法的历史类型探究论文

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[摘要]本文从国际法的角度阐释了法的历史类型，并对中国法理学若干问题进行探讨。

[关键词]国际法；法理；法系

法的分类历来是个比较复杂的问题。西方法学家往往根据各国法的特点及其历史传统，把法分成若干法系，如英美法系、大陆法系等。这种分类较为常见，它只是根据法的某种明显的外部联系进行划分，没有深入揭示法的本质、法的内部联系，是一种形式上的分类。马克思主义法学则采用了一个独特的概念———法的历史类型，认为确定法的分类亦即法的历史类型，最科学的标准和依据是法的经济基础和阶级本质。中国法学界据此也接受并界定了法的历史类型这一概念，即：按照一定的经济基础和阶级本质来划分的法的基本分类。根据这一定义，法被分为四种类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三者又合称为剥削阶级的法。因此，从大的范围来讲，法也可说是分成两大类型。较之资产阶级法学，马克思主义法学的这一分类被看作法学史上根本性的进步，有利于人们透过表象正确把握法的本质及其共性。这是中国法学基础理论学界的主流观点。

作为法学领域的一门基础学科，法学基础理论是从整个法学领域中归纳出的一般共性，对法学其它分支学科是共同适用的，具有普遍指导作用。这是中国法学基础理论学界关于法学基础理论———近年来倾向于称之为法理学———在整个法学体系中地位的共同看法。法的历史类型是中国法学基础理论的一个基本概念，涉及法的理论的许多方面，和法的定义互为表里。然而，由于种种原因，中国法学基础理论界的上述定义只考虑到国内法的某些特质，忽视了国际法这个相对独立体系的特殊性及其与国内法的关系，导致这一定义的外延过窄，无法在国际法领域得到适用。换言之，按照这个定义，国际法似乎被排除在法学基础理论研究者的视角之外。

国际法是法这一命题已为历来的法学理论和国家实践所证实。历史上除了极少数学者，如分析法学派的创始人之一奥斯丁，都赞同这一命题。实践中，还没有一个国家公然否认国际法的法律性。相反，许多国家甚至在其宪法中明文规定国际法优于其本国法。中国宪法虽然没有规定国际法与本国法的关系，但在法律中，国际法效力优先是非常明确的规定。与此相应，法学界也一致公认国际法学是法学体系的重要组成部分。鉴于此，由于法学基础理论是研究法的共性或一般原理的，其每一个带有共性的概念、原理应该是从各部门法学中来，又能回到它们中去的。这就要求从事法学基础理论研究的人们，既要从宏观上把握实证法，又要对每一个法学部门有所涉掠。但事实上，目前中国法学界对法的基本理论的研究，有关国内法的与有关国际法的似乎有点脱节，国际法学的重要研究成果没有为法学基础理论学界所注意。反之亦然。不过，法学基础理论学界忽视国内部门法及国际法的情况更为明显。国际法是法的一个特殊体系，不仅是国际法学界关于国际法与国内法关系的重要主张，也是现代国际法发展的客观结果。这个结论，似未被法学基础理论学界给予应有的重视。例如全国高等学校统编法学教材《法学基础理论》，除在法学体系、法的一般分类等处作了不甚重要的点缀外，可以说几乎没有提到国际法，更没有国际法与国内法关系的专题。鉴于从国家的角度来看，法只有国际法与国内法两种（第三法律体系存在与否尚存争论），称这本教材为国内法基础理论教材，虽然未必切中肯綮，有偏激之嫌，却也不无道理。1990年后，中国法学基础理论继续前行，国际法与国内法的关系逐渐引起注意，但总体上，并没有本质改变。

国际法的缺位对中国法学基础理论体系的完整性与科学性十分有害。例如法学基础理论学界有学者认为，中国社会主义法的形式只有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规和国际条约等六种，这显然忽略了国际法的另一个主要渊源国际惯例（广义上包括国际习惯）也是中国法的一种形式。中国的涉外法规通常都规定，在中国法律、中国缔结或参加的国际条约没有明文规定时可适用国际惯例，如《中华人民共和国民法通则》第142条第3款、《中华人民共和国海商法》第268条第2款及《中华人民共和国航空法》第184条第2款，等等。再如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2000年10月1日起施行文本，此前的版本亦有类似规定）第53条规定，仲裁庭作出裁决时应当“参考国际惯例”。这说明中国在一定条件下赋予了国际惯例以直接的国内法效力。因此，没什么理由认为国际惯例不是中国法的一种形式。

