私有财产权公法保护论文

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摘要：利益的冲突和协调是社会的常态。法律所调整的社会关系本质上是一种利益关系，利益平衡是法的价值取向。作为个人利益重要组成部分的私有财产权与公共利益之间是冲突和协作的关系。从历史角度看，西方国家和中国的公法都呈现出在保护私有财产权与保护公共利益之间寻求合理平衡的趋势。通过树立私有财产与公共利益平等保护的观念，在宪法中明确宣告对私有财产权的不可侵犯性，重点健全对行政权的规范和制约机制等，以实现私有财产权与公共利益之间的动态平衡。

关键词：私有财产权；公法保护；价值取向；公共利益；利益平衡

法是以调整一定范围内的利益关系为基础的。法律从根本上说是调整利益关系的工具，利益调整与分配是法律的重要职能，也是法律制度存在的价值之一。法律规范人的行为主要是通过保障权益与平衡各种利益关系来实现的。利益冲突在任何社会都是不可避免的，法律的效用如何，取决于权益保障与利益平衡的实现程度。在现代法治社会，公共利益与个人利益是一对基本的利益关系。公共利益在法律中的作用往往体现为对公民行使权利划定界限，是对公民权利的限制。私有财产权作为公民权利的重要组成部分与公共利益需要之间存在着一定的张力，也会产生冲突。如何在两者的冲突中寻求适度的平衡，促成两者形成良性互动的关系，实现公共利益与个人利益的协调发展，是公法的重要使命。

一、利益平衡与法的价值取向

一般而言，利益(interest)是对人需要的满足，需要是形成利益的根本前提。利益是人类社会中个人和组织一切活动的根本动因，是社会领域中最普遍、最敏感同时也是最易引起人们关注的问题。《史记》云：“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”[1]马克思说：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[2]恩格斯指出：“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来。”[3]18世纪法国启蒙思想家霍尔巴赫也明确提出：“利益就是人的行动的唯一动力”。[4]在现代社会，由于利益主体的多元化和利益关系的复杂化，各主体之间利益的对立和冲突在所难免。利益冲突是由一定的利益差别和矛盾引起的。它具体表现为利益主体基于利益差别与利益追求而产生的利益争夺与纠纷，是利益主体之间存在的利益矛盾的激化形态。在人类社会中，存在着广泛的利益冲突。由于利益在本质上根源于一定的社会物质生产关系，因此人们对利益的追求都是在有限的资源条件下实现的。从经济学的角度看，人是自利的产物。个人在追求自身利益时，难免会与他人的利益或者与公共利益发生矛盾，利益冲突的根源就在于有限的社会资源难以满足不同的社会利益主体的无限需求。[5]利益平衡是指按照一定的标准和方法，对各种存在差别与冲突的利益进行协调使之达到相对均衡的状态，这是社会整合与和谐的关键。

人总是生活在一定的利益关系之中的，社会是在多元的利益冲突与协调中前进的。人类之所以能够在这种充满冲突的利益关系中发展和进步，关键在于这种冲突的利益之间有协调的余地与可能，并且形成了利益平衡的理念以及建立了利益平衡的规则。有学者认为，自从人类有生产活动以来，利益平衡这一自然现象就一直存在着，深深地印在人类的脑海里，并逐渐地不知不觉地形成了利益平衡观念。这种利益平衡观念已经被人类所接受———即成为人类社会的公理。它会自然地运用到处理行为活动中去(人与人之间的行为是与利益相关的)，形成人类行为的利益平衡原则。以平衡原则为准绳来处理人与人之间的关系问题，是尊重自然规律的表现，是正确处理行为关系的唯一方法。[6]

