国外普通法罪论文

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回顾英美刑法的发展史，实体刑法在多数情况下是以普通法开始的，只是在后来才基本上成为法规。因此，为了确定犯罪在英美现代刑法中的地位，就应当从普通法着手开始我们的研究工作。

对于普通法的实质，英国人自己的定义也相当模糊，他们只是强调普通法是没有任何成文记载的法律，反映了英国的法律意识和公正精神。1858年美国纽约的一家法院在判决中指出：“英国的普通法是由圣贤发表的意见中，或者由古老的普遍的习惯中推演出来的，并且得到法院认可的一些原则的集合。”〔1〕英国的教科书也作了大致相同的解释，即“普通是国家的古老法律，是由习惯法所形成的并由法官在审理具体案件时所解释的法律”。普通法最突出的特点是，它不是由立法文件规定的法规总和，而是在司法实践中，由英国最高司法机关-上诉法院和上议院的判例组成。

在英国历史上，普通法和衡平法在其形成和发展过程中都由判例法来体现，因而普通法与判例法往往是通用的。但判例法并不等于普通法或衡平法，因为普通法和衡平法也可能转化为制定法，判例法可能是对制定法的解释和发展。判例法讲究遵循先例原则，即刑事案件的判决，应以先前判例中所包含的法律原则和规则为根据。

就英国而论，遵从先例原则指以下三种情况：第一，上议院的判决对其他一切法院均有约束力。在1966年以前，对上议院本身也有约束力，只有国会的正式立法才能改变上议院的错误判决。但在1966年，上议院大法官改变了原来的立场，认为“过于硬性地服从前例可能在特定的案件中导致不正义，并且不适当地限制了法律的发展”，因而规定在某些情况下，可以离开以前的判例。但实际上改变以前判例的例子很少，这和英国上议院的政治地位有关。第二，上诉法院的判决，对除上议院以外的所有法院，包括上诉法院本身，均有约束力。第三，高等法院的判决，对下级法院有约束力，但对该法院其他法官和刑事法院法官并无绝对约束力，而仅有重要的说服力〔2〕。第四，下级法院的判例不能约束上级法院，这是一般的情况。但考虑到法的稳定性，上级法院也不愿轻易推翻下级法院的判决，即使判决有错误，也信赖它。这是因为法有溯及力，一旦产生新的判例，容易使社会陷入混乱，所以要格外谨慎。

在遵从先例的问题上，美国不象英国那样严格。美国联邦最高法院和各州最高法院从未认为他们自己受本院以前判决的约束，即可以推翻以前的判决。当然，为了保证法律的稳定性，美国最高法院并不轻易推翻以前的判例，但在涉及法律是否违宪的问题上，却比较多地推翻以前的判例。因为美国宪法不轻易修改，只好由法院本身更正自己的宪法判例。

进入20世纪以后，英美两国的法律发生了很大变化。由于积极开展刑事立法活动，仅受普通法调整的犯罪就很少了，绝大多数犯罪行为都由法律予以规定。当代英国的成文法主要包括：

第一，英国上下两院的法律。现在，英国的议会较之以前发生了很大变化，上下两院经常定期开会，讨论和通过一些法令，这些法令是英国成文法的一个重要组成部分。英国议会通过的法令非常庞杂，许多是同一名称，要想正确地适用这些法令，必须区别清楚这些法令通过的年、月、日。英国议会虽然通过了许多单行的刑事法规，但对伪造罪、侵犯人身罪，却始终没有提出过统一的法令，1880年虽有人提出过议案，但未获议会通过。

第二，具有刑法规范的行政法规。例如“道路交通法”、“特许证法”等等。在普通法中不作为的犯罪很少，而行政法规中却时常将不作为视为犯罪。例如发现特殊类型的传染病人，没有立即向有关部门报告，就可视为不作为犯罪。英国的行政法规大致可分为二类，一类是授权行政部门制定的某些法规；另一类是地方政府就某一问题而规定的条例。除行政法规之外，有些民事法规，例如破产法，也附带刑事法规。

至于美国，成文法已成为定罪量刑的主要根据之一。

第一，参、众两院通过的有关刑事法律。美国国会承担着制定法律的繁重任务，仅1981年就制定了157项，各州议会也有立法权。

第二，司法部门制定的法律。美国法院除监督政府之外，本身同时也有立法权。法院制定的条例在被立法机构修改之前一直有效。但立法机构的决定是最终决定并具有约束力。

第三，行政部门和机构所制定的规章条例，也具有法律效力和作用。随着联邦政府活动的大大增加，它所涉及日常生活的范围越来越广，规章条例也以创记录的速度增加。以《联邦法典》这部登陆最新规章条例的专书为例，近年来，每年都要新增加8万多页。虽然行政部门制定的规章条例现在具有法律效力，但是法院多年来一直拒绝承认建立在规章条例基础上的法律，因为这等于国会放弃了它的立法权。

