海牙管辖权公约草案问题分析论文

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「内容提要」我国对海牙国际私法会议在制定《民商事管辖权及外国判决公约》关于电子商务问题时，应采取以下立场：1.“网上履行的合同”具有特殊性，应主张由信息收到地法院管理；2.对涉及电子商务的“浪费者签订的合同”和“个人雇佣合同”的管辖权规则，应坚持传统的“保护消费者”和“保护弱者”的原则；3.网址不构成分支机构，不宜作为管辖权基础；4.对网上侵权暂不规定新的管辖权基础。

「关键词」电子商务、《海牙管辖权公约》、管辖权

2000年2月28日至3月1日，海牙国际私法会议《民商事管辖权和外国判决公约》（简称《海牙管辖权公约》）关于电子商务问题的工作组在加拿大首都渥太华召开了一次特别会议，主要就电子商务对商务合同、消费者合同、个人雇佣合同、侵权以及分支机构等管辖权规则的影响进行了讨论。应外交部条约法律司的邀请，我们对该公约第6条“合同”、第7条“消费者签订的合同”、第8条“个人雇佣合同”、第9条“分支机构［及经常性商业活动］”和第10条“侵权”所涉及的电子商务问题提出了以下建议。

一、合同问题

（一）电子合同与合同

合同又称契约，是当事人之间设定、变更或终止一定权利义务关系的协议，反映了双方意思一致的法律行为。大陆法国家因此有“合意之债”和“私法合同”之学说。《法国民法典》第1101条规定：“契约是一种协议，依此协议，一人或数人对另一人或数人负担给付、作为或不作为之债务。”英美法则注重合同是一个或一组许诺，这种许诺如果具备一定条件，通常是另一方承诺具有象征性对价时，法律将给予保护。如美国《第二次合同法重述》规定：“契约为一个或一组允诺。违反此一允诺时，法律给予救济；或其对允诺的履行，法律在某些情况下视之为一项义务。”1999年《中华人民共和国合同法》重新审视传统合同的定义，将合同视为市场交易的法律形式，即合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

综观各国合同法的规定，合同至少具有如下两点共性：首先，合同是当事人权利义务的确认；其次，合同成立必须具备要约和承诺两要素，即一方向另一方提出购买或出售某种商品的各项交易条件，并表示愿意按这些条件与对方达成交易、订立合同。另一方接到对方的要约后，同意对方提出的条件，愿意与对方达成交易，并及时以声明或行为表示出来。

电子合同是以电子方式订立的合同，主要是指在网络条件下当事人为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换等形式签订的明确相互权利义务关系的一种电子协议。电子邮件是以网络协议为基础，在因特网上的任何两个地址都可以借助一种邮件系统软件而互换电子信件。电子数据交换（EDI）则是通过计算机联网，按照商定的标准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。电子合同作为一种新形式的合同，尽管其载体和签订过程不同于传统的书面合同，但电子合同与传统合同所包含的信息是一致的，即同样是对签订合同的各方当事人权利和义务作出确定的文件，其成立同样要具备要约和承诺两个要件。因此，《海牙管辖权公约》草案第6条所指的“合同”应包括电子合同。但它与传统合同有下列不同：

1.电子合同的订立是通过计算机互联网进行的。在传统合同的订立过程中，当事人通过面对面的谈判，或通过信件、电报、电话、电传和传真等方式进行协商，从而缔结合同。就电子合同的订立而言，主要有点击型合同和协商型合同两种。对于点击型合同，卖方在网上货物规格、价款、功能说明等参数并附具购买协议，买方如有购买意愿，则键入买方信息、信用卡或电子钱包并附具密码，得到卖方认可后即成立合同。协商型合同的签订则由当事人双方通过网上E-mail或电子数据交换来协商达成。电子合同的要约与承诺不需要也不存在传统意义上的协商过程和手段，其文件的往来主要是通过互联网络的电子传递，订立、变更合同的双方都可直接在网上进行，而不必面对面的谈判，从而更加高效快捷、省时省力。

