外国统一商法典研究论文

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《美国统一商法典》被认为是西方世界最先进的商法，是商法跨入现代商法的时代标志，其现代性表现为美国调整市场交易的法律是内外一体的，是与国际交易规则相对接的。我国对《美国统一商法典》经验的吸取，更多不是具体法律制度、条文和形式，而是把注意力集中于其所体现的现代商法的精神上，这是具有实质意义的。因为我们一旦掌握了商法的现代化精神，就可以在对传统商法精神的整合中处于主动状态，就可以有效地抵制来自传统商法精神的排斥、侵蚀和破坏，主动采取有计划、有步骤地化解措施，借鉴现代商法精神，实现我国商法后来居上的目标。

一、法律移植

对于国外已有的立法成功经验，法律移植不失为一种简捷而有效的借鉴方式。但移植需要技巧，移植不得法，不仅原有的法律制度的特性和优点会消失殆尽，而且可能破坏已有的经济程序，起到适得其反的作用。国际比较法法学会主席克雷波教授关于法律移植论述道：“在某些领域，特别是在人、婚姻、家庭等法律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的，在财产法或劳动关系法领域的某些社会价值也是如此。在这两个领域的法律移植，即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中，必然是相当困难的。但是，在商务活动领域，并不具有如此根本差别。以至于不同国家的观念就不能交错繁殖。”大多数现代市场经济国家的立法经验表明，商法是直接调整和规范市场经济的法律，能直接地反映经济生活的需求，符合经济主体的利益。《美国统一商法典》虽为美国法律的产物，更是美国的市场经济和商事交易发展到一定历史阶段的必然。联合国的一个法律专家小组在对《统一商法典》进行研究后指出：《统一商法典》作为一个基础可以适用于任何一个市场经济的国家，其第九篇（即担保篇）无疑是当今世界各国中最为现代化、最为合理和最为完整的担保制度。我国尚未制定民法典，法律体系的模式选择亦不明确，因而在商事立法模式上有更大的选择余地。因此，选择以商法为核心的市场经济体系的立法模式，则在立法技术上不必拘泥于民法中基于家庭人身和财产关系形成的各种伦理性原则，而是更直观地反映经济关系的本质属性，使之受之于商法基本原则及调整手段的约束，真正体现市场经济的需求，消除计划经济的残余影响。正如施米托夫所论述：“从实质上看，商法是或者至少应该是有理智的商人们的共识。这个法律部门相对来说不受政治和其他感情方面压力的影响。这也许就是为什么商法能够比其他法律能更加从容地面对惊涛骇浪，在瞬息万变的风浪中始终把握其航向的原因。”

二、现实主义与理想主义结合

《美国统一商法典》是一部现实主义与理想主义相结合的作品，贯穿着立法者的哲学思想。现实主义注重法律的实用功效，要求法律能解除经济发展中出现的问题，强调法律对社会关系的规范作用，以此作为法律的最高目标；理想主义则强调法律自身体系的完备与严谨，制度的周密与无懈可击，以此作为立法的最高要求。《统一商法典》的立法者是现实主义的法学的代表，针对美国普通法实践中存在的问题，结合经济的最新发展，对商事交易进行了极具想象力的创新，实现了简化交易手续、提高交易效率的立法目的。同时，法典的起草人运用了大量的成文法立法技巧，如原则性条款、弹性条款的规定，力求实现法律的严谨与周密。

长期以来，我国立法的现实色彩比较突出，立法的动机往往来自于经济生活的迫切需要。“法律宜粗不宜细”，“需要一部制定一部”等指导思想都是现实主义在我国的具体体现。这一立法思想对于迅速制定大量解决实际问题的法律有着积极的作用，但过分偏重于现实需要而忽略法律的思想往往影响立法质量。我国改革开放以来，立法呈现出的体系不协调、法律之间存在诸多冲突等现象大多与此有关。因此，完善我国商事立法，应当重塑法律思想，应当具有全局立法观念，以统一、协调的法律体系调整和规范市场经济条件下的各种社会关系，以便于适应复杂多变的经济发展。

三、法律经济分析方法

对法律制度的经济分析手段是从美国开始兴起的，并在《美国统一商法典》中充分运用，即强调用交易费用等概念来对法律制度的效益价值进行分析。正如美国法学家所指出的：“法律，尤其是私法，是为尽可能地增加经济价值和财富而设计的。法律强制的主旨或标准在于为将来价值最大化的行为创造动因。”

现代商法的立法宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地进行。正是这种商法与经济的内在逻辑统一性决定了对商法进行经济分析的必要性。在法律与经济发展须臾不可分离的今天，应研究交换在社会化大生产过程中对商法的内在需求，以及商法应如何对商事交易效益和安全的最大化提供法律保障，从中找出它的规律性，并使之意志化、法律化，从而使商事法更具理性。

