小议WTO争端解决制度裁决的执行事宜

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内容提要：对于诉讼的当事人来讲，过程也许不是那么重要，重要的是结果。因为，一纸空文，一个机制并不能创造人们所预期的秩序，权利和义务的遵守。在国际领域，执行问题也许更为突出，这是国际领域的特殊性所决定的。现代国际法强调各主权国家的地位平等，故此世界上不存在任何超国家的机构可以强制某个国家执行某项判决或者是裁定。本文中，笔者将对wto体制下的争端解决机制的裁定执行问题进行初步探讨，指出目前这一机制在执行方面存在的不足并提出一些自己的建议。

关键词：争端解决机制WTO交叉报复

任何争端解决机制的实际意义都在于它最后所作出的结论，或者说，裁定，在多大程度上能够被执行。因为一纸空文，一个机制并不能创造人们所预期的秩序，权利和义务的遵守。对于国际性的争端来讲更是如此，根据公认的国际公约与惯例，国家间主权地位是平等的，无论是大国，小国，强国，弱国，至少在法律的层面上，不存在任何一个超国家的组织机构可以象国内法中一样来行使强制执行措施以保证裁定的执行。同样的，即使是在有着“经济联合国”之称的世界贸易组织中，其争端解决机构所作出的裁定也存在“执行难”的问题。要对此进行探讨，就要从世贸组织的争端解决机制谈起。

一、争端解决机制的形成及其主要内容

㈠、争端解决机制的形成

最早涉及争端解决的条款来自1947年《关税与贸易总协定》（GATT）第22条和第23条，这两条的内容包含了原GATT体制的争端解决的核心规则，其解决争端的方法倾向于政治性因素占主导，磋商成了最主要的解决手段，而且由于采用了协商一致的原则通过专家组的建议或做出其他决策，就会出现一国政府为了自身的利益行使否决权阻止整个过程的现象。这些问题都成为原GATT体制下的争端解决的主要漏洞，损害了缔约方对GATT该机制的信心，削弱了多边贸易规则的权威性，影响了多边贸易体制的稳定性，实践中不断受到批判。故此在“乌拉圭回合”谈判中，以GATT四十多年争端解决实践为基础，经过重新谈判，达成了《马拉喀什建立世界贸易组织协议》附件二《关于争端解决规则与程序的谅解》（UnderstandingonRulesandProceduresGoverningtheSettlementofDisputes，简称DSU），从而形成了WTO体制下的争端解决规则。它与GATT体制下的规则的“最重要的区别可能是有关决策程序的改变。在GATT框架内，重要的决定需经协商一致作出，……而协商一致的要求在WTO规则中‘掉了个头’，即不能阻止取得进展，除非各方经协商一致决定这样做。”①使得在WTO争端解决机制在设立专家小组、通过专家小组和上诉机构的报告等重大问题的决策方面，具有准自动性。这避免了出现利害关系国对争端解决机构决议的恶意阻挠的现象，增加了WTO争端解决机制的权威。也正因为如此，当1994年世贸组织协议在Marrakesh签订的时候，WTO争端解决规则得到了广泛的赞扬，新规则被视为是对原GATT体制在编纂和实践的基础上所作出的具有决定意义的改进。美国行政事务发言机构（SAA）在向美国国会提交乌拉圭回合协议时，对争端解决体系的进步作了如下描述：如果在专家组或上诉机构的报告被采纳后一段合理的时间之后争议仍然无法通过双方满意的方式解决，那些成功提起合法性质疑的国家，将被授权从那些侵犯其利益的国家撤回其根据乌拉圭回合给予的贸易优惠。这些改变意味着当美国根据DSU向其他国家成功提起合法性质疑之后，美国将以更有力的杠杆坚持让被告方政府补偿其违约行为。②

㈡、DSU的主要内容

该谅解书共27条，另有4个附件，分别规定了世贸组织争端解决机制的适用与范围、管理与运作、一般原则、基本程序、建议与裁决的实施和监督、补偿与转让的中止、涉及最不发达成员国的特殊程序、专家组的工作程序、专家复审等内容，与原来的GATT体制下的规定相比，该谅解书在多处都有了明显的进步。

