涉外仲裁监督研究管理论文

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内容提要：《仲裁法》的颁布实施，对我国涉外仲裁监督机制的影响很大，但是在立法和司法实践中，还有不少需要改善的方面，本文从论述仲裁的必要性和范围入手，通过对仲裁协议的效力、涉外仲裁的撤销和不予执行制度等几个方面的论述，从理论到实践分析了我国涉外仲裁监督机制所存在的一些问题，并提出一些完善的建议和思考。

主题词：涉外仲裁司法监督

导论

仲裁是司法外解决争议的一种制度化形式，①它具有契约性和司法性的双重属性。仲裁的契约性主要表现在：仲裁的发生首先基于当事人的契约，而仲裁庭的组成、仲裁规则及所适用的法律，也主要取决于当事人的意思表示；仲裁的司法性主要表现在：仲裁协议的效力需要根据法律来认定，而仲裁裁决的执行更是必须得到法院的支持和协助。仲裁的双重属性，决定了仲裁必然要受到法院的监督。首先，法院在对仲裁的支持和协助中，必然也包含对仲裁的审查和控制，通过对仲裁的监督，可以有效地防止仲裁员滥用权力，纠正仲裁中的程序错误，从而保障当事人的合法权益。从某种角度而言，法院对仲裁的监督，其实也是对仲裁的一种支持。其次，法院作为行使国家审判权的机关，对任何形式的适用法律解决纠纷，都负有监督之责。再次，从仲裁发展的历史和现实来看，法院对仲裁实施监督，是世界各国通行的做法，而这种监督，也在一定程度上促进了仲裁的发展。

法院对仲裁的监督是必要的，但是如果法院过分干预仲裁，则会对仲裁的顺利进行造成不利的影响，甚至阻碍、扼杀仲裁制度的发展。与司法裁判相比，仲裁的优点就在于程序灵活快捷，仲裁费用低廉，保密性强，能够避免司法程序的拖延和损耗。如果法院过度干预仲裁，对仲裁裁决的实体和程序进行全面的审查，就会使仲裁成为诉讼的翻版，仲裁的优势不复存在，仲裁也就没有存在的理由了。“对仲裁过多的监督同没有监督一样百弊丛生。”②而法院对仲裁的监督问题实际上是如何定位仲裁的价值取向，即效益和公平的关系问题，也就是如何处理仲裁裁决的终局性和司法审查权的关系。

承认裁决的终局性和不对裁决进行实体审查，是同一问题的两个方面。③当事人选择仲裁，在很大程度上是为了避免在司法上诉程序中耗费过多的时间和金钱，尽快了结争议，这就是仲裁的效益原则。而仲裁的公正则包括仲裁程序的公正和结果（实体）的公正。由于人类认识和实践能力的局限，实体公正往往难以获得和衡量。所以“所谓健全的审判制度能够做到的，只是为利益冲突的当事人提供一个公开场所，让他们在尽可能平等的条件下充分表达自己得要求，陈述自己的理由。最后，由受过专门训练且富有经验得第三者依法作出裁判。通常，在完成这一切之后，我们所谓的法律的正义也就实现了。”④在法院对仲裁的监督中，如果允许对仲裁进行实体审查，允许就仲裁裁决上诉，则势必牺牲仲裁“一裁终局”的优势，使仲裁的作用无法发挥。而即使允许上诉，也不能保证结果一定正确。世界上也不存在百分百完善的诉讼程序。而如果确定仲裁的“一裁终局”制度，则必然要求不对仲裁的实体进行审查。从各国仲裁立法的发展过程来看，法院监督作用的着眼点已从在裁决实体内容进行监督以维护法律的统一性和公正性转向从仲裁程序上保证仲裁的公平进行；从全面的监督转向重点原则的监督。⑤