第四，各州的综合性刑法典。美国自19世纪仿效法国，掀起法典编纂运动。目前各州均有自己的刑法典。

尽管英美两国具有相当多的刑事立法，他们仍是保留普通法传统的国家。主要理由是：第一，两国都没有适用于全国的统一刑法典，许多重要法规还是空白，刑事立法几乎不涉及总则问题，许多问题要依赖于普通法规则；第二，法官在定罪量刑时，可以采用制定法，也可采用判例法，制定法只有受到采纳时，才能成为法律禁止和法律命令。例如关于刑事责任的年龄问题，英国1969年通过的青少年法第4条规定为14岁，普通法则规定为10岁，在司法实践中法院并未接受这一新的立法，仍以10岁作为承担刑事责任的起点。这样，成文法规定的责任年龄事实上等于没有生效。

在普通法系国家，当遇到民事案件，而又没有合适的制定法可以采纳时，人们习惯于根据法官的思想来审理案件。案件发生后，法官首先要从本国的案例报告中去寻找有关类似判例，假如没有类似案例，还可以从其他属于普通法系的国家去寻找，例如加拿大、澳大利亚。

但即使这样，也并非所有的案件都能找到适当的判例。例如在本世纪50年代，美国某城市长期干旱，为解决全市的饮用水问题，市政厅请人工降雨专家实施人工降雨。但是，位于该市的一名旅馆老板却向法院提出诉讼，认为人工降雨导致天气条件变坏，游客纷纷离去，影响了他的生意，要求市政厅和人工降雨专家赔偿损失。法官受理这个案件后，首先查阅了有关人工降雨的法律，结果发现他所在的州，以及整个英美法系国家，均没有类似的人工降雨案例。在这种情况下，法官只能援引一些相近似的法律条文，例如大坝渗水或者倒塌后的法律条文，结合自己对本案的理解和观点，形成一个新的判例。美国最高法院在该案的判决理由中认为，根据现代英美法学理论，为满足最大多数人需要，就会牺牲最少数人的需要，法官在两者之间进行抉择，目的是消灭倾轧和浪费、节约社会财富，调整私人之间为满足个人欲望而出现的反复争斗。假如某个人没有得到他所需要的一切或者失去了某一部分利益，他至少也可在一项明智的社会工程中，合理地获取他可能得到的那一部分利益。就本案而言，旅馆老板的个人损失，比起整个城市，显然是微不足道的，更何况他本人实际上也是人工降雨的受益者。在这里，法官按照本人关于道德、权利和正义的观点来解释法律条文和原则，从而进一步完善了社会的公共政策。

在刑法学领域，法官是否可以确定新的犯罪，以惩罚那些刑法没有规定的新形式的反社会行为呢？

对于这个问题，英美司法界历来有争论。在19世纪中叶以前，法院在没有法律可以援引的情况下，确实具有确定新形式反社会行为为犯罪的权利。主要原因，就是当时的英美国家，主要适用普通法，成文的法律很少。一直到1600年，英国立法机关都没有制定有关谋杀、过失杀人、夜盗、放火、抢劫、盗窃、强奸、故意伤害等重罪；也没有制定企图伤害、殴击、非法拘禁、诽谤、伪证和恐吓陪审团成员等轻罪。从1600年，（克伦威尔之后，查理二世恢复君主制）至1860年，英国继续引用普通法。当时，法官有权制定新的罪名，例如亵渎罪（1676年）、未遂罪（1784年）、教唆罪（1801年）。同时，英国法院还有权宣布一切有损体面，或者败坏公共道德的行为是犯罪，可以处罚有伤风化的行为。例如在大街上裸体跑步、出版淫秽书刊、盗墓等等都是普通法犯罪。英国的法官在发展新的罪名的同时，也发展了普通法中的免责理由，例如自卫、精神错乱，未成年人和胁迫等等。

在这个时期，英国也有一些成文法出现，当法院认为某种反社会行为不是犯罪，而其说明的理由又非常荒谬、不合情理时，也会引起立法机关的干涉，从而制定一个新的成文法，例如英国刑法中的欺诈、侵占、乱伦之所以形成制定法，就是立法机关干涉的结果。在英国，某些不道德行为，大多数是性方面的犯罪，例如私人之间的通奸，没有共谋的诱奸等等，是归基督教法院处罚。普通法法院从未将这些行为作为犯罪来处罚。因此，这些行为也从未成为英国的普通法犯罪。