第一、在适用范围上，DSU的适用范围宽了许多，它不同于GATT中仅限与传统的国际货物贸易，还把农产品和纺织品贸易和与贸易有关的国际投资也纳入自己的范围，此外，还增加了服务贸易和与贸易有关的知识产权等领域。农业与纺织品一直是发展中国家最为重要的生产部门，WTO将这些领域也归入适用的范围，从而为发展中国家利用WTO争端解决机制保护自己的权益提供了方便，增强了这些国家对DSU的信赖。WTO总干事雷纳托·鲁格罗（RenatoRuggiero）在1996年9月为准备当年底新加坡部长会议而作的一个发言中曾经这样说：“……而且发展中国家已经成为该机制的主要的使用者，这标志着他们对新机制的信心，而这在旧体制下并不明显”。③

第二、在程序方面，前文已经有所提到，DSU所独创的“倒协商一致”的原则使得在专家组的成立、专家组报告的通过等重大问题上准自动通过，所谓的“倒协商一致”只是学者们的一种形象的表述，原文中，该原则的标准表述是：“除非争端解决机构经协商一致决定不通过……，则……即应通过。”即对有关问题的决议，除非争端解决机构经协商一致决定不通过，则该项决议不能生效；但只要有一方同意，则在争端解决机构中即获得通过。而事实上，争端的双方同时否决的情况基本不可能出现，因此有关问题的决议总是能够“协商一致”通过，避免了相关利害国滥用否决权，大大提高了工作效率。同时，DSU严格具体地规定了各个程序执行的时间，如果一方在时限内没有行使权利，另一方可立即推动进入下-阶段，或者程序将自动进入下一阶段。专家小组和上诉机构的的审案时限与当事方的诉讼时限一样严格而具体。世贸组织争端解决整个程序所需时间原则上只有28个月，与原来GATT争端解决相比大大缩短所需时间，提高了效率。

第三、“交叉报复”机制的引入，大大强化了争端解决机制的执行力度。报复是国际法上解决争端的一种常用的手段，但是传统的报复都是在同一领域进行的，DSU第一次打破这一陈规，在第22条规定赔偿程序的时候引入了交叉报复机制，根据条文，“若那个当事方认为中止同一协议项下其他方面的许可权或其他义务并不切实可行或卓有成效，且情况十分严重，则它可以设法中止另一有关协议项下的许可权或其他各项义务。”一个国家无论怎样强大也不可能在所有的领域都独占鳌头，它在货物贸易领域的倾销措施很可能导致它的知识产权或服务贸易的重大损失，而要保持国际贸易的均衡发展它在执行裁定时就会有所考虑，因此这种制裁方式较之单纯的针对同一协议管辖的部门进行报复具有更大的威慑力。

可以说，在DSU刚开始生效运作的时候各国和许多的法学家们普遍对之抱了很大的希望，然而，在该机制运作之初的五年中，它的执行机制受到了质疑。在185件受案案件中只有26件到达了争端解决规则与程序谅解书（DSU）所规定的执行程序，占总数的14%.在这26件案件中，14件得到了被告方的充分执行或者被告方同意按照获胜方要求的方式执行裁决。其中6件进入了不遵守裁决程序，其余的6件仍然在等待最后执行，或者等待执行的“合理期间”的确立或结束。④因此，我们要看一下在DSU中是如何规定执行程序的。

二、DSU中主要执行条款的分析

根据GATT第23条规定，如果一缔约方认为，由于另一方未能实施其对GATT所承担的义务，或实施某种措施或情况，致使该缔约方根据GATT可获得的直接或间接利益正在丧失或受到损害，或者总协定的目标的实现受到了阻碍，则可以向有关缔约方提出改变措施的书面建议或请求。有关的缔约方应当对提出的请求或建议予以考虑。各有关缔约方如果在合理的期限内不能达成满意的调解方法，可将争议提交缔约方全体处理。缔约方全体应立即研究，或向有关的缔约方提出适当建议，或酌情做出裁决，如有必要还可以就此问题与缔约各方、联合国经社理事会及有关的政府间组织进行协商。缔约方全体在必要情况下可以批准某缔约方按实际受损情况对有关的缔约方暂停履行总协定规定的义务，补偿利益损失。在暂停履行义务被批准和实施之后的60日内，如果有关缔约方要退出总协定，应以书面形式通知缔约方全体，在接到书面通知后60天退出正式生效。由此可见，原来的GATT程序使败诉方得以永久逃避遵守GATT裁决，而不必担心遭受不利影响。为了对此进行规范，DSU规则侧重通过规定不同的程序对这些问题加以解决。