法律是规范人的行为、调整社会关系的一种手段，法律调整的社会关系本质上是一种利益关系。德国法学家耶林曾指出：“利益是法律规则得以产生的基础，利益以及对利益的衡量是法学研究的出发点。”[7]休谟认为：“如果我们考察用以指导正义和规定所有权的特定的法律，我们仍将得出同一结论。增进人类的利益是所有这些法律和规章的唯一目的。”[8]庞德认为：利益“是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求”。[9]法律作为利益关系的“调节器”是建立在利益存在差异并可能导致冲突的基础上的。它通过权利、义务的合理配置来公平地分配利益；通过为权利的行使设定条件、程序和法律后果，引导利益主体有序地获取利益；通过设定纠纷处理机制妥善地处理具体的利益冲突，以将矛盾和冲突化解在秩序所允许的限度和范围之内。法的价值是在人与法的关系中以法的客观属性为基础对于人的需求的满足。法律不能脱离它的价值而存在。由于法律所调整的利益关系具有多样性、复杂性，加上人的需求的多层次性，法的价值不是单一的，而是由多种价值形式(如秩序、正义、效益、自由等)所形成的一个价值体系。这些价值形式的背后存在着利益关系。因各种利益的差异性，这些价值形式之间也会产生冲突。法欲在社会中发挥作用，就不能只实现某一种价值，而是要对各种价值协调兼顾。法的价值取向是指法对社会利益关系进行规范和调整时所欲达到的目的或追求的社会效果。法作为利益调节机制，如何协调处理各种利益冲突，如何使各种利益主体实现利益的最大化，并使社会能够稳定有序、和谐发展，它需要有一个选择方向。法的价值取向对整个法治建设具有重大意义：它能够为立法提供统一的基调，使纷繁复杂的立法活动获得了内在的和谐与一致；能够为执法和司法活动指明方向，确定执法、司法行为的依归，并为良好的执法、司法活动提供操作的标准。

利益平衡是解决利益冲突的一种方法，利益平衡的观念与法的价值取向密切相关。法是调整利益关系的，利益平衡是法律调整利益关系的核心机制和方向选择，可以作为法的价值取向。尽管利益平衡并非法的最终目标，但它对法的目标的实现能起到良好的导向作用。利益法学派的学者赫克在一篇题为《利益法学》的讲演中指出，作为利益法学出发点的一个根本真理，“法的每个命令都决定着一种利益的冲突：法起源于对立利益斗争。法的最高任务是平衡利益……”[10]我国有学者也认为：“法律的目的是平衡个人利益与社会利益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立起个人与社会的伙伴关系。”[11]为此，法律对利益关系的调整就是要在各种利益之间维持平衡，为各种利益的公平获取提供一个制度保障。利益平衡是利益调节机制蕴涵的精神，是解决利益冲突的有效方法。

美国法哲学家博登海默指出：“法律的主要作用之一就是调整及调和上述种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种种利益冲突标准的一般性规则方能实现。”[12]德国的利益法学及由此而发展出的评价法学更明确承认，法律的目的就在于“以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式”来调整个人或团体之间的被类型化的利益冲突。[13]

解决利益冲突的任务是由不同层级、不同部门的法律来完成的。对于个人利益与个人利益之间的冲突，主要由私法来调整与规范；而作为公共利益与个人利益之间的冲突，则主要由公法来协调解决。[14]公法需要在个人利益与公共利益之间求得平衡，这是源于公平、正义的要求。这种平衡的基本目标是，对公共利益与个人利益进行斟酌选择，尤其是在公共利益与个人利益发生冲突的情况下要进行利益衡量，遵循适当性和必要性等原则，以取得较为合理的结果，使不同的利益主体各得其所。

二、公益与私益的平衡是私有财产权公法保护的价值取向

个人利益与公共利益在本质上是一致的，但在实际生活中，公共利益与具体的个人利益之间又会产生冲突。公法调整公共利益与个人利益之间的关系，以对公共利益和个人利益的平等保护为基础，公平地分配公共利益和个人利益，妥善地处理两者之间的冲突，维护两者之间的平衡，促进两者协调共进、均衡增长，这是其价值取向。公法中的利益平衡机制作为解决利益冲突的方法，在保护私有财产权和维护公共利益方面发挥着重要的作用。