因此，法院对仲裁的监督，应当是适度的，即承认仲裁裁决的终局性，只审查仲裁的程序，而不审查仲裁的实体，并应坚持以支持和协助仲裁为主导的方针。

《仲裁法》颁布实施以来，我国涉外仲裁监督机制发生了整体性和突破性的变化。人民法院对涉外仲裁裁决的司法监督方式除保留了不予执行制度以外，还增加了裁决撤销制度，并沿袭了区分国内仲裁和涉外仲裁的做法，对涉外仲裁只审查程序，一般不审查实体内容，实行一裁终局制度。我国《仲裁法》对涉外仲裁的规定，符合我国现阶段的实际情况，也与国际通行做法相接近，反映了国际仲裁立法的趋势，但是，由于种种原因，我国涉外仲裁监督机制在立法和司法上还一些亟待完善的地方，这些问题或多或少地影响了我国涉外仲裁的顺利进行。本文就是试图从我国涉外仲裁的一些具体制度来分析目前监督机制中存在的问题，并希望能对完善我国仲裁监督机制有一些裨益。

仲裁协议的效力和司法监督

一、仲裁协议的有效要件

1、基本理论及国际立法倾向

仲裁协议系指双方当事人在合同中预先载明表示愿意将其履行合同过程中发生的争议交付仲裁解决的一种条款，或者当事人在争议发生后以其他方式达成的原意交付仲裁的一种书面协议。⑥一项有效的仲裁协议可以排除法院的司法管辖权，而它必须具备相应的形式要件和实质要件。仲裁协议的形式要件是仲裁协议必须是书面的。其实质要件是仲裁的意思表示。根据国际社会的普遍实践，当事人只要表明仲裁的意愿，仲裁协议就是有效的。法院在解释仲裁条款时，也倾向于放宽对仲裁条款的限制。正如施米托夫教授所指出的那样：“仲裁条款是合同众的一个特殊种类的条款，应该首先考虑的总是实施当事人关于通过仲裁解决他们之间的争议的意图。在解释仲裁条款时，这是一条重要的规则。对该规则的限制只能是基于公共政策的要求。”⑦

2、我国法律的规定及分析

根据我国《仲裁法》第16条的规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式，在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议；仲裁协议应当具有下列内容：

（1）请求仲裁的意思表示；

（2）仲裁事项；

（3）选定的仲裁委员会。

从上述规定看，我国《仲裁法》关于有效的仲裁协议应具备的要件的规定相对于国际社会的立法趋势而言，是比较严格和僵硬的。

首先，我国法律过于强调仲裁协议的书面形式，承袭了规定合同书面形式的传统做法。而根据《纽约公约》的规定：“书面仲裁协议，是指当事人所签订或在互换函件中所载明的契约仲裁条款或协定。”1985年的《国际商事仲裁示范法》则进一步拓展了“书面”的范围，将可提供记录的电讯手段和通过援引方式订立的仲裁条款也确认为“书面”形式。而90年代以来各国仲裁立法则更进一步，“书面”的范围被扩展至“借以将资料记载的任何方式”。我国法律对书面形式的狭隘规定，显然十分不利于仲裁制度的发展。幸而立法和司法实践部门也已经注意到这一点。在1999年生效的新《合同法》中明确规定书面形式是指可以有形地表现所载内容的形式。最高人民法院也在1996年的一个司法解释中，确认了通过援引的方式订立的仲裁条款的效力。⑧我国最近的立法和司法实践，反映了当代科技发展和商业实践的现实，也是符合国际社会的普遍实践的。

其次，我国法律明确把约定仲裁机构作为仲裁协议有效的要件之一，产生了两个消极的法律后果。一是否定临时仲裁；二是否定对仲裁机构约定不明的仲裁条款的效力。临时仲裁具有办案快，费用低，形式灵活等特点，而且更尊重当事人的意愿，因而颇受欢迎。否认临时仲裁，显然不利于我国开拓国际仲裁市场。另外，硬性要求明确仲裁机构的做法，也是不符合商业实际和国际立法趋势的。目前各国立法普遍放宽对仲裁协议的限制，尽量鼓励仲裁发展，而传统的贸易习惯，使商人们在合同中对仲裁机构语焉不详。若一概否认这类仲裁条款的效力，既限制了仲裁的发展，也在一定程度上加重了司法机关的负担。因此，不妨在发条中删去明确仲裁机构一条，由当事人依交易习惯确定仲裁机构，或者直接由法院裁定。