由于历史上中苏结盟为社会主义阵营、中国奉行“一边倒”外交政策及政治挂帅等原因，中国的法学基础理论几乎全盘照搬自前苏联，即便现在也没有跳出其窠臼。前苏联法学界一般认为，所谓法的历史类型就是同一社会经济形态范围内各国的法所具有的各个法律制度的基本特征和特点的总和。把这一定义和中国公认的定义相比，不难看出两者的异同。中国的定义在内涵上少了“国内”或“各国”一词的限制，更强调普遍性。两相对比，孰优孰劣不言自明。法的历史类型之说，在国内法中尚可算一家之言，因为只有“国内”的法才依赖于一国的经济基础。而国际法所依赖的国际关系（最基本的是国际经济关系），则不能称为全部生产关系的总和即经济基础，否则，如果全世界只有一个经济基础，也就没有必要去研究什么法的历史类型了。实际上，不加限制地、直接地把国际法分为社会主义国际法和剥削阶级国际法是不科学的，是不符合国际社会实际情况的。过去苏联国际法学界的某些学者是这样直接划分的，现在这种观点遭到了否定；中国当代国际法学界也认为这种划分不科学。现代以来，随着生产力发展和各国交往的增多，国际法具有极大的普遍性，越来越多的规范如《联合宪章》的基本原则几乎为各国公认。当代国际社会主要由意识形态、经济制度、文化背景不同的私有制国家（主要是资本主义国家）和社会主义国家组成，因此很难断言国际法的经济基础是资本主义生产关系的总和还是社会主义生产关系的总和；同时，国际法即使有阶级性，但因其被视为各国统治阶级意志的协调（或视之为共同同意），并不直接表现出明显的、尖锐的阶级对立。所以，按照中国法学基础理论学界给法的历史类型这一概念下的定义，是无法笼统地、没有任何限制的地把国际法归于剥削阶级类型的法或是社会主义法。况且，当代国际法中有一部分规范不是国家直接参与制定的，而是国际组织内部制定或是国际组织间相互签订的协议，这些规范的出现，就更难为国际法划分历史类型了，因为它并不直接地、当然地构成国内法的一部分。中国法学基础理论学界正是忽视了当代国际法的这一特点，没有把国际法当作法学基础理论中的一个特殊问题来加以研究，因而在论述法的类型及许多重要的法理时产生了不该有的疏漏。这就正如一个全称判断，如果人们不难举出反证，那么结论的可靠性就有待于进一步考究了。在中国法学基础理论学界，这种值得考究的东西似乎太多。如中国法学基础理论上公认的法的定义是以“阶级统治工具”为关键词的，若以此来衡量国际法则太勉为其难，法学界承认，无论在理论上或是实践中，确认国际法的阶级性是一个难题。再如，国家与阶级不可分离、人是分阶级的、国家和法律是阶级专政的机器等法学基础理论上常见的论断，亦值得玩味。从法律的角度看，人可分为守法的和违法的（包括犯罪）两类，划分阶级而使得某类人天然地成为“被统治的对象”，成为社会的另类，显然不合法治精神。

出现上述视角盲点，与群体思想的贫乏不无瓜葛。中国法学界习惯性地把某一种法津观当作放之四海而皆准的真理，比起前苏联甚至有过之而无不及。而且，法律的独立价值无论在理论上还是实际生活中尚未获得足够的认同，没有政治灵魂的附身，法律连空具色相的皮囊都不是。广而言之，上述症结也是中国思想界的普遍现象，其成因和疗诊，本文无能置喙。仍回到技术性路子。法的历史类型概念的局限性，和中国法学界另一个常见现象也大有关系。在中国，很多部门法的研究者不重视法学基础理论；而研究法学基础理论的，又常忽视对部门法学的了解，抽象的推理和拘泥于一家一派的教条、说教较多，具体分析上较少涉足部门法学，从某种意义上讲尤其缺乏国际法的观念，这可以说是国际法虚无主义的残余影响。这一点表现在法律思想上就是，法学基础理论专家的法学思想大多是“总论”式的，分析和论证的主要是法律的隐性因素，很难看出有一定深度的法学底蕴，和某些学科似无质的区别，有识之士甚至认为到了令人轻视或蔑视的程度。这和外国一些法理学家、法哲学家明显不同，后者的法律思想常常包容许多部门法学理论为基础，如黑格尔，其关于法的一般理论，涉及当时各个主要的法律部门，其中也包括很重要的国际法观点；再如格老秀斯，被西方国家法学界推崇为“国际法之父”，但也被公认为法理学家。这种例子现代以来还有不少。与此相对照，中国的法理学专著和教材的视角则单一、狭窄得多，对全部法律和法学的归纳、总结，上升到法理学高度的并不多见，在论述法的一般概念、原理时，惯于从某些“定论”出发并广泛加以套用，以不变应万变。流弊所及，中国法学界甚而形成了某种法学论著写作模式和法学思维定势。这一现象，实则反映了中国法学仍然是附庸法学的本质。对此，若简单地以门户鸿沟来解释，显然是形式主义的，因为门户之可以范围初学者，却难以羁索大雅。所幸的是，这种状况近几年已有所改观———虽然还不是根本性的。