由于私有财产权属于一种排他性的权利，财产权人在实现自己的个人利益时可能与公共利益目标相违背；同时，国家在实现公共利益时也可能以减损或限制公民的私有财产权为手段，这样就表现为一种利益冲突和对抗。正是因为存在这种冲突才需要平衡，以免两败俱伤；而存在财产权人的个人利益与公共利益的一致性又使平衡具备了基础，成为可能。如果国家采取措施干预公民私有财产权是实现公共利益所不可少的，那么这种干预应当是最低限度的。公权力对公民私有财产权的干预，只能发生在维护公共利益必要与必需的时候。

公共利益体现了人们对社会共同福利的追求。公共利益的存在要求私有财产权人在追求其个人利益时应当受到一定的限制。洛克在探讨私有财产权时并没有否定对私有财产的限制，他认为：“同一自然法，以这种方式给我们财产权，同时也对这种财产加以限制”。[15]博登海默指出，公共福利这一术语是一个无处不用的概念，它是用来表明外部界限的，而在分配和行使个人权利时决不能超越这一界限，以免全体国民遭受这一损害。他认为从社会正义的角度看，应当在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡。虽然个人权利对于实现个人的人格具有重要意义，但为了实现公共利益，对个人权利的限制也是值得的。因为在这些情况下，正义要求赋予人类的自由、平等和安全应当在最大的程度上与公共福利一致。[16]庞德指出：“17世纪曾经一度对公共利益推崇备至，只考虑统治者利益而扼杀了个人的道德和社会生活，以至保护个人权利的《人权宣言》和《权利宣言》应运而生。今天，若不适当地强调社会利益同样是危险的。”[17]

公共利益之所以能够作为基本权利的界限，主要在于个人组成社会的需要。根据启蒙思想家的论述，个人组成社会之时，必然要让渡或放弃自己一部分的权利，即忍受社会对自己的权利在一定范围内的制约，这种制约主要表现为公共利益的制约。

尽管公共利益是限制公民基本权利的理由，但这不是绝对的，而应被控制在一定“度”的范围内。陈新民教授认为：“对基本权利的保障，是国家公共利益所必须，保障人民基本权利皆可认为合乎公益之需求。”[18]“公益概念并非绝对排斥由基本权利所赋予人民的私益，亦即由以往两者系处于对立的立场变为今日之并立立场，保障人民基本权利之国家措施亦可合乎公益要求。”[19]凯尔森指出：“人们总不能否认维护私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的话，私法的适用也就不至于托付给国家机关。”[20]那种通过否定私人利益去维护“公共利益”的做法，往往是政府滥用权力的借口和谋求自身利益的手段。虽然只关注个人的私有财产权而忽视公共利益，这不是个健康、理性、道德的社会，但是“利己的行为多半是利他的。自利的本性鼓励每个人尽量用最低的成本生产出最高质量的产品到市场上交易，结果个人受益，大家受益……正当地对待一个人就需要尊重他获得一块包括土地在内的私人空间的权利。在这一块空间里他有权利用、支配属于他的东西以实现他的目的。没有这一领域，个人就将不可能有理性的、道德的行为。每个人的财产权是一个文明的、正义的、自由与繁荣的社会最为关键的组成部分”。[21]由此可见，我们不但要强调国家与个人之间的缓冲地带，还必须为每个人的个人自治留下空间，漠视个人利益的社会可以断言是不民主、不文明的社会。[22]尽管私有财产权的保护和个人利益的实现不是现代公平价值的全部内容，但法律不能只考虑公共利益而无视个人利益，更不能为了追求虚假的公共利益而恣意侵害公民的私有财产权。漠视对私有财产权与个人利益的保护而谈论维护公共利益，只会失去根基或流于空谈。公法是规范和控制公权力，保护包括私有财产权在内的公民的各项权利的法律规范。不保护公民的权利，公法将失去重心和基础，公法的目的将无从实现。但公法也负有实现社会公平、促进社会发展和经济繁荣的社会公益目的。在保障私益与增进公益这两个方面，公法以激励和制约为手段、以利益平衡为价值取向，通过协调利益矛盾，缓和利益冲突，将社会控制在有序的范围内，以实现社会的和谐发展。公法中利益平衡的价值取向首先反映在权利与权力的配置中，公法划定私有财产权保护与公共利益需求之间的界限。在私有财产权领域，财产权人能够充分地行使自己的权利，政府非因法定事由并经法定程序不得侵入；否则，就构成侵权。同时，公法又规定因公共利益的需要，政府可以依法对私有财产权予以限制，以实现社会公平，并通过一系列制度与机制的构建与运行，在个人利益和公共利益之间维持动态的平衡。“一部现代宪法制定之中心问题，乃在于协调公益与私益的紧张关系，并建立制度与程序，以确保其平衡状态之维护。”[23]德国宪法法院在一则案例中这样表明态度：“法院必须记住：议会不仅有责任保护个人利益，而且还有义务在保证公共利益的必要程度上去约束个人权利，它必须努力带来个人自由领域和公共利益之间的公正平衡。”[24]