二、仲裁协议的司法管辖权

一项有效的仲裁协议的法律效力主要体现于它排除了法院对订立于仲裁协议中的争议事项的司法管辖权。当仲裁协议处于无效或失效的状态时，由于排斥司法管辖权的原因已经消失，法院对于当事人之间的纠纷具有管辖权。一方或双方当事人对仲裁协议的效力以及仲裁庭的管辖权提出异议时，传统的观点和实践认为，应由法院予以确定。我国《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁决的，由人民法院裁定。”最高人民法院在《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》中也指出：“当事人对仲裁协议效力有异议的，一方当事人请求仲裁机构确认仲裁协议的效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”

由此可以肯定我国法律明确了以下几点：一、根据当事人的请求，仲裁机构和法院对仲裁协议的效力都有管辖权；二、在两者的管辖权发生积极冲突时，法院的管辖权优先；三、如果仲裁机构先于法院受理并已做出决定，法院不予受理。但是，我国法律并未明确以下两点：一、当事人对仲裁机构的裁决不服，能否向法院寻求救济；二、当事人对法院的裁决不服，能否上诉。

关于第一点。根据我国《仲裁法》的有关规定，无论是国内仲裁还是涉外仲裁，在仲裁裁决的执行程序及撤销程序中，如果当事人对仲裁协议的效力有异议，人民法院可以对仲裁机构所作的管辖权决定进行审查。因此，如果仲裁机构做出有管辖权的决定，当事人还可以在仲裁裁决的执行程序及撤销程序中对仲裁机构所作的管辖权决定提出异议。但如果仲裁机构做出无管辖权的决定，根据现行的法律，当事人对仲裁机构的错误决定根本无从申诉。这种情况，显然不利于保护当事人的合法利益。为此，建议法律应规定在这种情况下，应允许当事人向法院提出异议，由法院重新确认仲裁协议的效力。

关于第二点。如果法院裁定仲裁协议有效，则表明法院已放弃对争议事项的裁判权，由仲裁机构进行仲裁。而在裁决的执行和撤销程序中，法院也无权推翻自己或其他法院的裁定。这实际上等于变相剥夺了当事人寻求救济的权力。如果法院裁定仲裁协议无效，若不允许上诉，则当事人不得不卷入司法诉讼程序。而大多数当事人选择仲裁，就是因为不愿参加诉讼。这无疑是和当事人的初衷相违背的，也不利于仲裁的发展。有鉴于此，建议法律应规定当事人对法院的裁定可以上诉，以利保障仲裁的顺利进行。

涉外仲裁裁决的撤销及不予执行制度

一、两种制度的区别

1、不予执行和撤销制度的不同

裁决不予执行和撤销制度是法院对仲裁的两种主要的监督方式。由于我国《仲裁法》对涉外仲裁裁决的不予执行和撤销规定了完全相同的条件，加之两者的法律后果有极为相似，即有关的裁决对当事人不产生法律上的约束力，有的学者就认为：分别规定撤销和不予执行两种制度，不仅是立法和司法上的浪费，还可能导致冲突。⑨因此建议取消裁决不予执行制度。

