民法的法源与方法

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本文作者：姚辉、段睿单位：中国人民大学法学院

一、制定法实证主义下的民法法源及其不足

(一)制定法实证主义与民法典

19世纪法律实证主义的盛行与轰轰烈烈的法典编纂运动，将以立法为维度的法源观推向了法源理论的顶峰。主流的理论学说旨在构建一个封闭完美的制定法体系，在这个体系中，既有的法律将一切事实涵盖殆尽，法官只须遵照制定法的相关规定便可达致公平正义的判决，并不需要掺杂任何个人的主观判断。这种信念因应着在欧陆许多国家相继制定完备的法典而更加得到强化，在这种极致的制定法实证主义之下，“法典是法和成文法的最佳形式”，民法的法源从原则上来讲只有民法典一种，“再也没有其它任何独立的法律渊源需要获得认可;如果有一种渊源，那就是习惯法或某个惯例，它从属于成文法，只能起到次要的作用”。①《法国民法典》制定之后，法国的民法研究开始侧重于对法典进行逻辑上的解释和分析，由于法典作为惟一的法源，对其所进行的解释和分析并不能僭越法典的立法者在进行立法时的原意，这种旨在发现和还原立法者原意的民法研究在《法国民法典》之后的一百年内占据主流，造就了法国19世纪的注释法学派。在他们看来，所有法律问题必须用成文的法律来加以规范，并且立足于予以规范的确信之上。因此法源只存在于成文的法律之中，并不承认成文法律之外的法源，诸如习惯法、判例法和条理以及其它法的一般原则。相应的，法学的任务在于保障法律的严格适用，在严密的逻辑构造中捕捉法律的真正含义，并将其适用于法律条文所预想的具体案件，帮助法律忠实地达到这个目的，不得在解释之名义下另立他说，另行其事。在对待法律解释的问题上，他们主张唯条文及立法者的原意是问，不敢越雷池一步。②可以说，在《法国民法典》制定之后的一个世纪之内，以注释法学为代表的法国私法研究严格遵循了制定法实证主义的法源观。在德国的法源理论上，与法国的不同之处，应当归属于萨维尼独特的法源观所产生的影响。其实，萨维尼对待法源的态度发生过由制定法实证主义到法源多元化的转变。早期的萨维尼也坚持制定法实证主义的法源观，他认为法源体系的内容是制定法，即法律规则。一个完全客观的、独立于所有人信念的制定法是更好的选择。根据最初的目的设定，制定法应该是完全客观的，也就是说，制定法在被运用的过程中，不需要运用者对它进行任何增添。因此，制定法是法的惟一渊源，所有的法均是由立法者所创造的，而制定法是通过国家的行为产生的。法官惟一的职责就是对制定法作一个纯粹的逻辑解释，而制定法固然需要完善，但这只能由立法者而非法官承担。③但在后来，萨维尼修正了自己的看法，在其《论占有》第2版中，他分别论述了习惯法、罗马法学家所建立的规则、实践性法律原则以及具有法创造作用的法院习惯。萨维尼已经意识到，在罗马除了罗马制定法之外还存在其它法规定的产生方式。④以此为基础，萨维尼构筑了法源自于民族精神的法源理论。在萨维尼与蒂堡的论战中，萨维尼极力反对蒂堡所主张的排除罗马法、废止各邦实行的习惯法、使所有法都源于制定法的观点。尽管法典的最终面世宣告了事实上制定法实证主义的胜利，但由于萨维尼以及学说汇编学的影响，德国的法源理论仍然呈现出了与法国略有不同的面貌。