DSU强调，违背其义务的一方必须立即履行专家小组或上诉机构的建议。如果该方无法立即履行这些建议，争端解决机构可以根据请求给予一个合理的履行期限。若违背义务的一方在合理的履行期限内不履行建议，引用争端解决程序的一方可以要求补偿。或者，违背义务的一方可以主动提出给予补偿。当违背义务的一方未能履行建议并拒绝提供补偿时，受侵害的一方可以要求争端解决机构授权采取报复措施，中止协议项下的减让或其它义务。

乍一看来，DSU的规定无懈可击，但只要我们深入思考一下，就会发现，“合理的履行期限”究竟该如何界定？怎么判断期限是否合理？尤其是对于一些恶意的败诉方来讲，合理期间的规定只是给了他们一个合法的逃避执行裁定的借口，但是，国际市场上，商机稍纵即逝，一方的拖延履行将有可能给胜诉方带来难以弥补的损失。相对于败诉方，胜诉方的中止减让权利只是建立在合理期间结束基础上的预期权利，因此，正如在荷尔蒙牛肉案和欧盟香蕉案中所显示的那样，在现有的DSU体系下，败诉方完全有动机根据DSU的规定寻求可能的最长宽限期，而且即使在宽限期开始时情况就表明败诉方肯定不会遵守DSB裁决，它仍然可以获得这段期间。在该宽限期内，胜诉方无权请求对败诉方的遵守情况进行审查，即使在合理期间结束之前情况就表明败诉方在最后期限结束后将不遵守裁决也依然如此。当该最后期限到来时，而败诉方被继而认定未遵守DSB裁决，DSU对该方恶意利用宽限期的行为也没有任何制裁措施，尽管该宽限期的原来是专门为了保证败诉方充分执行DSB裁决的。⑤类似这种进入正规不遵守裁决诉讼阶段的案件还有包括澳大利亚鲑鱼案、澳大利亚皮革案、巴西对航空器出口资助计划案、加拿大民用航空器出口措施案等。因此正如这些不遵守裁决的案例所显示的，无论执行期间是否被善意的利用了，败诉方都有充分的自由利用其获得的合理期间，而DSB对其几乎没有任何监督，胜诉方也没有任何临时救助措施。而且即使在合理期间终止之前已经有充分的证据证明败诉方将不遵守裁决，情况也依旧如此。⑥

DSU的最终目的并非制裁，而是通过制裁，给被诉方一定的惩戒，使被诉方改变自己原来背离有关协议的行为，从而创造双方正常的贸易伙伴关系，但是，在实际操作中，DSU的缺陷不仅表现为合理期间被恶意使用，另一个突出的问题是关于交叉报复。交叉报复使得裁决的执行力度增强，但是其不公平性也是显而易见的。对于当事国来讲，在双方的经济实力相差不多的时候实行交叉报复能够真正实现其设立的目的，但是当胜诉一方是发展中国家，败诉方是发达国家时，前者往往没有能力去真正实施报复。不可否认，WTO确实（至少在文本上）给予了发展中国家不少特殊和差别待遇（specialanddifferentialtreatment），仅在DSU中就有第3.12条（关于依据关贸总协定缔约方全体1966年4月5日决定的例外程序）、第4.10条（关于协商）、第8.10条（关于专家小组的组成）、第12.10条（关于协商时间的延长）、第12.11条（关于专家小组的报告）、第21.2，21.7，21.8条（关于执行）、第24条（关于最不发达国家成员的特殊程序）、第27.2条（关于秘书处的职责）等给予发展中国家特殊待遇的条款。但事实上，“从形式主权派生出来的国家平等原则的神话正让位于一个确切的信念，即国家不可能在经济上不平等而在法律上享有主权。”⑦当作为败诉方的发达国家不履行义务时，胜诉的发展中国家可以根据DSU的规定对其实施交叉报复，而实际上，国际贸易是以国家的经济实力为后盾的，有实力进行报复的总是那些发达国家，大国对小国的报复是很有威慑力的，而小国的报复对大国几乎不会造成什么影响，反而不利于发展中成员方，这主要表现在货物贸易上，发展中成员方几乎没有什么报复能力，尤其是当这个国家的经济结构以外向型为主时更不可能，而且发展中国家通常也会考虑到诸多的经济之外的因素，例如政治、外交等而放弃了这种报复，所以，当败诉方不履行义务时，能够实施报复的事实上只有经济实力强大的发达国家，大多数的发展中国家无法真正从中获利，相反为了弥补损失，有可能放弃已有的权利。这些不能说不是DSU规定中的一个缺陷。

