法律近代转型分析管理论文

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一、前言

中国作为古代东亚文明的中心，早在公元前二千年左右便已形成。就文化而言它是中华文明的重要标志，也是华夏文化的基本组成部分。同整个中华文明一样，中华文化的历史也是悠久的。其内容之广博，色彩之鲜明，形成机制之复杂，生命力之强大，堪称世界之最。尤其是在漫长的发展过程中辗转相承，迄今未中断，即完整而又系统。中华法文化的形成，就内部而言，各民族各地区之间相互影响，互相吸收，逐渐融合，具有统一性。对外部而言，是自成一体的带有由农业经济和专制政治所加给它的保守性和孤立性的特点，直到19世纪中叶西方资本主义文化输入之前，还保留着固有的，完整的封建法律体系和宗法伦理性的法律文化。

鸦片战争之后，在西方文化的猛烈冲击下，以及中国社会经济结构以及阶级结构的巨大变化，使得传统得法文化支离破碎，很难再继续抱残守缺，这是中国法文化史上的历史性的巨变，它宣布了旧时代的结束和新时期的开始。

下面本文从经济结构和阶级结构在鸦片战争后的变化来分析西方法文化输入的历史原因。

二、西方法文化输入的原因

1、经济原因：在鸦片战争以前，自给自足的自然经济是中国社会的经济基础，当然此时在江南经济较为发达的地区也产生了资本主义萌芽。“中国封建社会内的商品经济的发展，已经孕育着资本主义萌芽，如果没有外国资本主义的影响，中国也将缓慢地发展到资本主义社会。”而鸦片战争的爆发加速了这一过程，客观上为中国资本主义的产生创造了条件。这就为资产阶级的产生提供了经济基础，同样由利于西方法文化的输入。当然，在这一时期中国的经济结构中，封建经济和自给自足的自然经济仍然在中国占统治地位。

2、阶级基础：鸦片战争使中国社会发生了重大变化，除了农民阶级和封建地主阶级又产生了无产阶级、民族资产阶级、小资产阶级，他们是中国近代推动历史前进的主力军。而在西方法文化的输入过程中，封建地主阶级中的开明地主官僚知识分子如林则徐、魏源等，太平天国的洪仁轩，以及“中体西用”的洋务派，都发挥了重要作用。但是西方法文化的输入主要使由中国资产阶级各派推动的，其中包括革命派、改良派以及那些具有社会改良思想的律学家。

三、方法文化的输入

前文已述，鸦片战争之后，中国社会的封建地主阶级中的开明派、洋务派，以及新兴的中国资产阶级和律学家在西方法文化的输入过程中都发挥了重要作用，下文将对此做一简单介绍。

1、地主阶级中的开明思想家从富国强民，维护清朝封建统治的立场出发，开始了对西方资本主义国家进行调查和了解、翻译西方书籍。以林则徐、魏源、洪仁轩为代表，林则徐是近代开眼看世界的第一人。1836年慕洛著《世界地理大全》刚在伦敦出版，林即委人译成汉文，并以次为基础编成《四洲志》。又将《澳门新闻稿》译成《澳门日报》，翻译瑞士人瓦特尔编的《万国公法》，还将德庇时地尔洼等人撰写的《中国人》和《在中国做贸易罪过论》二书编译为《华事夷言》，魏源是林则徐的好友，他总结了鸦片战争失败的惨痛教训，在其《海国图志》一书中首次提出了“师夷长技以制夷”的口号。《海国图志》主要是一部世界历史、地理的丛书，但其中也介绍了西方资本主义国家的政治法律思想，该书对中国近代思想的发展有较大的影响。太平天国农民运动的领导人洪仁轩站在时代前列，顺应历史潮流，主张“不从清朝法律”，废除旧的封建主义法律制度，创建“新世界”的法律制度，也就是资本主义法律制度，他的思想集中体现在1859年著的《资政新篇》而后《立法制宣谕》等重要著作中。他主张“革故鼎新”以促进国政体民主化，吸收中国历史上“以法治国”的思想和西方资本主义国的法制经验，提出了“国家以法制为先”的主张，并以此为指导思想，提出了一套发展资本主义的立法方案，特别是吸收了西方资本主义国家的一些刑法思想，提出了改革刑律，严明赏罚的主张，至今仍有可资借鉴的因素。