2.电子合同与传统合同生效的方式、时间、地点不同。不论是国内贸易还是国际贸易，传统合同以双方签字（签名或盖章等）确认有效。而在电子合同中，人们不可能也不需要通过电子方式签名或签字，它需要当事人采用电子密码“签名”，并通过所掌握的密码钥匙来破译密码并认可对方签名和合同的效力。

合同成立的时间和地点对于确定合同当事人的权利与义务及合同应适用的法律都具有重大意义，但各国合同法对承诺生效的时间并不一致，有的国家，如英美法系国家，采取“发出生效规则”；有的国家，如德国，则采取“到达生效规则”。对于电子合同来说，发出地可以是发送人拥有计算机的任何地点，甚至可以用手提式计算机在旅途中发出承诺的电文，如果采用“发出生效规则”，将可能使合同成立的地点与合同失去实质性联系。因此，一般认为电子合同采取到达生效规则更为适宜。联合国贸易法委员会《电子商务示范法》就采取这种做法。

3.订立电子合同的载体与传统合同不同。传统合同多以纸张等有形材料作为载体，而电子合同的信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留下痕迹。因此，如不采用一定的加密、保全等，其作为证据具有一定的局限性。

（二）“网上履行”问题

根据履行方式的不同，通过网络订立的合同可分为两种类型：一种是直接为网络交易服务，即交易的内容也是通过网络传递的信息，例如利用网络进行软件交易等等；另一种是将网络作为一种信息传递的手段来完成合同订立的整个过程。在这一过程中，网络所起的作用就是替代了传统电报、传真等通信手段，以电子邮件的便捷来更好地辅助交易的完成。因此，电子合同可区分为“网上履行的合同（on-lineperformancecontract）”和“非网上履行的合同（off-lineperformancecontract）”两类。前者指合同是在网上订立和履行，而后者指合同虽在网上订立，但不在网上履行。对于后者，因存在一个实际履行合同的物理地点，传统的“义务履行地管辖原则”仍可适用，公约草案第六条的规定仍然具有可行性。

就网上履行合同而言，网络空间是一个全球性的一体化系统，其本身是无边界的。网络空间也是不可视的，无法将它像物理空间那样分割成许多领域。即使分割，它与可视的物理空间也不具有一一对应关系，人们无法在网络空间中找到行为地、财产所在地，也难以确定网上活动者的住所和一次远程登录所发生的确切地点。以合同缔结地和履行地所确定的传统的管辖权基础将失去其存在的现实性基础，因此，公约草案第六条的规定不宜适用于网上履行的合同，应对这类合同的管辖权规则作出特别规定。

1.“网上履行”的定性问题。

“网上履行”主要是以电子传输的形式交付电子信息。网上履行到底是提供服务（supplyofservice），还是提供货物呢？对此，认识不一。我们认为，单纯把网上履行定性为提供服务或货物本身就是错误的。从电子商务应用的范围来看，电子商务将是21世纪商事活动的主要表现形式之一，它包括通过网络来实现从原材料的查询、采购、产品的展示、订购到发货、储运，以及电子支付等一系列的贸易活动在内。除了货物贸易的电子交易外，电子商务还将包括许多服务贸易活动在内，如数字信息的联机传送、资金的电子转拨、股票的电子交易、电子提单、网上商业拍卖、合作设计和施工、远程联机服务以及文件共享等。它既涉及到产品的买卖（如各种生产资料、消费品等），又涉及到服务的提供（如信息服务、金融服务、中介服务等）；既有传统的社会专业服务内容（如医疗保健、教育等），又有新兴的交易形式（如虚拟商店、虚拟贸易团体等）[1]（第125页）。一般意义上的电子商务，主要是面向商贸机构和服务商的，但在技术不断进步，观念、体制不断转变的环境下，电子商务的发展将会渗透到十分广阔的业务领域、行业及其机构，如各种类型的设计、制造、生产企业，及其销售网络；出版、医疗、旅游、税收、法律、政府监管以及检查机构、金融服务业等[2]（第14-15页）。可以说，电子商务的范围不仅涉及货物贸易和服务贸易，而且必将对人们的日常生活的诸多方面带来不可估量的影响。

