社会问题之防杜等公共利益，亦应予以兼顾[30].所以，于宪法所保障之工作权与私法自治、契约自由原则有所冲突时，如何调和两方之利益，寻找最大公约数，便更有待于学者理论之研究探讨以及法院之见解。

从前述国外立法例以及国内司法判决看来，目前对于竞业禁止条款之订立大多是采取肯定之见解，然而其约定之内容亦应该受到相当之限制，以求利益之衡平。当然，由于个案承审法官可能会有不尽相同之看法，因此若能透过立法，对于此种新兴之契约类型，明定其相关要件以及效力，以求适用上之统一，对于此争议问题之解决将更有助益。不过，员工为公司之重要资产，为公司创造财富之同时，亦满足自身之营生。因此，若能从另一个角度思考，透过积极性的奖励措施，例如良好的员工认股权或股票分红制度，来取待严苛的竞业禁止条款，似乎更能留住员工的心[31]，创造公司营业秘密确保、员工积极研发的双赢局面。