2、洋务派的“中体西用”论。19世纪中叶，在清朝统治集团中出现了一个以奕訢，曾国藩等发其端，李鸿章继其后，张之洞总其成的政治派别。他们主张在保持孔孟盛道，纲常名教不变的前提下，在练兵、工艺、法制等问题上，可采西法，以应世变，以便维持清王朝的统治现状，这一派被称为洋务派。他们是由买办化的官僚组成，其理论基础是“中体西用”论，洋务派的法律思想，实际上就是中体西用论在法律领域的体现，为了适应鸦片战争后中国出现的新情况，新变化，洋务派主张在某些方面可以酌取西法有所变通。例如，为适应中外交涉的谈判的需要较早的提出学习“公法学”和制定“交涉刑律”；为了便于兴办与垄断近代工矿交通等企业，建议编定矿律、路律、商律等。洋务派克服了盲目的排外心理，提出了中体西用，在一定程度上摆脱了祖宗成法的束缚和在一定范围内采用了新法，无疑是进步的，“中学为体、西学为用”论的提出，反映了开始面对西方的洋务官僚心态，也是西方法文化与中国传统文化最初的结合形式。

3、中国资产阶级各派是西方法文化输入的主力。以梁启超为代表的资产阶级改良派希望通过借鉴、仿效西方法律与政治制度改良清朝统治下的中国，在《变法通议》中梁大声疾呼“以译书为变法第一要义”，他还写了《法理学大家孟德斯鸠之学说》介绍了孟氏的“政体论”，并以孟氏所称颂的“英国的立宪政体”为典范提出在中国实行“立宪政体”方案。梁启超作为资产阶级改良派最杰出的宣传家，通过其论著。传播西学，宣扬维新变法理论，系统的阐述了他的宪政理论，民权学说，法治人治论等等，这对于冲破中国传统的封建意识，活跃人们的思想，开阔视野，对于中国法律的现代化，无疑起了巨大的启蒙作用。

甲午战争后，民族危机进一步加深，救亡图存成为时代的最强音。在这种氛围中维新派应运而生，走上了政治历史舞台，他们对西方民主政治不仅进行更为广泛的宣传，而且作了一次变法维新的实践。维新派的领袖人物康有为基于“全变”的思想，要求改革与清王朝政体攸关的典章法律。他认为中国所以积贫积弱，主要原因就是君权太尊，下情不能上达，君民不能合为一体。因此，中国过去三十年虽然也采西学、设学堂、办矿物、制洋器，但收效并不大。为要使国家富强，就必须改革专制政治实行君主立宪制。康有为是正式向清廷提出设议院，开国会的第一人。康有为对于改变旧法，建立新的法制也很重视，他说：“变法全在定典章宪法”他要求“采择万国律例，定宪法公私之分”。康有为改革法制的主张，是他的宪政思想的组成部分。他认为中国如要实施宪政就要采用西方国家的法律制度，以新法治天下。随着民族资本主义经济的发展和社会主义的日益复杂。中国的确迫切需要制定调整这种新关系的法律。如果康有为的上述立法建议得以实现。就意味着一个以立法为体系的资产阶级法律制度将取代中国旧有的诸法合一的封建主义法律制度。

资产阶级革命派对研究、宣传和输入西方文化也非常重视，他们以西方政治、法制为楷模，设计未来的资产阶级共和国，并以西方资产阶级法学理论为武器，批判封建主义的法律体系，如孙中山的革命民主主义思想集中表现为民族、民权、民生的三民主义，此即是资产阶级革命民主派的政治纲领，也是孙中山的立法指导思想，由于客观条件的限制，革命派输入西方法律、法学的活动主要是通过它在日本的杂志和出版机构进行的。其所翻译的西方法律、法学著作，无论从数量、质量和种类上看都不逊色于改良派。

4、在考察西方法律文化的输入中还应该关注那些身为清廷重臣，却具有社会改良思想的律学家。其中的代表为清廷修订法律大臣沈家本。他曾亲赴欧洲各国，并派人东渡日本考察，了解资本主义法制的历史和现状，积极引进资产阶级法律，有力地推进了法学研究和立法工作。在其主持下，先后翻译了法、俄、德、荷、意、日、比、美、瑞士、芬兰等国法典和著作共33种，使人耳目一新。同时，沈氏还请日本法学博士冈田朝太郎、松冈正义、志田钾太郎等为修律顾问，帮助参与修订律例。

