谈公司瑕疵设立的法律完善

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摘要：虽然《公司法》几经修改，但是在公司瑕疵设立方面涉及未深，公司瑕疵设立立法不足是《公司法》上的一大缺陷。反观英、美法系和大陆法系，其对公司瑕疵设立的矫正方式和瑕疵效力有明确规定，基本体现了企业维持原则，尽可能地维持公司法人格。我国应当充分借鉴英、美国家和法、德等国家的有益经验，明确确立公司瑕疵设立的一般有效性原则、确立公司瑕疵矫正制度和规定瑕疵制造者的法律责任，进一步完善我国公司法立法。

关键词：公司法；公司瑕疵设立；瑕疵设立效力；瑕疵矫正制度

一、公司瑕疵设立概念

当今社会，公司在社会经济生活中扮演着越来越重要的角色，承载了个人、集体、社会等多方面主体的利益。公司最为特殊的一点是其拥有“法人性”，赋予公司拟制的法律人格，是社会进步的一大壮举。由于公司具有法人人格，它就和公司成员的人格独立开来，自己独立的享有权利和承担义务。因此，想要成立公司，就需要公司的设立符合法律规定的实体条件和程序条件。然而，在社会实践中，一方面，由于人具有本能的趋利避害的心理，投资人在利益的驱使下会存在投机心理，使公司的设立不满足实体条件或程序条件，以降低公司设立成本；另一方面，由于商法的立法价值是效率优先兼顾公平，效率相较于公平便处于首位，盈利又是投资人追求的主要目的，在违反公司设立条件取得法人资格的惩罚措施略显单薄的情况下，设立条件往往不被设立人遵守。所以，如果公司在设立的过程中，没有完全遵守法律规定的条件，却获得了公司登记机关颁发的营业执照，则称其为公司设立瑕疵或公司瑕疵设立。

二、我国公司瑕疵设立的立法不足

（一）公司瑕疵设立的事由范围过于狭窄

上述部分，笔者阐述了公司瑕疵设立存在行为人主观上的原因，也存在客观上的原因。根据主客观标准对公司瑕疵类型进行划分的话，公司瑕疵类型有譬如发起人存在行为能力，或者意思表示缺陷的设立人资格瑕疵、发起人出资不到位的出资瑕疵等主观瑕疵；有发起人人数不足的设立人人数瑕疵、章程必须记载事项欠缺或违法的章程瑕疵、设立程序不符合规定的程序瑕疵等客观瑕疵。因此，公司设立瑕疵类型多种多样，然而，我国公司法立法仅仅对出资瑕疵、虚报注册资本、提供虚假材料和隐瞒重大事项等有限的瑕疵类型作了界定，对于设立公司同样重要的设立人人数、章程等问题如果出现了瑕疵，公司法没有进行明确的规定，也没有对这些类型的瑕疵作何种处理加以规定。立法本源上存在缺陷，司法实践就无法对于实践中出现的复杂的公司瑕疵问题做出全面的回复。

（二）公司瑕疵设立救济制度不健全

目前，我国《公司法》在出资瑕疵中，规定了未完全出资的出资义务人的补足出资矫正义务，这是对于出资瑕疵的一种救济方法；除此而外是《公司法》198条对虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记事项的行政处罚规定，除了上诉两种规定，别无其他规定，更别说是对于公司设立瑕疵的法律效果的规定了。众所周知，法律规定公司瑕疵设立的效果至关重要，因为这表明了法律对于存有瑕疵的公司的态度，是宣告无效还是可撤销，抑或是承认瑕疵公司的法律人格，将其看成是健全的公司？只有当法律态度明了了，商业实践和司法实践才能在相关活动中有所遵循，否则，十分影响商业交往秩序。另外，每一个交易相对人都希望与法律人格健全的公司交往，因为交易安全是商业交易重要的考虑目标，如果公司存在瑕疵，法律还没有成文的规定去解决公司瑕疵问题，恐怕商事交易安全问题令人尤为担心。

三、境外对公司设立瑕疵的处理模式

现代社会，在现有的公司设立的制度架构里，公司设立瑕疵无可避免，而上述谈到我国对于公司瑕疵设立的立法理念模糊，没有建立完善的公司瑕疵设立处理制度，那么我们将视角转向域外，看一看英美法系国家和大陆法系的国家，对于公司设立瑕疵的处理方式值不值得我国借鉴和学习。

（一）英美法系国家对公司设立瑕疵的处理模式

英国的公司法认为，如果公司获得了公司注册机关颁发的设立证书,那么，即便公司在设立的过程中存在违反公司法规定的情形，公司仍然具有法人人格，公司有效存在。这是公司设立证书的公信力理论，又称为“结论性证书规则”，其源自于1862年的英国《公司法》，在经过此后几次的公司法修订后，“结论性证书规则”逐渐成为英国公司法上的重要原则。只要公司登记机关对公司颁发了设立证书，该公司则被认为有效设立。除非公司设立严重违法，才不承认公司法人人格。对于美国而言，美国起初只是个别承认有瑕疵公司的法律人格，即只承认既成事实公司、法律上的公司，对于其他大部分存有瑕疵的公司，都是采取否定其法律人格的态度。然而，这一处理模式过于强调例外情况承认公司的法人人格，加上法官享有过大的自由裁量权，容易破坏交易秩序和交易安全。因此，美国也逐渐认同了英国的做法，逐渐采用“结论性证书规则”，原则承认瑕疵公司的有效成立。