三、对DSU的改革建议

马拉喀什协议确定了对各有关协议进行复审的时间，以评定该协议（备忘录）是否需要维持、修改或取消。按照协议规定，对DSU的审议应在1998年底完成，后WTO总理事会决定再延长1年。即应在1999年的西雅图部长会议上对DSU进行审议。但由于西雅图会议的失败，会议最终没有对争端解决机制进行必要的评估和提出修改意见。因此到目前为止，DSU的规定并没有做过修改。根据上述的分析，我认为当务之急是应当在DSU中规定一定的激励机制、定期审查机制以及制裁机制以督促败诉方最迅速且善意的履行DSB的裁决。

首先，DSU的设立也是为了上诉方的利益得以实现，因此，若是能够创设一种激励被诉方积极主动履行其义务的机制，那么就可以皆大欢喜了。关于这点，不妨借鉴我国会计实务中的现金折扣的做法，通常卖出货物一方为了早日收回货款会承诺给予买方一定的现金折扣，假设双方约定一个月付款，则买方如果能在提货后的10天内付款，可享受10%的货款的折扣，20天则有5%的折扣，若是按期付款则不享受折扣。在DSU的裁决执行中，规定败诉方若提前履行义务，则可相对减轻一些义务，这对义务履行方将会是极大的激励，而权利一方为了早日实现权利，减少损失，相信也会同意给予一定的激励的。这样一来，即可实现双赢。而执行难的问题也就不大可能会出现了。

其次，对于合理期限的使用要有所限制，如果发现恶意利用该期限实际逃避履行义务则给予惩罚。对此，就必须要建立起定期审查机制。DSU所确立的是准司法程序，DSB是一个准司法性质的机构，这已经为大多数法学家所公认，因此，对于任何试图逃避经过DSB批准的制裁措施都应该受到惩罚，正如前文所分析，DSU的执行程序形同虚设，对不履行义务一方起不到任何的威慑作用，因此，应该增加一项，规定即使是在合理期限内，义务履行一方也应该定期向DSB报告为履行裁定所做的准备工作，权利方也可要求其向DSB报告或自行反映，这样，当上诉方发现被诉一方有明显的不可能执行裁定的迹象时可以提请DSB提前终止合理期间的持续，而改用别的措施，这样，即使最后得不到补偿或者履行，也可以减少因为等待合理期间的完毕而遭受的期间损失。此外，增加DSU的司法化性质，赋予专家组以更多的司法性质的权力也是非常必要的。尽管乌拉圭回合谈判确立的DSU机制中，司法色彩的内容出现的比较多，但无论是从DSU的条文用语还是专家组职能来看，都在小心翼翼的避免使DSB具有司法性质，但要解决DSB的执行难问题就必须增加DSU的司法性质，要在保留原有机制中的磋商、斡旋、调解等灵活的程序的基础上，赋予专家组更多的权力，增强DSB的司法性以保证执行。

再次，建立制裁措施，增加损害赔偿责任。现行的DSU中，专家组仅对被诉方给上诉方带来的直接或间接的利益损失予以补偿，但是并不进行进一步的惩罚，这将会使一些国家尤其是经济实力强大的国家可以肆无忌惮的损害别国利益，因此，应该在DSU条款中增加相应的制裁措施。鉴于目前裁决的执行情况不容乐观，为了更好的保证败诉方履行义务，建议DSB借鉴国际货币基金组织的做法，设立一种类似特别提款权的基金，将交纳该基金作为加入WTO的义务之一。这笔基金相当于是国内的保证金制度，专家组在拟订所提交的报告时可以将被诉方的义务换算为可以用基金来量化的标准，当败诉方不履行义务时可以从其已经交纳的基金中扣除。当然，各国应该交纳的基金数额也应该因“国”而异，可以由DSB根据各国的经济实力，参考在IMF中的特别提款权的分额等客观数据去决定。

