国企法制建设的困境与策略

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本文作者：赵敏

在社会主义市场经济体制下，国家出于调整产业结构等特殊目的之需要，还保留了国有企业、乡镇企业、高新技术企业等特别企业形态，但是我国的企业形态体系之划分已经逐步过渡到以产权形式、责任承担方式和企业组织形式为标准，企业形态体系已经主要由公司、独资企业和合伙企业组成。国有企业在法律上的独特性主要体现在与国家关系方面，也及国家对其采取的特殊政策上，而不是在企业的组织结构等方面。所以国有企业立法作为市场主体立法的特性已经逐步淡化，而作为国家政策立法的特性却在逐步加强。笔者认为，加强国有企业固定资产投资项目方面的法制建设，其重要意义与价值体现在以下几个方面。一是保护国家投资。国有企业的资本构成全部或主要来自国家投资。主要表现为国家作为企业的唯一出资人，开办国家独资企业；国家授权的投资主体同其他一个以上国家授权的投资主体共同出资组成企业，这种企业的财产权仍然全部由国家所有。国家授权投资主体通非国有单位或个人共同出资开办企业，如果其中某一国家投资主体的出资在企业总出资中占主要部分，即占50%以上，或者虽然低于50%但实际上控制了该企业的经营决策，各国一般也将其纳入国有企业范围。在这种情况下，保护国有企业固定资产投资项目对于保护国家财产具有重要意义。二是促进国有企业的经济调节管理职能。国有企业的固定资产投资项目，从事生产经营活动虽然也有营利目的，或者说一般也为营利，但也有非营利性目的，或者说它不以营利为唯一目的。国有企业执行国家计划和经济政策，担负国家经济调节管理职能。三是促进国有企业自身的规范转运，国有企业虽然也适用一般企业法的许多一般性规定，但国有企业同时适用国有企业的特别法。国有企业设立程序较其他企业更为严格、复杂，国家对国有企业的管理，需要以政权和所有者的双重身份进行管理，在许多方面，国家要以自己为一方主体同企业和企业有关各方直接发生各种法律关系。

一是国有企业固定资产投资方面立法不完备。法律从本质上乃是一种“契约”（contract），其本质意义是交易双方或者多方的一种合意，这种合意主要体现在人们为了更好的保障自己的合法权利或利益，而把一部分原本属于自己的天赋权利让渡出来，形成规范性文本，作为人们的行动规则。在“社会契约理论”的核心观点里面，法律契约并不是让人们迷失自我，相反是为了更好的实现自我价值。伦敦经济学院许成钢教授与美国哥伦比亚大学法学院的皮斯托在2002年提出了不完备法律理论，该理论认为正如“契约”（或者说是“合同”）不可能是完备的一样，法律也不可能是完备的，因为法律这种“契约”也受到立法者的有限理性、信息不对称以及交易成本等诸多因素的影响，加之现代社会瞬息万变，法律注定不可能达到完备的程度。现有制度供给的错位性严重，虽然不少地区都出台了有关国有企业固定资产投资方面的政策制度，但是这些制度不管从制度理念、制度设计、制度内容以及操作方法等方面来看，都与当前国有企业固定资产投资的现状及其切实需求存在明显的错位。国有企业固定资产投资立法位阶较低，范围较窄。使得这些法律法规缺乏较高的法律效力，责任机制缺失。国有企业固定资产投资还是主要依据《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）、《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）、《中央企业固定资产投资项目后评价工作指南》，缺少专门规定，而各个地区的政策性规定不规范，导致法律法规的协调性不足。这就使得在国有企业固定资产投资的立法方面存在诸多争议。二是在国有企业固定资产投资法制中对重点问题关注不够。以作为源头性的审批核准制度为例，实行企业投资项目核准制是投资体制改革的重大举措，针对少数重大项目和限制类项目，从维护社会公共利益的角度，实行核准制。政府有关部门制定严格规范的核准制度，明确核准的范围、内容、申报程序和办理时限，并向社会公布，提高办事效率，增强透明度。核准制与审批制的主要区别有以下几点，一是政府直接管理的企业投资项目数量大幅度减少，二是程序简化，三是政府管理的角度改变。但是，当前国有企业固定资产投资中对于核准的把握及相关规定缺少规范。也就是在源头上就导致了危险。三是国有企业固定资产投资法律监督缺失。在行政执法机关上下级之间，缺乏有效的监督机制和监测部门拟。因为第一线的行政执法机关及其工作人员的行政活动具有广泛性和复杂性，行政执法，司法监督行政执法机关往往是被动的滞后的。监督检察机关通常仅限于监督行政执法机关移送公安机关的案件程序，公安机关的监督将不存在，众所周知，国有企业固定资产投资往往涉及大量的资金，在这一过程中，如果缺乏有效的监督管理，极容易导致权力寻租，滋生腐败。当前，我国部分地方政府还存在对国有企业固定资产投资监督管理工作没有引起足够的重视，缺乏专门的监督力量，也没有内部监督，对国有企业固定资产投资的监管显得十分分散无序，没有形成监管合力。具体来说，有以下一些表现，一是部分地方政府对国有企业固定资产投资的监督工作缺乏战略认识，文件上或者会议上说起来十分重要，但是实践起来不重要；二是国有企业固定资产投资的监督管理机构的设置却不到位、一些监督管理的专业人员配备不到位，缺乏专业人手，专业化的监管难以实现；三是各项社会国有企业固定资产投资监督管理工作的经费配套不足，监督信息化建设工作和基础设施建设发展不足。