另一方面，就中国法学基础理论学界本身而言，摆脱前苏联法学的不合理影响，重构本学科的科学体系已迫在眉睫。

首先，中国法理学的目的是什么？是提供一套法律价值观和法学思考方法，还是一般性的进行马克思、列宁主义和法律常识教育？答案显然是前者。因为如果是后者，完全可以在其它学科或课程里进行。很明显，中国的法理学如何回归到法本位是今后急需解决的一大问题。在此之前，中国法学连“注释法学”都不是。立法上，现实的法律条文中普遍存在文理不通、逻辑不周延以及立法腐败造成的其它弊病；司法中，撇开“屁股决定脑袋”的司法腐败不谈，单就需要技术性地解释法律或填补空白而言，法官捉襟见肘或恣意妄为并非少见。这些难道不可以部分地归结于中国法理学不发达吗？

其次，中国法理学领域人为的条条框框太多，禁区也不少。事实上，法理学到底是一门学科，学术研究有其自身的规律，抱残守缺、墨守成规、唯书唯上、不越雷池半步或武断的限定“主张某某观点即为法学领域的资产阶级自由化或全盘西化”，只会扼杀这门学问的生机。很明显，中国的法理学如何回归到学术本位也是今后急需解决的一大问题。前几年，法学界提出法学领域要清除“以阶级斗争为纲”的教条；近年，又有人提出法学界“要警惕右，但主要是防左”。这些论争足以说明，中国法理学界的根本症结还是在于真正的学术精神及学术环境的匮乏。在中国恢复法制建设已经二十多年后的今天，现状仍然如此，确实令人扼腕。

最后，法学基础理论是为法律教学和科研服务的，尤以前者为基础。现行法学基础理论的学科体系和教学安排缺乏应有的特色，与哲学（在中国大学里很多情况下常被认为等同于历史唯物主义和辨证唯物主义）、政治学、国家学、政治经济学、法制史、法律思想史乃至宪法学等学科有重叠之处。另方面，这门课在法学各专业一年级开设，初学者固然可以从中学习到一些基本法律知识，培养初步的法律意识，树立一定的法律价值观，但可能难以理解并吸收该学科有价值的高层次理论及法哲学思考方法，以致这门学科在以后的学习中似乎没有什么作用。就教学而言。现行法学基础理论体系不妨一分为二：法律基础知识与法律理论。前者在低年级和法制史一同开设，后者在高年级和法律思想史一同开设。在国外尤其是法制比较发达的国家，法理学被当作高深的学问，而在国内，本应处于同等地位的法学基础理论，在人们的观念中则难以与其比肩。这种现象本身就值得学界反思。

建立科学的法学基础理论体系不单纯是法学基础理论学界的任务，科学地总结、完善、理解和适用法的一般性理论，要求打破法学研究中的条块分割。法学基础理论与各部门法学应是互补互促的关系。这里尤应提到国际法。由于国际法的特殊性，以法的一般理论为对象的法学基础理论应把它当作一个特别问题予以研究。随着人们对国际法和国内法关系认识的深入，可以说，中国现行法学基础理论体系中的许多概念、一般论断会受到来自国际法方面的冲击，它们或得到验证，或须补充完善，或须重新得出结论，或须至少结合国际法的有关问题重新阐明才更完整。而且，有些问题结合国际法进行论述更有说服力，对完善、更新法学基础理论体系也更有利。尽管中国的国际法学并非尽善尽美，但国际法学基于国际法的普遍性，国别性不是最突出的特点，法律背后的隐性因素相对要淡化些，更无奉为规臬之派系或主义，其独立、多元和开放的方法论与线性思维模式是对立的，未必不是撬动现阶段中国法学基础理论的一个支点，从而导致一连串的变化。当然，这种“拿国际法说事儿”，不免象《红楼梦》第66回中贾探春“发包”大观园。然而正如探春所诵朱子“不自弃文”，本文之浅见，亦不敢自弃也。