就公法的重要组成部分行政法而言，“无论是英美法系国家还是大陆法系国家，行政法最根本的问题都是如何协调公共利益和个人利益之间的冲突。从现代各国的行政法状况看，无论是立法者、执法者还是司法者，都不再在两者之间发生冲突时，当然地认为公共利益或个人利益优先。进行利益衡量成为立法、执法和司法的基本方法。而衡量的结果，正是为了实现两者的平衡。”[25]“平衡是行政法的最优状态和基本价值导向。”[26]

私有财产权公法保护中利益平衡的价值取向不是一开始就呈现出来的，而是有一个历史演进的过程，且在不同的国家有不同的表现。西方国家对私有财产权的保障已从近代模式演进为现代模式。早期宪法对财产权的保障体现的是自由放任主义的市场经济理念，而当市场机制的内在缺陷暴露出不可克服的盲目性和破坏性时，宪法对私有财产权加以正当而必要的限制便成为国家干预型市场经济的显著特征。私有财产的占有是为了个人利益和个人自由，但私有财产的使用和处分永远与社会相关联。随着经济的市场化和市场的国际化，人们之间的社会连带性程度日益加深，私有财产也日益表现为一种社会化的趋势。可见，与任何权利一样，财产权的存在并不是绝对的，财产权的社会性实际上决定了财产权存在的界限。正如克鲁泽所言：“在现代社会，财产权的无条件的不可剥夺性只能是一句豪言壮语，在革命的狂热和宪法的曙光中，人们很容易在屋顶上为它呐喊，但是事后冷静下来，真要实践它却几乎是不可能的。”[27]因此，现代宪法对私有财产权的保障制度一方面沿袭了近代宪法保障私有财产权的基本精神和合理内核，另一方面又去除了近代宪法对私有财产权“神圣性、绝对性”的规定，确认了对私有财产权的内在界限以及公共福利与社会政策对私有财产权的制约作用，[28]体现了对私有财产权既保障又制约的平衡精神。必须注意的是，西方国家对私有财产权的保障虽然已经从近代模式演进为现代模式，但各国的进程并非完全一致，其总体走向是，私有财产和公共利益之间处于一种动态的平衡之中。

中国近代以来的宪政实践和西方的宪政道路不同。西方宪政的产生主要是由于国家内部政治、经济、文化等诸因素的发展，市民社会力量的不断壮大与政治国家磨合和对抗的结果，可以称之为内发型的自下而上的形成模式。中国宪政的产生主要是借助于外部力量的冲击和依靠政治国家的力量而为之，是一种外发型的自上而下推进的形成模式。[29]中国长期处于一种有宪法无宪政的状态，其原因是多方面的，其中一个重要的原因就是政治权力始终对社会资源和财富实行垄断性的控制和影响。市场经济发展不充分，市民社会无法形成独立的人格。[30]长期以来，私有财产权一直不被重视甚至备受歧视，人为限制私有财产权甚至公开侵犯私有财产权的现象比比皆是。在利益层次的宏观导向上，我国强调国家利益和集体利益高于个人利益，个人利益要绝对服从国家利益和集体利益，并将国家利益和集体利益简单混同为公共利益。导致在私有财产与公有财产、个人利益与公共利益之间，天平过度地向公有财产和公共利益一端倾斜，出现了严重失衡现象。