5、另外，我们也不能忽视西方传教士、商人们在西方法文化输入过程中的作用。传教士们不仅在中国传播宗教，也传播欧洲的古典科学技术。他们还创办报刊事业，翻译西方书籍，介绍西方法律思想的著作，在传播西方近代法律文化与启发中国维新思想方面起了不容忽视的作用。如美国传教士丁韪良1860年在上海督理美华书局时，译出了惠顿的《万国公法》的大部，这是中国第一部西方法律译书，1864年由京师同文馆出版，丁韪良以后又译著了《公法译通》、《公法便览》、《公法千章》等著作。与此同时，供职于江南制造局的英国传教士傅兰雅也翻译了五种西方法学著作。

四、西方法文化的输入在中国法律近代转型中的作用

长期以来，中国人生活在妄自尊大的封闭环境，形成了一种天生的优越感和拒绝外域文化的惰性心理。他们固执的崇拜祖先留下的辉煌遗产。直至鸦片战争失败，开明的官僚、士人们以及新兴的资产阶级各派开始反省，将眼光投向西方。在这一过程中，人们的法观念发生了明显的变化，由传统走向了近代化。中国法律近代化转型的重要标志是中国传统的中华法系的破坏和大陆法系在中国的确立，在这一过程中沈家本主持下的晚清修律体现了之一趋势。虽然他是服务于清末立宪，但其制订的一系列法律可以说是中国法律近代化的重要开端，影响深远，具体来说有如下几方面：

1、中华法系开始解体。清末在严峻的革命形势及各派政治力量压力下，清廷被迫抛弃“祖宗之发不可改”的主张，宣布预备立宪和变法，终于使延续数千年的中华法系开始解体。修订法律馆以西方资产阶级的法理原则为指导，参照西方法律体系，分别修订了各部门法。如参照日、英、美、法、德及《世界各国主权宪法》制定了《钦定宪法大纲》；参照法国、德国、日本民法，制定了《大清民律草案》；参照德、日、美诉讼法制定了《刑事诉讼法草案》、《民事诉讼法草案》；以日本商法为蓝本，制定了《大清商律草案》等等。这些做法，改革了诸法和体、民刑不分的中国封建法律的传统结构，同时法律上吸收、改革，也使中国法制跨入了近代历史。

2、解除了封建专制法学思想的束缚，使法律成为一门独立的学科。纵观中国法制史，凡社会变动时期，法学思想就相应活跃。春秋战国，一代法家各立其说，至秦朝以吏为师，习法者聚于丞相之府，对法学是个打击。汉、魏、晋，封建专制还处于巩固时期，对律学也有请求者，《唐律疏议》是集封建法学之大成。自宋始，随着封建专制的强化和极端化，法律研究一衰再衰。至清朝本着“祖宗之法不可改”的宗旨，搞《四库全书》，对思想界和文化界的专制已登峰造极，法律研究几尽绝迹。然而西方法律成为一个独立学科，学术界开始以科学的方法研究之，学术研究空气也较浓，这反映了人们法律观念的改变。

3、影响了中国近代法律体系所采用的形式。近代中国最先传入的是英美法系，如傅兰雅、丁韪良等均为英美传教士，但最终却由大陆法系所取代。日本法的翻译成为主流，这缘于日本与中国相邻，文化相近，更加上日本变法维新的成功给中国以启示作用，故清末立法受大陆法系的影响也就在所难免。如司法机构不同程度的仿照英美，尤其是仿日本的体制进行了改革。1906年，清政府按三权分立原则，在省会及商阜等地设地方审判厅及初级审判厅，并倡设律师及陪审员。1905年，在上海创办巡警，并根据西方监狱经验筹建模范监狱。此外，国际法也成为清政府处理对外关系的根据，其作用既表现在保障“洋人”在华利益上，又表现在制衡肆无忌弹的违反国际法的帝国主义分子行为上。

总之，西方法学理论和思想是中国资产阶级个名牌、改良派及那些具有改良主义思想的律学家法学新思想的主要来源，并成为他们批判就法律体系和法律思想的理论武器。西方法文化的输入，影响是极其深远的，他对于中国法制和法律思想的近代化起了很大的推动作用。