此外，我想谈一些发展中国家的问题，DSU应给予发展中国家更多的倾斜性的帮助。WTO总干事穆尔曾经指出：“尽管没有人主张WTO争端解决机制可以对世界不平等的经济实力分布进行补偿，但必须强调这一制度给予弱小国家一种在其他场合将不存在的捍卫其权利的公平机会。”⑧如果说对发达国家的不履行裁定进行惩罚DSB还显得有点力不从心，那么，增加给发展中国家的帮助相对来讲容易得多。譬如，对发展中国家提出的上诉，应作为紧急情况处理，缩短专家小组报告的时间。当一个发展中国家胜诉方对发达国家败诉方是否执行了DSB建议或裁决提出质疑时，可以规定原专家小组在30日（而不是目前普遍规定的90日）内解决。这样，可以减少发展中国家因为冗长的诉讼过程而不得不承担的大量人力，物力和财力的消耗。

四、中国的对策

我国加入WTO已经快两年了，作为最大的发展中国家，我国有义务为广大的发展中国家做个表率，积极参与国际规则的订立，另一方面，作为国际贸易舞台上的新成员，我国也应该虚心学习其他国家的先进经验，后来居上。回顾过去的历程，我国由于缺乏这方面的知识而不断被别的国家提起各种诉讼指控，仅以反倾销的指控为例，从1979年欧盟对我国的糖精钠提起第一例反倾销指控以来，到我国正式入世，已有29个国家和地区对我国出口产品发起反倾销调查422起，涉及4，000多种商品，位居全球之首，至少影响到100多亿美元的出口额。⑨教训是惨痛的，我国必须积极主动学习WTO的各项规则，变被动为主动，利用DSU维护我国在国际中的合法权益。对此：

第一、我们要在国内的企业中普及相关的WTO知识，提高企业自身维权意识，在进出口活动中能够自觉遵守WTO各项规则。企业是市场竞争的主体，国际市场的风云变幻中，企业才是最后的承担者，因此，我国各级政府主管部门，各行业协会，应该组织多种形式对企业进行WTO规则的普及教育，帮助企业增强国际竞争力，提高他们的主动性，扭转过去那种被动应诉的局面，学会用WTO的规则来保护自己，当企业遭受到国外的低价倾销或政府补贴带来的损害时，要敢于主动去申诉，主动提出报复与制裁措施。

第二、可以考虑在外经贸部下专设一个部门，负责全国的反倾销机制的规划，设立。因为某一个企业，某一个行业毕竟在国际市场上处于弱势地位，只有以国家的名义为它们提供帮助才能够有效的增强我国企业的主动性，国家应该为它们搜集国际市场上的各种信息，对是否有新的反倾销调查的可能性进行风险评估，建立纠正机制来限制出口或调整出口价格，从而减少引起反倾销调查的风险或减少损害幅度，指导国内的企业有计划，有目的的出口产品，提高国内产品在国际市场上的竞争力，充分发挥社会主义市场经济的优势。

第三、要完善我国的立法，逐步与WTO相接轨。我国赶在加入WTO之前把我国的《著作权法》、《专利法》、《商标法》进行了修改，使得知识产权这部分的法律基本符合了TRIPS协议的要求，但是，在其他领域尤其是服务贸易领域我国的立法尚显贫乏。因此，要尽快对这部分的法律进行规范，不能仅仅依靠条例、规章等低位阶的法律。同时，在立法的过程中要注意对DSU以往判例进行研究，在DSU中，判例的作用是不容忽视的重要问题。专家组和上诉机构对以往争议解决形成的判例虽然没有被明文规定具有先例作用，但对于解释或阐明WTO协议内容具有重要的参考价值，对理解当事方的权利义务提供了宝贵的经验。除了解WTO争端解决规则和判例外，还应建立全面、开放和高效的WTO资料库和查询系统，不仅包括历年的立法文件、争端解决报告，还应包括各国文献和学者的研究成果等等。

第四、加强和国际的交流合作，关键是要培养出自己的高级法律人才。一方面，我们不能寄希望于国际组织或者发达国家对我们提供太多的帮助，另一方面，WTO的法律规则体系庞杂，内容庞大，而我们国奇缺这方面的专门人才。加入WTO后，我们既需要有从事研究市场准入、贸易和竞争政策的国际贸易学者，也要有从事争议解决和处理贸易纠纷的律师和法律专家；既要有从事双边磋商的谈判人才，也要有从事处理关于WTO纠纷的律师和法官。因此，我们必须加强和国际的交流，学习国外的先进经验，高度重视对WTO高素质人才的培养，培养出一大批自己国家的高素质，高水平的法律人才，真正拥有一支懂国际经济贸易规则、懂WTO规则的法律人才队伍。