其实，裁决不予执行和撤销制度是有重大区别的。其一，当事人不同。申请裁决不予执行的，必定是仲裁程序的胜诉人，而申请裁决撤销的权力，却是法律同时赋予双方当事人的救济手段。其二，管辖法院不同。一国法院一般只能撤销本国仲裁机构做出的裁决，而对任何国家仲裁机构做出的仲裁裁决在其所管辖区域内的承认及执行问题都享有管辖权。其三，法律后果不同。一项仲裁裁决在一国被拒绝执行，其法律效力并不丧失，还可能在别国得到承认和执行。但如果该裁决被撤销，其法律效力就会完全丧失，当事人只能以其他方式解决争议。其四，程序的优先效力不同。当一方当事人提起承认及执行程序，而另一方当事人提起撤销程序时，撤销程序优先于执行程序。因此，不予执行制度有别于撤销制度，是有其存在必要的。

2、采用撤销制度的合理性分析

在我国《仲裁法》起草过程中，也有人提出，当事人对仲裁裁决有异议，可以在执行程序中提出，法院可以根据当事人的申请对仲裁裁决进行审查，没有必要再规定撤销程序对仲裁进行双重监督。⑩兼采涉外仲裁不予执行和撤销制度，虽然会带来法院对仲裁的双重司法监督和司法控制的问题，但是如果取消该制度，反而会给仲裁带来巨大的不利。与不予执行制度相比，裁决撤销制度有它特有的功能：⑴可以使败诉方能主动就仲裁裁决的效力提出异议，避免了胜诉方“执行挑选”给败诉方带来的巨大不便；⑵同时赋予双方当事人对仲裁裁决提出异议的权利，改变了胜诉方对不满意的裁决申诉无门的局面。正如立法者所解释的那样：“规定申请撤销裁决的程序有利于保护当事人的合法权益，”11我国《仲裁法》的选择是正确的。

二、立法和司法实践中存在的主要问题及建议

裁决的撤销及不予执行制度是人民法院监督涉外仲裁的主要手段。适度的司法监督有益于仲裁的发展。然而由于种种原因，我国的仲裁监督机制在立法和司法实践中还存在着种种问题。有些问题严重阻碍了我国仲裁事业的发展，损害了我国的国际声誉。下面试图从立法和司法两个方面分析问题的节症，并提出一些完善的建议和思考。

1、立法中存在的问题及分析建议

①司法审查的范围宽严设置不当

根据我国《仲裁法》第70、71条的规定，撤销和不予执行涉外仲裁裁决的条件都是《民事诉讼法》第260条，即：

“法院有权在出现下列情况之一的条件下，撤销涉外仲裁裁决：

⑴当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

⑵当事人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于当事人原因未能陈述意见的；

⑶仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不同；

⑷裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”

我国法律规定的四项理由都是纯粹的程序审查。而在一些情况下，某些程序性问题与实体性问题是重叠的。程序性问题主要发生在仲裁程序的进行中，不对裁决的结果或当事人的实体权利义务产生直接影响；实体性问题主要发生在仲裁作出时，对裁决的结果或当事人的实体权利义务产生直接的作用。但是并不是对所有在仲裁中发生的事情都可做出这样的分类。12象“裁决所依据的证据属于伪造、仲裁员有受贿舞弊行为”等既含程序因素又含实体因素的情况，许多国家的仲裁立法包括我国仲裁法中关于国内仲裁的规定均将其规定为撤销裁决的理由，而我国涉外仲裁监督制度却未采用。这说明我国法律对涉外仲裁的程序性审查外延尚不周全，建议增加上述情况为撤销涉外仲裁裁决的理由。

另外，《仲裁法》将“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不同”作为撤销或不予执行涉外仲裁裁决的理由之一，规定过于笼统。法律规定的模糊容易成为法院过苛行使司法监督权的依据。若严格依照该条款，只要仲裁程序与仲裁规则稍有不同，哪怕并不影响仲裁的实质进行，法院就可据以撤销或不予执行涉外仲裁裁决。建议在法条中明确：只有当仲裁程序与仲裁规则之间的不同，已实质影响到仲裁的公正进行时，该不同才可以作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由。