中国在经过长期艰苦探索后，选择了走社会主义市场经济的道路。而私有财产权是与市场经济相伴生的，没有私有财产权，就没有市场经济。随着市场经济的发展，经济市场化的程度日益加深，个体经济和私有经济在我国社会经济结构中占据了日益重要的地位，私有财产在社会财富总量中所占的比重越来越大，公众对私有财产权的保护给予了高度关注和强烈诉求，要求在国家法律体制中提供有效的保护。基于现实的需要，并在政府与社会公众共同推动下，党的十六大报告提出：“一切合法的劳动收入和合法的非劳动收入，都应该得到保护……依法加强监督和管理，促进非公有制经济健康发展。完善保护私人财产的法律制度。”[31]2004年《中华人民共和国宪法修正案》(以下简称《宪法修正案》)第22条明确规定：“公民合法的私有财产不受侵犯；国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权；国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这就突破了传统理论对私有财产权的态度，反映了财产权作为一项基本人权的宪政意义正在逐步为全社会所认同，意味着中国公民的私有财产获得了宪法的确认与保障，使公民拥有了更广阔的经济活动空间。[32]

由上可见，中国对私有财产权的保护经历了从排斥、否定私有财产权，到承认、保护私有财产权的发展历程，特别是2004年《宪法修正案》明确了私有财产权的宪法地位。这可称之为是我国在保护私有财产问题上的一次质的飞跃，具有里程碑的意义，标志着我国对私有财产权的公法保护开始步入正常的轨道，也表明私有财产权与公共利益之间的失衡关系逐步得到调适，并向着协调、互动与共进的方向迈进。

总之，西方资本主义国家与中国对私有财产权的保护经历了不同的历程，但最终都呈现出一种共同的趋势，即在保护私有财产权与维护公共利益之间寻求合理的平衡。只不过在不同的国家或者不同的时期，平衡的重心和方式有所不同罢了。

三、利益平衡的实现路径

(一)利益平衡是一个动态的过程

私有财产权和公共利益之间的平衡是动态的、相对的，往往和不同国家的社会、经济条件及法律文化、历史背景密切相关。平衡与不平衡处于相互交织的循环状态之中。

以美国为例，美国对私有财产权的保护是在历史的选择中前进的，并由美国联邦最高法院对不同案件的解释来实现的。美国联邦最高法院在1819年关于达特茅斯学院案的判决中，表现了美国法在当时维护私有财产权和契约自由原则的基本倾向；在1837年关于查尔斯河桥梁公司诉沃伦桥梁公司案的判决中，则表现了美国法实现私有财产权与社会利益之间平衡的倾向；在1905年关于洛克纳诉纽约州案的判决中，又表现了19世纪末、20世纪初的美国法在朝着贯彻极端的经济放任政策、为了保护私有财产权不惜牺牲社会利益的方向上发展；而1937年关于西海岸旅店公司诉帕里斯案的判决则标志着社会利益在美国法中重新得到强调，私有财产权重新受到限制。[33]罗斯福新政初期，从1934年到1936年，美国联邦最高法院作出了12个判决，宣布新政措施无效。从1937年以后，美国联邦最高法院审慎地抛弃了激进的正当程序哲学。美国联邦最高法院作出的结论是，为了社会利益而颁布的法令是符合正当法律程序的。到20世纪中期，福利国家已成为一种既定的事实，形成了比“近代”更为注重于社会利益的现代财产保障制度。但不容忽视的是，社会利益最终是存在于个人生活之中的利益。没有对私有财产的保护，要实现这一利益是不可能的。[34]有学者认为，《美国宪法》修正案第5条的充公条款受到了自由主义与共和主义的双重影响：自由主义者强调财产权是一种自然权利，宪法对财产权的保护是为了使私人权利具有对抗政府权力的性质；而共和主义者强调财产权是一种社会责任，强调政府立法对财产权的限制。实际上，自由主义财产观昭示的是财产权利的起源及其不可侵犯性，体现了公民财产权的宪法价值，即私有财产权是对抗政府权力的权利，这一价值奠定了市民社会与政治国家的宪政基础；而共和主义财产观则是在承认私有财产对抗性质的前提下，强调政府对私有财产的管辖权，为私有财产施加社会责任，调和私有财产权与公共利益之间的矛盾，在两者之间维系平衡。[35]