就具体的网上交易而言，其性质亦呈多样化。如销售实物等需要运用传统运输手段交货；销售软件等可通过计算机之间传输商品信息；以及网上专业化服务（如电子银行信息）等。而且，随着电子技术的发展和电子商务的进一步拓展，许多领域必将进一步纳入网上交易的范畴。因此，简单地把网上履行定性为提供服务或提供货物都不是科学的。

但另一方面，我们应注意到，在互联网中流动的是各种各样的信息，数字技术将这些信息转变成0和1这种二进制数码，在网络中进行传输。网上交易实际上就是一种信息交易。围绕着各种各样信息的开发、转让、服务、咨询等而签订各种各样的电子合同。有学者认为，像语言等一些有价值的信息是不受限制的，人们可以把它当做共有财产自由地获取和利用。但是，信息一旦被某种方法加以界定，情况就大不一样了。比如，趣闻被收集起来编辑成书籍，不受限制的信息便作为著作物获得了财产价值。如果是企业的客户名册或者是研究开发的数据信息，作为商业秘密，则不仅具有实际价值，而且具有法律价值。这里的信息作为一种财物被承认并受法律保护。它可以成为交易的对象，在被非法获取时，还会得到侵权行为法的保护。在信息契约里，只要信息被契约特定为给付的标的，它便得到一种界定，成为契约的对象。而且，如果它具有知识产权意义上的财产性质，它便成为知识产权法中所称的使用许可契约的对象，并最终认为信息与知识产权具有同一性[3]（第38-41页）。这种观点具有一定的道理（特别是针对著作的交易而言），但从网上的交易范畴而言，这种观点便存在一定的纰漏，如网上资金划拨、电子银行等，经过事前约定，通过一定行为来提供一定服务，与此服务相关的信息就很难作为一种财物。

2.“网上履行”的管辖权规则。

（1）“网上履行”处所的确定。以电子传输交付电子信息，是电子交易独具特点的方式。由于网络的全球性，当事人可在全球的任何一个地方传送另一方所需要的信息。如果孤立地适用传统义务履行方所在地管辖原则，就可能使管辖法院与网上交易失去实质的联系，从而违背电子信息的规律，同时也会给当事人参与诉讼带来极大的不便。

在电子信息交付问题上，如果使许可人指定或使用的信息处理系统与数据电讯的发送、接收的时间的确定方式一致，即以信息系统作为其参照标准，则较为合理。从交付完成的标准看，提交并保持有效的副本给对方支配，使信息使用人能有效的支配合同项下的电子信息则具有客观实在的意义，才是真正有效的履行。因此，便有“信息传送地管辖”或“信息收到地管辖”两种主张。信息传送地应理解为由接收者为信息的传送而提供的地理处所。信息收到地有人认为应由法官在具体案件中具体解释，有学者则认为应首先理解为“接收者营业处所（theplaceofbusinessofrecipient）”，如无法确定，则为“下载信息（downloadinformation）”的地点。值得注意的是，在网上交易中，当事人随机的选择性很大，双方当事人未必互相清楚对方所在的位置和其真正身份。而且电子信息产品的接收者无义务向对方提供其接收信息的地理处所。即使提供，接收者可能随意提供其若干地理处所之一，有可能使得该被提供的处所与交易并无实质联系。因此，从电子商务的发展和网上交易的真实情况来看，上述两种管辖权基础都不甚合理。

但是，如果必须在二者中进行选择的话，我们认为“信息收到地管辖”对于我国则相对较为合理。首先，我国是一个发展中国家，网络技术和电子商务都处于起步阶段。我们通常通过网络获取大量的信息，而输出信息的份额则相对较小，信息收到地管辖实际上偏向于中国法院的管辖。