这种分析手段虽然难以兼顾法律的社会价值，但对我国现阶段的立法有着一定的指导意义。商事活动以利润最大化为原则，因此，做为商法的一项基本原则应以效益为其主要价值。商事法中出现的一些与经济效益相悖的法律规定，是与立法目标不相符的，是制约法律功能发挥的。我国正处在市场经济体制不断完善发展过程中，大量的交易秩序需要由法律来创造和维护，这就决定了在法律制度的设计时，运用经济性分析手段的必要性。从而要求立法者树立效益观念，在具体制度制定上，尽可能合乎商事交易的营利性要求，对一些重要制度要进行交易成本和交易费用的分析，突出经济价值，促进经济发展和效益增长。

四、商事惯例地位和性质

《美国统一商法典》的制定和实施，标志着中世纪商人法在美国的复苏，这表现为：

（1）法典的主要渊源是商事习惯和惯例。

（2）法典规则是在对商事习惯和惯例进行细致考察的基础上确立的，而不是凭空制定的。

（3）在实用主义法律观念的推动下，美国法官在审查商事案件的事实时，开始对“僵硬”的法律规则进行改造并逐渐承认商事交易中的习惯性规范，进而确认贸易习惯和商事惯例的法律效力。

我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”可见，国际惯例在我国被区分为：

（1）作为法律的国际惯例即上升为国际法的惯例，如条约。

（2）作为法律漏洞补充工具性质及地位的国际惯例———即现代商法的渊源和表现形式的“国际惯例”。

作为法律漏洞补充功能的国际惯例适用是有条件的，它必须服从于法律或者整个法律秩序的目的，而不具备独立的法律性，不具有法的一般抽象性与普通规范力。

国际惯例为“任意性”和“自治性”的法律规范已经得到国际社会的普遍承认。在市场力量的驱动下，国际商事关系的法律协调和统一已经取得初步的成效。这主要表现在各国立法和司法实践中已开始逐渐抛弃那种狭隘的“民族主义”和“国家主义”的观念，在对国际商事关系的

法律调控中，已开始放弃单纯的国内法律控制的做法，而允许当事人在合同中选择商法规则来支配他们彼此之间的法律关系。可以想象，随着世界经济一体化进程的不断推进，跨国性商事交易关系的法律调控将进一步摆脱国内法律的桎梏，逐渐趋向统一。而我国立法中的现行的关于国际商事惯例的规定，无论是在含义、性质、适用范围和条件等方面，还是在理论与实施应用中，均存有缺陷。为促进国际商事关系的进一步发展，有必要在今后立法中对国际商事惯例做出更科学、更具国际性的规定。

五、制定和完善商事法律体系

中国长期没有融入到国际经济体系和国际社会中，没有机会参加有关国际经济贸易法律规则的制定，处于被动的执行、被动遵守国际贸易法律规则的地位，以致在国际经济贸易中的发挥作用受到了极大的限制。中国市场经济法律体系正处于建立和完善过程中，与服务贸易、知识产权保护和国际投资等有关的商事法律极为薄弱，有相当部分领域处于空白状态，司法制度方面也存有许多弊端。加入WTO，中国法律将面临调整。因此，应借鉴美国商事法典中开放性、能动性和具有保护功能的立法特性，依据WTO法律体系和国际商事惯例，制定和完善现代化的能与国际商事交易接轨的商事法律体系。

六、商法典与司法公正

商法典的制定对于保障司法审判人员严格执法与公正司法具有重要意义，具体表现在：

（1）从根本上解决审判实践中依然存在的规则匮乏状态，努力保障裁判的公正。

（2）商法典的制定，是限制法官的自由裁量，保证法官公正执法的重要步骤。

庞德指出：“法律是科学的，意在尽量消除司法过程中的人为误差，排除贪污腐化和尽量减少法官无知或肤浅所产生危险的可能性。”尤其是在我国现阶段法官整体素质不高，不能完全适应严格执法的要求情况下，不能强调法官在创造所谓的“活的法律”方面的作用，而应该严格要求法官依循成文法，尤其是通过较为完善的立法，限制法官的自由裁量，这就需要尽快制定颁行商法典。

七、商事立法模式

纵观世界各国立法，民商分立较之民商合一，不仅在传统和现实中占有支配地位，而且亦有深刻的理论根据。首先商法从其产生之初就具有鲜明的国际性，现代贸易理论也表明，为促进国际贸易的发展，应单独制定商法典；其次是商业经济活动所要求的便捷和效益，与民事活动所寻求的公平，在关注角度上存有较大的差异；最后是商法所调整的商业经济关系变化较快、较多，为便于修改也应保持独立。

就我国目前而言，随着社会生产力与科学技术的迅猛发展和全球经济一体化趋势的不断加强，国际商事法律关系愈趋兴旺并愈加复杂。因此，坚持“民商法”和商法是民法特别法的概念和理念，就是混淆了家庭财产关系与市场交易关系两者之间的根本不同性质，其实质就是在新形势下仍然坚持简单生产商品完善法，这种落后、陈旧的法律理念，是违背时代潮流的，它既不利于民法的现代化，更不利于商法的发展。并且在民商合一的立法模式下，民法的调整愈加力不从心，从而出现了许多法律调整的空白点。因此，建立独立的现代商法典势在必行。