在我国传统理论和制度中，存在一种公共利益至上的倾向。“公益乃最高之法则”，“公共利益绝对高于个人利益”，这种观念在公法领域曾长期占统治地位，导致在个人利益与公共利益发生冲突的场合，常常要牺牲个人利益，过于强调公共利益优先而忽视了私人利益。“传统的行政法学观点认为，为了维护社会公共秩序和保障公共利益的需要，社会主体应该对代表公共利益的行政主体予以充分尊重和服从，行政行为被赋予了社会个体行为所没有的公定力、拘束力和执行力，个人利益在与社会公共利益发生冲突时应该无条件牺牲个人利益。”[36]近代思想家约翰?密尔曾说，为什么中国由古代高度发达的国家到近代变为停滞不前了呢?他分析道：原因在于中国没有很好地处理好政府和公民的关系，特别是没有解决好公民对于政府的权力限度。而在这方面，尤其表现在政府没能建立一种机制，来发挥所有社会个体的智慧和创造性。[37]其实，“社会或国家并不是什么深不可测的神秘之物，它们无非就是处于特定社会关系的个人；忽略了个体，就不可能有意义地谈论国家与社会……国家不是天经地义的。它的存在是为了个人服务，而不是反过来。自由主义要求，个人权利被作为公共权力的起点和终点。”[38]“个人利益服从国家利益只能说是体现一种道德上积极的观念，从法律的公平和正义的角度看，却未必可行。公共利益至上方法论的运用会损害个人追求利益的积极性，影响公共利益实现过程中的民主性，从而导致社会利益总量的下降。”[39]因此，从某种意义上说，“个人才是道德和政治义务的真正本源”。[40]

随着社会实践的发展，人们在理论上逐步澄清了对个人利益与公共利益关系的认识，认为个人利益与公共利益不存在谁优谁劣的问题，而应该得到平等的保护。限制或牺牲个人利益的理由，不是因为公共利益天生就优于个人利益，而是基于利益衡量的结果。公共利益与个人利益在某一个具体的时空条件下发生冲突时，只有公共利益在量上明显大于个人利益时，才能对个人利益加以限制或剥夺，并要给予公平的补偿。这就为私有财产权与公共利益的平衡提供了理论支持。在制度设计上，人们开始调适私有财产权与公共利益之间的失衡关系。例如，2004年《宪法修正案》改变了过去疏于对私有财产保护的倾向，强调了对“私有财产权”的保护，即“公民的合法的私有财产不受侵犯”；但也规定了对“私有财产权”的约束，即“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用”。这是对公民的私有财产既保障又制约的宪法精神的体现。同时，在2004年《宪法修正案》中还增设了补偿条款，这就为个人利益与公共利益步入平衡状态提供了制度保障。(二)利益平衡通过公法的制度与机制实现

私有财产权和公共利益之间的平衡是通过公法的一系列制度和机制来实现的。

西方国家在坚持近代宪法所确立的财产权不可侵犯原则的前提下，各国宪法强调了“私有财产负有积极的社会义务”的新内涵，对私有财产权给予了必要的限制。但这不是从根本上否定和抛弃私有财产权作为个人消极自由的人权实质和宪政精髓。作为生存的安全手段或安全装置的私有财产仍然是宪法为个人提供的基本政治保障。[41]概括地讲，财产权所受的限制主要有：财产权“伴随着义务”；财产权受“公共福利”制约；财产权的内容“由法律规定”。[42]但西方国家大多规定政府在限制公民私有财产时必须经过正当的法律程序，在强制征用私有财产时必须给予公平补偿等。这又构成了对政府权力的制约。总之，西方国家以平衡私有财产和“公共利益”之间的关系为基点，建构公法保护的制度。西方国家规定对公民财产权的限制一般需具备三个条件：必须基于法定的公共利益或者公共福利的需要；必须经过正当的法律程序；必须给予公正的补偿。同时，通过司法审查制度来监督政府行使权力，保护公民的权利。这些限制条件体现了在保护私有财产权和维护公共利益之间维系着适度的平衡。