（2）当事人的身份和处所。在某一具体网上商务纠纷中，尽管交易的履行地难以确定，但假如我们能够知道当事人的身份和处所，管辖权的问题也将迎刃而解。我们可以根据属人管辖权原则来确定纠纷的管辖法院。但实际情况是，要求上网者表明自己的真正身份是不现实的，这恰恰违反了许多网络爱好者的初衷。而且，网络本身也为当事人隐藏自己的身份提供了诸多技术帮助。但出于交易顺利的考虑，表明当事人身份的措施应得到鼓励。关于处所问题，如果合同当事人说明了他们的惯常居所或营业所所在地，则不仅可以促使当事人互相依靠对方当事人的表述诚实信用地来履行合同，国际私法上的问题也能得到解决。但这种主张也不太现实，一方面网上的当事人无义务向对方提供其所处的地理处所，另一方面，当事人随意提供的处所，可能与该交易并无实质性联系。

电子商务目前尚处于起步阶段，许多国家为鼓励本国电子商务的发展，都主张中性原则，避免对其进行过多的干预以至于造成人为的阻碍。因此，上述两种措施虽然要求不高，但实施起来却存在一些困难。考虑到电子商务的现状和发展，特别是各国普遍主张的中性原则，我们主张暂时不就“网上履行”制定新的管辖权规则。目前，“网上履行”的各种关系不甚成熟，人们的认识也有待加深，在这种情况下制定新的管辖权规则未必适合网络的发展和当事人的需求。如结果与之相反，则只能是立法资源的徒然浪费。利用公约草案第三条所规定的被告惯常居所地管辖和第四条所规定的双方当事人选择管辖法院亦可暂时解决电子合同的管辖权问题，公约草案第六条目前只限于有实际履行地点（real-worldperformance）的合同。等到条件成熟时，再制定新的管辖权规则。

二、消费者合同

关于电子形式的消费者合同的管辖权问题，实际上是各利益集团在保护消费者和保护法人两种价值取向上的不同主张所致。在前述渥太华会议上，法、德、丹麦、欧洲消费者联盟等主张保持公约所规定的由消费者惯常居所地法院管辖、而英、美、日等国则从电子商务给公司经营带来若干新冲击的角度出发，主张应适当照顾公司利益，认为与包括电话在内的传统手段和方式相比，遍布全球的互联网使公司经营的地理范围前所未有地扩大化，如仍规定消费者惯常居住地管辖原则，公司将面临在全球任何地方被诉的危险，对公司而言缺乏可预见性和公正性，并预言此种情况可能会阻碍电子商务的进一步发展。

事实上，美、日、英都是电子商务大国，其电子商务市场起步较早，比较成熟，处于信息输出者地位，而且他们国内许多大公司分别经营有自己的网站，以销售自己的产品。他们从本国的整体利益出发，主张公约的制定要注重公司的利益。而欧洲大陆国家的电子商务市场起步要晚于美、日、英等国家，在电子商务领域相对处于劣势，主要处于信息输入者-即消费者的角度。因此，他们为保护本国的利益，主张新的公约应保持保护消费者的价值取向。

中国等许多发展中国家还没有形成真正的电子商务市场，更缺乏相应的法律规范。从全球范围来看，大都处于输入信息和技术的地位。因此，对发展中国家来说，毫无疑问应坚持保护消费者的价值取向。再者，即使是使用电子形式订立合同，不管是网上履行合同，还是非网上履行合同，与作为卖方的公司相比，消费者个人仍处于相对弱势，故公约草案第七条所确立的保护弱者利益的基本原则仍应适用。但这并不是说，在电子商务的情况下，公约草案就不存在着问题。

首先，公约草案第七条第一款第二项所规定的“消费者已经采取了在该国（惯常居住国）签订合同的必要步骤”，在电子商务的框架下不甚合理。如前所述，电子合同的双方当事人很难知道对方的确切地理位置和身份，一个人只要拥有一台联网计算机，他就可随时在世界各地签订合同。在网络背景下，合同的签订地变幻莫测，难以确定。因此，要确定消费者是否已经采取了在其惯常居住地国签订合同的必要步骤，在很多情况下是不可能的，这也给审理法院徒然增加负担。