(二)民法典与社会现实生活的断裂

“法律现象只是社会现象的一部分，它是现实存在着的”，“人类创造的法律命题作用于、并规制着现实的社会关系，这是一个不容否认的事实。不过，通常此种法律命题是被现实的社会关系以某种方式决定着的。法律命题的最终渊源或根据，不仅存在于现实的社会生活之中，而且还被现实的社会生活所决定，这是法律命题的本来面目，也是它的宿命。”⑤说到底，法律终究是一种对社会现实生活的回应。其不仅仅是由大量固定的规范所组成，而是时刻面临演进变革的动态发展。⑥但制定法实证主义者显然只顾着在逻辑建构的世界中自娱自乐，却忽略了社会现实对法律生活的制约作用，以民法典为中心建立起来的所谓的“封闭完美的私法体系”很快在变幻莫测的社会现实生活面前显得捉襟见肘，丧失了其构建者原本预期中的效用。一言以蔽之，民法典与社会现实生活之间发生了断裂。当社会现实照进法律生活，人们很快发现民法典已经日益无法满足社会生活的需要，“法律作为‘封闭完美的体系’……只是在重复一个美丽但却是欺骗人的幻梦而已”。⑦制定法实证主义者原本希望通过理性法典的制定建构一个完整有序的法律及社会秩序，但面对这种由社会背景发生根本性变迁所造成的法律与现实的隔阂，权威当局不得不放弃制定法实证主义的美梦，大陆法系被迫以某种背离传统的方式转而对现实生活的变化作出回应。这或许是一种不得已的回应，但却是一种最为必要的回应。

(三)对制定法实证主义的批判与方法论的转向

大陆法系19世纪的制定法实证主义以及伴随而生的法典化运动，在19世纪末20世纪初，基于其与现实社会生活之间的断裂，遭致了来自欧洲大陆利益法学、科学法学以及自由法运动的猛烈批判，法源的理论与实践也发生了方法论上的转向。德国著名的法学家耶林是利益法学的先行者。其在《为权利而斗争》、《法律的目的》等著作中对概念法学进行了批判。他认为，概念法学是一种不切实际的空想，成文法典不可能是天衣无缝的。以此为基础，在对法律进行重构的过程中，耶林指出:目的是法律的创造者，无目的的法律规则是不存在的。他主张依靠类推实现对漏洞的弥补，而类推不能仅靠概念和逻辑，必须根据有关的利益进行。⑧由于首先提出了法律之目的的概念，耶林的学说也被称为“目的法学”，而他所提出的“利益”概念为后来德国一批年轻的法学家如赫克、施托尔、米勒•埃尔茨巴赫等人所继承并有所发扬，进而促成了20世纪德国著名的利益法学运动。利益法学运动同样建立在对概念法学批判的基础之上，因此他们主张严格的逻辑推论未必可以达致令人满意的判决，在成文法典不足以应对社会现实时，法官必须充分发挥主观能动性，依据法律的目的，对法律进行创造性的解释进而平衡各方利益。在法国，与德国利益法学相对应的乃是一场被称为“科学法学”的运动，以萨莱耶、惹尼为代表的法国法学家，主张应从以“探寻立法者的意图”为目的的注释法学派方法论中解脱出来，用奔放自由的思想来解释民法典的条文，在解释《法国民法典》第1382条规定的“过失”时，用“危险”责任来代替即是著例;⑨在法源的探寻上，他们主张在成文法和习惯法不能解决社会问题时，应求助于“科学性的自由探究”，在既存的形式法源以外的天地中去寻找法律规范。在奥地利，也有以社会法学大家埃利希创始和代表的自由法运动遥相呼应。在埃利希看来，成文法典并非惟一的法源，相反，“活法”才是支配现实生活，决定人们行为方式的真正要素，它构成了人类社会的“内在秩序”。对于法官来讲，不仅要了解法典条文，更重要的是掌握“活法”，并利用习惯以及正义原则等进行自由裁判。自由法运动发展到后期，进入了一个较为激进的阶段，一些自由法学家甚至完全否定法律的逻辑建构，主张漫无边际的法官自由裁量。针对这种趋势，利益法学再次运用利益之概念，在自由法学与概念法学之间寻求一种平衡，进而达到法典与法官之间的有效结合，即肯定法官在法典出现漏洞时可以创造性地进行解释以及法的续造，但法典作为立法者价值判断的体现要对法官的自由裁量有所约束。在此之后，围绕法典(立法者)与法官的分立与平衡，针对立法者立法时的评价因素、法官断案时的裁判标准、传统的涵摄方法与超越法律的法续造、个案裁判与论证程序等问题，现代法学展开了方法论上的论辩，瑏瑠并渐渐形成了位居主流的民法方法论。