②审查程序不健全，影响监督机制的正常实施

在司法审查中，法院合议庭按照何种程序进行审理，以及在审理过程中，双方当事人及原仲裁庭的法律地位、各自的权利义务为何，都对司法审查的顺利进行至关重要。而仲裁法对上述内容均无相应的规定，从而在无形中增加了法院在处理案件中操作的随意性和混乱性。建议通过修改法律或司法解释的方法加以补充。

仲裁法关于撤销裁决审理时限的规定，缺少超过时限后相应的法律后果的规定。13仲裁法只规定了撤销裁决审理时限为两个月，对超过时限的法律后果却没有规定。在司法实践中，撤销裁决审理的时间往往超出上述时限，形成了事实上的“马拉松”诉讼，背离了该法条保证仲裁一审终局的本意。建议补充规定超过时限的法律后果，防止审理时间无限拖延。

对法院撤销和不予执行涉外仲裁裁决的裁定不允许上诉，不利于维护当事人的合法权益。根据我国民事诉讼法及最高人民法院的有关司法解释，对不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的司法裁定不允许上诉。我国的现行规定，实际上是剥夺了当事人通过上诉纠正错误裁定的权利，不仅不利于保护当事人的合法权益，而且也与其他一些国家的法律规定相反。例如，法国民事诉讼法典就规定：给予执行许可的命令不得以任何方式上诉，拒绝给予执行许可的命令可在通知后一个月内上诉。14这种措施既保证了仲裁的一裁终局，又充分考虑了对可能出现的错误的救济，值得我们在立法时加以借鉴。

最高法院创立的内部报告机制只是权宜之计。为了弥补法律程序上的漏洞，严格执行民事诉讼法，最高人民法院制定了关于裁定涉外仲裁不予执行和撤销的“预先报告”制度，规定人民法院在作出对涉外机构裁决不予执行或撤销前，必须报请本辖区高级人民法院审查，并最后报请最高人民法院答复后方可做出裁定。该报告制度对于排除部门利益和地方利益的干扰，防止司法监督权的滥用，切实维护当事人的合法权益，将发挥重大的保障作用。15但是该报告制度毕竟是法院系统的内部规定，并不是明确的立法，其法律效力较弱，而且制度本身也缺少制约机制，若下级法院不遵行，对当事人的影响将是终局性的。而实际上，该制度在一些司法实践中也未得到很好的遵循，法院任意裁定撤销和不予执行涉外仲裁裁决的情况仍时有发生。内部报告制度毕竟只是一种对司法程序漏洞的弥补手段，并不是长久之计。建议在立法中明确上诉审程序，允许对法院撤销和不予执行涉外仲裁裁决的裁定进行上诉。

2、司法实践中存在的问题及分析建议

司法实践中存在的主要问题是法院在司法审查中，解释和适用法律错误，任意扩大法院的自由裁量权，主要体现在以下几个方面：

①对涉外仲裁案件审查裁决的实体内容

按照我国法律的规定，人民法院对于申请撤销和不予执行涉外仲裁裁决的案件，只能对仲裁程序进行审查。而在司法实践中，不少法院任意扩大审查范围，既审查程序又审查实体。例如，在香港华兴发展公司诉厦门东风橡胶制品厂一案中，厦门中院就以仲裁庭认定事实的证据不足为由，裁定不予执行仲裁裁决。16

②滥用社会公共利益

公共秩序保留是国际私法上拒绝适用外国法的一种理由，其特点是内容的不确定性和含糊性。我国法律采用“社会公共利益”这一相似的说法。依照一般的理解，违反社会公共利益应指某一裁决的执行会使一个国家的重大社会或经济利益遭受严重的损害，或者根本违背一国法律的基本原则，违反一国的善良风俗。从各国的司法实践来看，多数国家主张严格限制适用公共秩序保留。然而在司法实践中，我国有些法院却随意扩大解释社会公共利益，甚至以地区利益和个别企业的利益来代替社会公共利益。例如，在开封市东风服装厂与台楚国际贸易有限公司诉河南省服装进出口公司执行案中，郑州中院在不作任何解释的情况下，认定仲裁裁决违反“社会公共利益”，裁定不予执行。17