我国建国后长期以来在高度集中的计划经济体制下，奉行的是公益无限与国家全能的观念。国家通过行政命令的方式直接控制着绝大部分社会经济资源，并无孔不入、无处不在；私有财产的客体范围极其狭窄，对其保护不足，限制有加；财产权的社会义务无限膨胀，公平衡量不复存在，私有财产权无法得到保障。尽管我国已拨开计划经济的迷雾，走上市场经济的坦途，但我国的市场经济还是一种不成熟、不完善的市场经济，计划经济的影响在短期内难以尽除，在生产、流通等许多领域还没有完全按市场经济规律办事。政府以公共利益为借口随意限制甚至损害私有财产权的情形时有发生，保护私有财产权与维护公共利益之间还存在严重的比例失调。因此，有学者主张，目前我国在私有财产权和公共利益的衡量上应更倾向于对私有财产权的保护，而不是强调制约。也就是说，我们应强调财产权作为权利的本体地位，把财产权利作为公民的一项宪法基本权利来保护。这是我国现阶段市场经济的必然要求，也是“依法治国，建设社会主义法治国家”的必然要求，从根本上讲还是培养公民权利意识、培育中国成熟的市民社会这一宪政基础的需要。[43]林来梵先生指出：“进入社会主义市场经济时代以后，中国宪法面临着严峻的历史取向的选择……近代的课题显然尚未彻底完成。财产权宪法保障规范的价值取向也应该客观地反映历史课题的具体要求。”[44]综上，笔者认为，强调对私有财产权的保护，限制公共利益的无限扩张与公共权力的过度膨胀，仍然是我国现阶段平衡公益与私益时进行制度设计的模式选择。

强调对私有财产权的保护，首先要树立私有财产与公共利益平等保护的观念。在现代法治国家，公共利益绝不能成为否定甚至吞噬个人利益的理由。那种认为公共利益的实现必然带动个人利益，从而片面强调公共利益的理论与实践是与现代法治精神相悖的。[45]正如有学者所指出的：“所谓公益也好，私益也罢，它们皆是法律所认可和保护的法益，在法律的天平上应有同等的分量。”[46]“在现代宪法保障基本权利的理念，无条件以牺牲人民基本权利，以满足公益之绝对性，已面临考验!”[47]“完全纯粹意义上的社会本位或强调社会公共利益是市场经济本身所无法接受的，也是违背市场经济规律的。”[48]济的内在需求和社会民主文明的重要体现。

其次，有赖于在宪法中对私有财产权的不可侵犯性加以明确宣告，这具有特别重要的意义。如有学者所言：“权利由默示到明示的转换绝非无关紧要，而是大有必要，它涉及权利有无切实的免除权力侵害的保障。”[49]我国市场经济的发展并非来自于社会内部的自发性力量，而是自上而下由政府主导推进的。宪法在这一进程中担负着特殊的使命。一系列向市场秩序过渡的措施，尤其是对财产权的坚强保护，都有赖于宪法规范的确认。曾一度否定私有财产权的苏联和东欧等前社会主义国家在社会变革之后制定了新宪法，都重新在宪法中明确规定了私有财产的不可侵犯性。[50]如前所述，2004年《宪法修正案》第22条对此也作了明确规定。这就在宪法上明确了私有财产的地位，扩大了受保护的私有财产的范围，并为完善对私有财产的征收、征用制度和国家补偿制度提供了宪法依据。

再次，有赖于在具体的立法、执法与司法实践中，严格遵循宪法至上原则、法律保留原则、法律优位原则、正当程序原则、越权无效原则、平等对待原则、比例原则与信赖保护原则等，使宪法的规定落到实处。即为了保护公民的私有财产权，必须对立法权、执法权和司法权予以限制与控制，促进这些公权力的行使能保障公民权利、增进公民的利益，而不是削弱公民的权利、损害公民的利益。公民之所以服从法律、公共意志和公共权力，不是单纯地因为被强制的结果，而是法律与公共权力能够得到他们的认同，且他们希望这样做能够使他们更可靠地获得长久的幸福。