其次，就效力而言，网上协议选择管辖法院可能会遇到一些障碍，这是因为许多国家，特别是发展中国家在其合同立法中，尚没有接受电子合同这一形式。因此，当事人在网上协议选择管辖法院的合意就不会被这些国家承认。公约是在各国签订、批准之后才对各缔约国具有法律效力，在缔约国没有立法或规定相反的情况下，让缔约国违反自己国内法的规定来认可、接受公约条款的效力是不可能的。一个在消费者惯常居住地国认为无效的合同，即使将来由当事人选择的法院作出判决，也很难得到消费者惯常居住地国的承认和执行。因此，我们认为公约草案应增加一项规定，即“（三）消费者签订的合同在其惯常居住地国是有效的”。该项规定不仅避免了上述不足，也体现了保护消费者权益的原则。

三、个人雇佣合同

个人雇佣合同在公约草案中的立法价值取向偏重于保护受雇人的利益。公约草案第八条在电子商务的情况下所遇到的问题与消费者合同极为相似，条款内容亦如公约草案第七条的变动相似，此处不在赘述。

值得注意的是，随着网络技术的发展，家庭作业也将不断，雇主可以利用网络装备提高在线工作，并组织工人在他们各自的居住地国进行工作，然后通过网络技术汇总。如果根据公约草案第八条的规定，将可能使雇主分别隶属于每个工人惯常居住地国法院管辖，对于雇主来说，将使其遭受严重的烦扰和麻烦。当然，此种问题目前可能性还较小，电子商务发达国家必将首先考虑和关注这一问题，发展中国家倒不必在目前公约草案提出这一问题。

四、分支机构及经常性商业活动

分支机构是由一个公司设立的，直接从事业务活动的派出机构。但近年来，其概念逐渐趋于弹性化。《经济合作与发展组织范本》和《联合国范本》都引入如下判定要素，即对非居民在一国内利用人从事活动，而该人又代表非居民经常签订合同、授受订单，就可以由此认定该非居民在该国设有常设机构（包括分支机构）[4]（第245页）。在电子商务方式进行的贸易活动中，传统的分支机构等基本概念变得模糊不清。Internet的出现，使得电子商务在国际范围内蓬勃发展，借助于Internet，企业无需在国外建立常设机构，便能在国际市场上进行交易。企业如果建立自己的网站，Internet的全球系统，能使它在世界各个角落都可以被访问，并达成各种交易。许多人在本国通过Internet查看对方的网页，并通过网址购买外国的商品和服务。虽然外国销售商和服务商并没有在该国设立分支机构，但网址却在一定程度上起到了分支机构的功能，可它又不符合传统的分支机构应是一个“物质”的场所（physicalpremise）的要求。公司可以通过自己的网址经常进行大量的商业活动。由于网址存在于网络空间，访问者如果连续访问该网址，该网址就会连续出现在该被访问者所在的国家，现代许多大公司都有自己的网址，那么网址能否成为新的管辖权基础呢？

我们认为，公约草案不宜把网址确定为管辖权基础。首先，Internet用户一般对信息在网上运行的路径不十分清楚，作为用户身份证实的注册要求只是最低的要求，Internet上安排一个不可追究的网点易如反掌，这就使得Internet网址与供货履行或消费活动实际发生的位置之间的联系相当微妙。虽然网址可以使你知道谁在负责养护那个网点，但它决不会让你知道任何有关连接在Internet网址上的那台计算机的情况，甚至也不会知道那个机器所处的位置。而且，现代连接技术的发展可以在自己的网站上进入其他网站的内容，这就使通过网址进行交易的活动者更增添了几分神秘性和不真实性。网址可能只是利用的一个工具，与真正的网址拥有人没有实质性联系。

其次，Internet访问可以使同一网址在同一时刻出现在不同的国家，使网址拥有人受制于他从未到过的区域的司法管辖不甚合理。在传统管辖基础中，普通法系国家所采用的“被告人的出现”仅针对物理空间而言，尽管网络空间中的“访问”网址可以与其相类比，但两者的差异是显而易见的，因为一个自然人在同一时刻只能出现于一个特定地点，而一个网址拥有者在同一时刻却可能访问许多人或被许多人访问，从而“出现”在不同区域。这样，网址的确定性和关联性就大打折扣，其作为管辖根据的理由不够充分。