③解释和适用法律过严，抓住一点，全面否定

对仲裁进行司法监督的原则是：监督是为了协助和支持仲裁，对仲裁适度监督，即使仲裁程序有瑕疵，只要不对仲裁的实体产生影响，都应该予以承认。而我国有些法院对待涉外仲裁裁决过苛，只要仲裁程序存在瑕疵，一概否定裁决。例如，在香港振裕染印织造有限公司申请撤销中国国际经济贸易委员会深圳分会的仲裁裁决案中，深圳中院就以仲裁庭对当事人未缴纳仲裁费的仲裁请求进行裁决为由，撤销仲裁裁决。18

④问题的成因及对策

综上所述，我国法院在审查涉外仲裁的司法实践中存在的问题是很严重的，这些问题的存在，严重影响了我国涉外仲裁的发展，在国际上也造成了不利影响。究其原因，作者认为不下于以下几点：

⑴我国关于涉外仲裁的监督机制还不够完善，存在着规定不合理和概念模糊等现象，这些是直接影响司法实践的决定因素；

⑵部分法院拘于地方利益，任意曲解法律。这和我国司法部门不独立，长期依附于行政部门是分不开的。而我国目前正在进行的司法改革是医治这一痼疾的唯一良方。

⑶我国长期重实体轻程序，造成对程序合法的重要性认识不够。只有不断加强法制建设，提高法院整体的理论研究、公正执法的水平，才能真正实现司法公正。

⑷一些法官素质亟待提高。由于对仲裁制度不了解，加之受诉讼程序法的影响，一些法官自觉不自觉地对仲裁裁决进行实体审查。对此，只能加强对法官队伍的培训，提高法官的理论实践水平。

结束语

综上所述，我国涉外仲裁监督机制从无到有，已初步形成了自己的法律体系，并注意和国际惯例接轨，在实践中发挥了重要的作用，成为国家监督和促进国际民商事活动的有力工具。但是，我国的涉外仲裁监督机制还很不完善，而且由于种种原因，在立法和司法实践中出现了不少问题，给仲裁的发展和法制的完善带来挑战。这些都要求我们作为法律工作者，献计献策，共同为完善我国的法制而奋斗。

①施米托夫著，赵秀文选译《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第666页

②汪祖兴《浅谈仲裁的公正性—兼论中国的监督机制与国际惯例的接轨》，载《仲裁与法律通讯》1998年4月第2期，第21页

③赵健《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第16页

④梁治平《再谈法律的正义》，载《南方周末》1998年10月2日第5版

⑤郭晓文《中国涉外仲裁裁决撤销制度中存在的问题及立法完善》，载《国际经济法论丛》第1卷，法律出版社，第416页

⑥陈治东《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第96页

⑦施米托夫著，赵秀文选译《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第615页

⑧参见法函（1996）177号

⑨参见谭兵、陈文彬《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第259页

⑩参见《关于<中华人民共和国仲裁法（草案）>的说明》，载《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第56页

11参见上注，第152页

12徐前权《论我国仲裁监督机制》，载《法学评论》1997年第6期，第40页

13郭晓文《中国涉外仲裁裁决撤销制度中存在的问题及立法完善》，载《国际经济法论丛》第1卷，法律出版社，第427页

14参见法国《民事诉讼法典》第1488、1489条

15肖志明、谢卫民《案例质疑：三起涉外仲裁裁决司法审查实践评析》，载《国际经济法论丛》第3卷，法律出版社，第485页

16参见《人民法院案例选》94年第4期，人民法院出版社1995年版，第136至138页

17对案件的评析详见郭晓文《中国涉外仲裁裁决撤销制度中存在的问题及立法完善》，载《国际经济法论丛》第1卷，法律出版社，

18同上注