一是切实加强国有企业固定资产投资方面的立法。我国国有企业固定资产投资立法有着充分的法律依据。首先宪法的有关规定及基本指导思想既是国有企业立法的基本依据，也是国有企业法的重要渊源。宪法规定：国有经济即全民所有制经济，是国民经济中的主导力量，国家保障国有经济的巩固和发展；国有企业在法律规定的范围内有权自主经营；并依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。其次经济体制改革和企业管理规律的客观要求，是国有企业立法的客观依据。这就要求政府部门必须从更高层次上，统筹规划立法，使得法律对于国有企业固定资产投资的财政、金融、保险等情况，融资发展，价证券发行总规模、结构和投向，财政性建设资金总量安排和使用方向，财政补贴的规模和方向等方面都有规范，确保国有企业固定资产投资项目能够得到高质高效的进行。二是严格从源头上控制国有企业固定资产投资的核准。对于国有企业固定资产投资项目，继续实行审批制。其中采用直接投资和资本金注入方式的，审批程序上与传统的投资项目审批制度基本一致，继续审批项目建议书、可行性研究报告等。采用投资补助、转贷和贷款贴息方式的，不再审批项目建议书和可行性研究报告，只审批资金申请报告。国家发展改革委第19号令《企业投资项目核准暂行办法》中规定，项目核准机关要对一些有针对性的项目进行核准。三是构建国有企业固定资产投资的法律监督体制。首先要建立政府投资责任追究制度。工程咨询、投资项目决策、设计、施工、监理等部门和单位，都应有相应的责任约束，对不遵守法律法规给国家造成重大损失的，要依法追究有关责任人的行政和法律责任。其次要完善政府投资制衡机制，投资主管部门、财政主管部门以及有关部门，要依据职能分工，对政府投资的管理进行相互监督。为国有企业固定资产投资监督部门，我认为应主要把握好这样几点：一是要依照国有企业固定资产投资的收支、管理和投资运营的法律法规和政策规定实施监督检查，提高执法的合规性；二是在国有企业固定资产投资监督行政部门内部，涉及社国有企业固定资产投资收支、管理和投资运营的监督检查和行政处罚，应该由监督机构负责组织实施；三是有些共性的法律责任，如不得泄露用人单位和个人信息，不能滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的依法追究刑事责任等，同样适用于国有企业固定资产投资监督机构，必须认真执行，带头遵守法纪。