大约到了19世纪中叶，法院制定新的犯罪的进程几乎处于停滞状态，有些刑法学家曾经预言，普通法犯罪的时代已经结束。

但在本世纪30年代，RexV.Manley一案，又在英国法律领域里引起相当程度的混乱。一位英国妇女欺骗警察，说他受到坏人抢劫。警察调查的结果显示，这个妇女报假案，根本不存在抢劫的事实。在此案中，该妇女的行为不仅使警察将时间消耗在根本不存在的犯罪调查上，而且使无辜的人受到警方的怀疑和调查，显然具有社会危害性。但是，当时英国的法律没有规定这种欺骗行为是犯罪，也没有适当的普通法判例。最后英国法院认定这名妇女的行为构成普通法轻罪，从而确立了“公共骚扰”这项新的罪名。由此可见，即使在当代，英国法院也有权创立新的普通法罪，尽管只是极少数几种犯罪。同时，任何由法院确定的新的普通法罪，都只是一种轻罪，而不是一种重罪。

美国独立以前的殖民地时期，主要适用英格兰移民带来的英国普通法和当时存在的一些法律修正案。虽然美国也可以自己制定一些法律和条令，但这些法律和条令必须服从英国的法律，至少不能与英国的法律相抵触，独立战争之后，新组成的联邦政府保留了适合自己条件的英国普通法。所以，从历史上看，英国的普通法是美国刑法中的重要源泉，美国的大多数州从一开始就存在普通法罪。

19世纪以后，美国的一些州开始制定综合性的刑法典，其中也包括了大多数的普通法罪和一些新的制定法罪。有些州的刑法典明确规定，法典中没有规定的行为就不是犯罪，这实际上等于不承认普通法罪。而在另外一些州，则没有对此作出明确的规定，许多刑事法律是一些法令条款的混合物，往往前后矛盾。

进入20世纪50年代以来，美国开始了一场刑法改革运动，主要目的是制定一部适合全国的联邦刑法典。1962年美国法律研究所经过多次起草和修改，制定了一部《模范刑法典》（ModelPenalCode），产生了较大影响，使一些州相继制定了新的刑法典。《模范刑法典》具有较高的的学术价值，它的一些原则，甚至某些条文常常被教科书引用，有些法官在审理案件时，还把它当作论证自己判决理由的法理根据。但是，这部《模范刑法典》最终没有成为正式的刑法典。由于美国至今没有一部正式的联邦刑法典，各州的情况又不尽相同，研究美国的普通法罪应注意以下问题：

1.普通法罪的司法管辖权。美国有联邦法院和州法院两套司法系统。但在适用法律的问题上，并不是联邦法院仅适用联邦法律，州法院仅适用州法律。恰恰相反，一个州的法院在某些问题可能要适用联邦法律或其他州的法律；而联邦法院在某些涉及州问题上也可能要适用一个州的法律。美国实行普通法传统，判例法与制定法并重，联邦制定法无疑高于州的制定法。但联邦一级是否也有普通法呢？如果有的话，联邦普通法的地位是否也高于州的制定法和普通法呢？这个问题历来都有争议。1842年美国最高法院在斯威夫特诉泰森（SwiftV.Tyson）一案中，首先确立了存在联邦普通法，并且其地位高于州的制定法和普通法的原则。但经过一个世纪以后，美国最高法院又在1938年的一个判决中，推翻了1842年的判例，认为联邦权力只是宪法赋予的权力，联邦一级不存在制定法以外的普通法。联邦法院除适用联邦宪法和国会的立法以外，应适用州的制定法和普通法。

现在。美国联邦一级没有普通法罪，对此已没有任何争论。假如美国国会没有通过法律规定某种行为是犯罪，这就肯定不是联邦一级的犯罪。美国国会还规定，联邦刑事法律适用于位于各个州内的联邦飞地、联邦领地的岛屿（例如军营、海军基地、国家公园）。因此，在上述地方也不存在普通法罪。在美国，除联邦一级外，还有大约20个州通过法律明确废除普通法罪，或者通过制定刑法典来默示废除普通法罪，其他的州则保留着普通法罪。已经废除普通法罪的州仍然有一揽子的刑事法律，几乎足以包括各种普通法轻罪。而且，废除普通法罪的州在法律没有规定的情况下，经常使用普通法的词汇，在法官的案例报告中则必须使用普通法定义。同时，已经废除普通法罪的州，一般不废除普通法罪中的免则理由，例如自卫、精神错乱、未成年人、胁迫和紧急避险。在尚保留普通法罪的州里，普通法犯罪主要包括：（1）共谋；（2）犯罪未遂；（3）在公共场合散布下流的污秽语言；（4）教唆犯罪；（5）在地下室（或酒窖）的火炉里焚烧物体；（6）拥有的房屋；（7）蓄意杀死马匹；（8）渎神；（9）过失致犯人逃跑；（10）在病人附近开枪；（11）公开醉酒；（12）攻击廉洁选举；（13）诽谤；（14）粗俗的叫骂；（15）猥亵（侵犯他人身体）；（16）渎职重罪；（17）制造公害；（18）窃听；（19）个人违反国际法。这些行为法律没有明文规定，但具有社会危害性，属于普通法犯罪。