（二）大陆法系国家对公司设立瑕疵的处理模式

大陆法系的国家根据民法上的民事法律行为效力理论，认为公司设立也是一种法律行为，如果该法律行为不符合法律规范，就应该被宣布无效或者撤销。所以大陆法系的国家采纳的是公司瑕疵设立原则否认主义。例如日本，既规定了公司瑕疵设立无效制度，又规定了公司瑕疵设立撤销制度；法国则规定了公司瑕疵设立无效制度然而，不论是无效制度还是撤销制度，从其法律效果来看，都会导致否认公司的法人人格，而公司作为多重主体利益的集中点，被否定法人人格会影响交易安全和社会公共利益。因而，大陆法系的国家在宣告公司无效或撤销前，都采取了各式各样的具体的公司瑕疵设立的补正制度，允许公司补正瑕疵以维持公司的法人人格，尽量减少公司被宣告无效或撤销的情形出现。

四、我国公司瑕疵设立的立法完善

纵观英美法系和大陆法系对于公司瑕疵设立的处理方法，我们不难发现，即便英美法系和大陆法系在对待公司瑕疵设立的具体制度上有不同设计的思路，但是其理念是相通的，都是尽可能地去维持公司的存在。这体现了现代商法中，日益重要的企业维持原则。针对我国暂时还没有完善的公司瑕疵设立的制度构建和借鉴学习域外对于公司瑕疵设立的处理模式，笔者提出三点建议：

（一）确立公司瑕疵设立的一般有效性原则

我国公司法在公司瑕疵设立的效力上没有给予回应。从《公司法》第30条、第93条的规定可以看出，不否认公司瑕疵设立的有效性。因此，笔者认为，不如直接从正面回应，在立法上确认公司瑕疵设立的有效性，并将其作为商法的一般性原则加以看待，对于公司的瑕疵，责令相关责任人补正。笔者认为，公司设立存在的瑕疵并不影响公司的有效性，其理论根据在于，公司作为商事组织的基础和核心，它是社会商事交易的结点，企业员工、公司高管、公司投资人、交易相对于的利益都汇聚于此，如果宣告公司无效，一切回到原点，那以此为结点的众多利益相关主体的利益都被损害，严重破坏了商事交易的秩序，也严重损害了社会群众的财产安全。若是咬文嚼字的话，我们知道“瑕疵”的汉语解释是“小的缺点”，对于公司设立中众多的程序要件和实体要件，仅仅有一些设立瑕疵就要否认公司设立的有效性，未免太大材小用。所以，从维护大多数人利益的角度出发，采取公司瑕疵设立一般有效性原则，只要公司获得了公司登记机构颁发的营业执照，即便公司在设立过程中不完全符合公司法要求的实体要件和程序要件，公司仍然有效存在。那为什么不选择大陆法系国家的无效或者可撤销制度，原因在于，采用了无效或者撤销制度，由于公司有效存在涉及大多数人的利益，涉及社会公共安全，要贯彻企业维持原则，还是需要通过具体的瑕疵补正制度剔除瑕疵，使公司具有法人人格。尤其是不能向日本那样根据公司的类型，既设立无效制度又设立撤销制度，这是人为的使立法复杂化。所以，简单明了地规定瑕疵设立原则有效即可，只不过需要通过详细的制度设立去矫正公司瑕疵。

（二）确立公司瑕疵矫正制度

之所以要确立公司瑕疵矫正制度，是因为虽然公司瑕疵设立不影响公司法人格的获得，但是公司设立瑕疵的行为仍然是违反《公司法》或其他制定法的行为，公司法人格的维持并没有使公司违法行为合法化。只有通过设立瑕疵矫正制度,公司在设立过程中的瑕疵才能消除，公司才能从违法公司变为完全合法的公司。目前，我国《公司法》在出资瑕疵中规定了未完全出资的出资义务人的补足出资矫正义务，但矫正义务没有形成一个制度体系。笔者认为应当规定一般化的公司瑕疵设立矫正制度，并且瑕疵矫正制度应该形成一个完备的体系，以供司法审判机关有法可循。譬如规定瑕疵的类型和各类型瑕疵矫正的主体、瑕疵矫正的期限。尤其要规定瑕疵矫消除主体的法律责任，因为没有法律后果的法律规定，像一只没有牙齿的老虎，没有威慑力。

（三）规定瑕疵制造者的法律责任

目前，我国公司设立瑕疵的责任方式主要是行政罚款，民事责任仅仅针对发起人出资瑕疵时的违约责任、补充责任及连带出资责任。为了减少公司瑕疵设立的情形，应当构建瑕疵制造者的法律责任体系，明确其民事、行政乃至刑事责任，再从事前、事中、事后规制全面对其进行威慑，责令瑕疵制造者严格遵守法律规定设立公司。正如英美法系国家，他们没有无效或可撤销的公司瑕疵设立制度，但瑕疵设立并没有恣意妄为，正是因为其对于瑕疵制造者有体系化的法律责任。

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作者：郑银霜 单位：南京财经大学法学院