最后，在所有的国家权力中，对个人自由和财产权侵蚀和威胁最大的是行政权，因此加强对行政权的规范和制约便成为现代公法的重心。公法要对行政权予以事前、事中、事后的控制。事前要设定行政权行使的范围与条件，为行政权的运行划定一个边界；事中要通过正当的程序控制行政权的行使，通过行政公开和公民的参与等一系列程序制度与机制设计防止行政权在运行中出现恣意妄为与专横的情形；事后通过一套有效的监督与救济的机制来纠正行政违法与不当行为，使公民受损害的权益得到恢复与补救。在对行政权进行规制时，特别要强化正当程序与司法救济的作用。正当程序与司法救济体现了以权利制约权力及以权力制约权力的基本精神，是实现个人利益与公共利益平衡的重要手段。

【注释】

[1]马迁：《史记·货殖列传》

[2]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第82页。

[3]《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第537页。

[4][法]霍尔巴赫：《自然的体系》(上卷)，管士滨译，商务印书馆1999年版，第260页。

[5]参见冯晓青：《知识产权法利益平衡原理论纲》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第5期。

[6]参见欧华：《论人类平衡主义》，http：///tribe/1222/818098.shtm.

[7]转引自吕世伦主编：《现代西方法学流派》，中国大百科全书出版社2000年版，第302页。

[8][英]休谟：《道德原则研究》，曾晓平译，商务印书馆2001年版，第44页。

[9][美]庞德：《通过法律的社会控制———法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第81—82页。

[10]RobertP.Merges，PeterS.Menell，MakA.Lemley，TomasM.Torde，IntellectualPropertyintheNewTechnologyAge，Aspenlaw

andBusinessCopyright，1997，p.2.

[11]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第129页。

[12][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第398页。

[13]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第1页。

[14]参见胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，《中国法学》2005年第1期。

[15][英]洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第21页。

[16]参见[美]E.博登海默：《法理学———法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第297页。

[17][美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第147—149页。

[18]陈新民：《宪法基本权利之理论基础》，台湾元照出版公司1999年版，第155页。

[19][47]陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，山东人民出版社2001年版，第349页。

[20][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第232页。

[21]刘军宁：《自由与社群》，三联书店1998年版，第145—146页。

[22]参见颜运秋、石新中：《论法律中的公共利益》，《中国人民公安大学学报》2004年第4期。

[23]何子伦：《宪法上利益衡量之研究》

[24]参见张千帆：《西方宪政体系》(下册)，中国政法大学出版社2001年版，第337页。

[25][39]甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第50页，第135页。

[26]罗豪才、甘文：《行政法的平衡理论范畴》，《中国法学》1996年第4期。

[27][美]路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第156页。

[28][42][44]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第191页，第198页，第191页。

[29]参见张镭：《市民社会与宪政互动关系论》，《广西经济管理干部学院学报》2000年第4期。

[30][34][43]参见郭庆珠、吕云龙：《中国私有财产权宪法保障价值取向之定位》，《榆林学院学报》2003年第4期。

[31]：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面———在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》，

[32]参见韩大元：《私有财产权入宪的宪法学思考》，《法学》2004年第4期。

[33]参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，中译本“说明”第2-3页。

[35]参见朱福惠：《政府规制私有财产的宪法限制》，《河南社会科学》2004年第3期。

[36][45]参见方世荣：《论私有财产权的行政法保护》，《湖北社会科学》2005年第1期。

[37]参见[英]约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第77页。

[38]张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第480页。

[40][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，“译序”第46页。

[41]参见[美]乔·萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社1993年版，第381—385页。

[46]何兵：《高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第426页。

[48]孙笑侠：《法的观念与现象》，山东人民出版社2001年版，第83页。

[49]徐显明：《“基本权利”析》，《中国法学》1991年第6期。

[50]如1993年的《俄罗斯宪法》第35条规定：“私有财产受法律保护；任何人不得剥夺其财产，除非根据法院决定；为了国家需要强行没收财产只能在预先作出等价补偿的情况下进行。”