2.普通法罪的处罚。在正常情况下，法律都规定了犯罪的定义和相应的处罚。在美国，大多数州法律明文规定对重罪和轻罪的处罚。现在所要解决的问题是，普通法犯罪是否也规定重罪和轻罪，然后分别情况给予处罚。一般认为，在保留普通法罪的州，从理论上可以制定普通法重罪，但是仅限于少数几种严重的普通法罪。可是也有少数几个州通过法律规定，所有的非成文法犯罪都是轻罪，认为普通法犯罪没有重罪。

3.关于确定普通法罪的标准。我们已经知道，从1607年英格兰人移入美洲以后，到1776年美国独立战争之前，美国是处于英国统治下的殖民地时期。基于这一情况，有人提出了一系列问题，即法院怎么确定普通法罪，是否需要找一个1607年以前的英国判例？美国法院可以使用1607年以后的英国判例吗？假如没有发现类似的判例怎么办？在实践中，假如法院恰好找出一个1607年以前的英国案例（在有些州是1775年以前），认为某种行为构成了普通法罪，这清楚地表明这个州承认这种行为是一种普通法罪。但是在美国，一般不是通过查找案例报告来确定某种行为是不是普通法犯罪，通常的作法是通过查看公认的有关英国犯罪问题的经典作家的著作，来确定普通法犯罪的定义和内容。在一定程度上，法院也注意参照其他保留普通法犯罪的州的判例法。主要的困难是1607年（或者1775年）以前的任何英国判例都不包括的那些相关的行为。例如对于欺诈登记的行为，在1607年以前的英国判例法中就没有记载，原因就是那时出版的公认的经典作家的书很少，没有办法查找。再例如1607年以前的英国判例法不处罚对警察的欺诈报告，也没有这方面的记载。因为一直到1933年英国从未花时间和精力处理类似问题。事实上一直到本世纪中叶，英国才有了正规的警察力量。由于这些明显的原因，像布莱克斯通这样的法学家也没能论述这些特殊类型的犯罪。那么，随之而来的问题是，这些行为能够成为普通法罪吗？在美国的少数州，例如科罗拉多州只承认1607年以前的英国普通法。如果找不到1607年以前的判例，就不能认定为普通法犯罪。与科罗拉多州不同，大多数的美国法院在遇到这类问题时，都不把自己限制1607年以前的英国判例中。大致可以分为二种类型，一种是具有积极创新意识的法院，它们在缺少任何判例的情况下，也敢于制定新的普通法罪，另一种相对保守一些，愿意遵循1607年以后（或1775年以后）的英国判例或美国其他州的判例。按照第一类法院的观点，从事欺诈登记可以被视为一种普通法罪，尽管没有找到1607年以前的英国判例，因为确定某种行为是否构成普通法罪，不是看是否有以前的英国判例，而是要看这种行为是否影响到社会的公共政策和经济发展。即使按照第二类法院的观点，多数案件都可以找到类似的判例。例如在地下室焚烧物体是一种普通法犯罪，但在1607年以前没有这样的判例，它是一个法院在1840年根据英国判例法的一般原则而确认的，此外，教唆、未遂和共谋等普通法罪，都是1607年以后才在英国发展起来的。可见，1607年以前的英国判例法，并不是决定是否构成普通法犯罪的先决条件。

规的警察力量。由于这些明显的原因，像布莱克斯通这样的法学家也没能论述这些特殊类型的犯罪。那么，随之而来的问题是，这些行为能够成为普通法罪吗？在美国的少数州，例如科罗拉多州只承认1607年以前的英国普通法。如果找不到1607年以前的判例，就不能认定为普通法犯罪。与科罗拉多州不同，大多数的美国法院在遇到这类问题时，都不把自己限制1607年以前的英国判例中。大致可以分为二种类型，一种是具有积极创新意识的法院，它们在缺少任何判例的情况下，也敢于制定新的普通法罪，另一种相对保守一些，愿意遵循1607年以后（或1775年以后）的英国判例或美国其他州的判例。按照第一类法院的观点，从事欺诈登记可以被视为一种普通法罪，尽管没有找到1607年以前的英国判例，因为确定某种行为是否构成普通法罪，不是看是否有以前的英国判例，而是要看这种行为是否影响到社会的公共政策和经济发展。即使按照第二类法院的观点，多数案件都可以找到类似的判例。例如在地下室焚烧物体是一种普通法犯罪，但在1607年以前没有这样的判例，它是一个法院在1840年根据英国判例法的一般原则而确认的，此外，教唆、未遂和共谋等普通法罪，都是1607年以后才在英国发展起来的。可见，1607年以前的英国判例法，并不是决定是否构成普通法犯罪的先决条件。