再次，如果承认消极接触构成充分关联，则每一个网址拥有者在逻辑上就会不确定地受制于世界上任何有Internet服务的国家的司法管辖权。但是，Internet协议本身是不允许对来访内容进行区域限制的，Internet使用者也必须积极搜索才能得以浏览某一网址上的信息。如果忽略了这些事实，势必造成过多的国际管辖权冲突[5]（第272-273页），而不符合制定公约以解决法律冲突的目的。

五、侵权

对传统的侵权行为的管辖权，一般是以损害行为发生地和损害结果发生地作为管辖权基础。在物理空间中，当事人的国籍、住所、损害行为发生地和损害结果发生地都是容易确定的。但在网络空间里的侵权行为出现了一些新的变化。一般说来，网络侵权案件主要有两种，一种是与Internet的使用方法和规则有关的，如关于使用者是否受与其交流信息的系统的规则的约束，使用者可否传递信息、可否私自闯入他人网点和改写信息的性质等，这属于Internet内部的技术规范问题；另一种是与Internet使用者发送信息的内容有关，如关于利用网点做广告侵犯了他人的肖像权与商标权，通过电子邮件所订合同的约束力等，这时Internet是作为一种工具起作用的[5]（第121页）。由于Internet是一种全球性系统，某人在某一网站上的信息，可以在全球进行传播，受害人受到的损害程度可能会更大。

更为重要的是，网络技术的发展，使侵权行为地很难确定，传统的侵权行为管辖权基础将面临巨大挑战。某人可以隐藏姓名或利用假姓名在某一网站的BBS上发表各种信息，而不泄露自己的处所，黑客远程攻击某一网站可以不留任何蛛丝马迹，病毒的制造者在网上肆意编写病毒程序而他人很难知道是谁在何处所为，侵权行为地变得模糊。网络的不确定性使网络活动本身几乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素。考虑到公约草案第十条的规定，在电子商务的情况下，主要存在如下两个问题：（1）前述侵权行为地作为管辖权基础在网上侵权案件中的动摇；（2）第十条第三款的规定对于许多与Internet有关的案件是不充足的。如黑客攻击行为、编写和传播病毒行为，在这些严重侵权行为可能或即将发生的情况下，一方面没有任何的可以捕捉的损害结果，另一方面又难以查明侵权人的行为地，该条的规定就失去了意义。

鉴于此，有人提出以受害人或原告的惯常居所地国享有优先管辖权。此种主张避免了网上侵权案件中侵权行为地的确定这一难题，而且有利于保护受害者的利益。但由于各国对于侵权行为的认定和惩罚标准不同，由受害人惯常居所地国法院作出的判决能否得到其他缔约国的承认将是一个问题：其次，在侵权行为地难以确定的情况下，要找到侵权行为人亦较困难。因此，该管辖权基础对于大多数网上侵权案件意义不大。另外，还有人提出，公约草案第十条可在如下两个前提下被使用：一是损害作为或不作为地发生在被告或行为者的惯常居所地；二是损害发生地或主要损害发生地处于原告或受害者的惯常居所地。如果某一网上侵权案件具备两个条件中的一个，公约毫无疑问应该适用，但实际生活中这种偶合毕竟很少，大多数案件仍难以处理。

总体而言，我们认为目前网上侵权的不确定因素还比较多，再加上我国的电子商务尚不发达，我们应持保守立场，暂时不主张就网络侵权案件制定新的管辖权基础为好。

「参考文献」

[1]王健。电子商务[M].北京：学苑出版社，1999。

[2]张楚。电子商务法初论[M].北京：中国政法大学出版社，2000。

[3]［日］北川善太郎。网上信息、著作权与契约[J].外国法译评：1998，（3）。

[4]赵立平。电子商务概论[M].上海：复旦大学出版社，2000。

[5]王德全。Internet与电子商务的有关法律问题[J].知识产权文丛（第一卷），1999。