二、方法论视域下思考维度的转换

(一)民法典自身的修正

在民法典的适用上，立法者已经充分意识到一个封闭法典体系的不足，作为对时代转换的回应，民法典经历了一系列自身的调整与修正。具体来说，从近代社会演进至现代社会，民法对现实生活的回应首当其冲地体现在理念与价值的转变上，即在理念上由形式正义转向实质正义，在价值取向上由追求法的安定性转向追求法的妥当性。瑏瑡这一转变乃是通过对近代民法所确立的所有权绝对、契约自由及过失责任三大原则进行修正得以实现的。民法典自身的修正即是对制定法实证主义的一种反思，其标志着封闭法典体系的瓦解。而理念的更新与制度的创设已经开始注意到社会生活对法典开放性的需求。

(二)民法法源“由法典向判例”的扩张

在法源的理论与实践上，由于民法典已经不能满足于现实生活的需要，除了对法典进行更新之外，人们已经开始寻找制定法以外的其它法源。这使得众多的判例应运而生，并大量地被运用于司法实务以及法律制度的创设中，各种各样的判例集也不断出版，成为人们所经常诉诸的法典之外的重要法源。法院的判例也逐渐成为法源的一种。瑏瑢尽管《法国民法典》第5条规定，法官不得用确立一般规则的方式进行判决，亦不得用遵循先例的方式进行判决。但《法国民法典》颁布不到五十年的时间里，就要求立法强制下级法院必须遵循法国最高法院的神圣判例。一个世纪过后，不但法国法学家开始承认第5条的规定在事实上是失败了，司法判例课也作为法律诉讼格式传授给法国学习法律的学生。瑏瑣在德国，法院的实践尤其是最高法院的长期判例也成为法典之外的重要法源，正如拉伦茨所指出的，“法院在遵循‘长期判例’的时候，它的确构成了事实上适用的法(即在大多数情况下得到遵循)的一个很重要的部分”。瑏瑤而在判例对于法律制度的创设作用方面，一般人格权概念及相关制度的创设即为著例。正如学者所指出的那样，“法典化的民法法系的显著特征是历史上，由法典化前的民法法系的性质所决定的，这种特征正逐渐减弱”。瑏瑥后法典化时代的民法法源已经逐渐走出制定法实证主义的囹圄。

(三)基于我国现实的考虑

从我国民法法源理论的外观上进行审视，很容易发现其所带有的制定法实证主义色彩。至今为止，主流的学说依然将民法的法源等同于民事法律规范的表现形式，对法源的理解仍主要局限于以立法为维度的思维方式，尤其是在“依法治国”的背景下，尽管我们还没有一部民法典，但民事立法活动层出不穷。以《民法通则》、《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》为主的制定法，在实际上发挥着民法典的作用。基于大陆法系国家的民法理论与实践已经做出的变革，我国在进行民事立法的过程中，吸收了各种法律制度的最新成果，加上本土特色的法律制度构建，使得我国的制定法具备了较高的现代性，但这并不意味着我国的制定法不存在漏洞。从我国司法实践的实际状况来看，制定法原则上为惟一的法源，法官受到制定法的严格拘束。由于主流的权威观念依然严守着立法权与司法权分离的理论，立法权归属于全国人民代表大会及其常委会，法院不能僭越立法权，法官被要求恪守“依法裁判”，其自由裁量权在事实上受到极大的抑制，甚至在法律解释上，法官只能探寻立法者意图并在其范围之内进行解释，很少能够对法律条文进行自由的超越制定法的解释。由于在理论逻辑上强调制定法法源的惟一性，法官的实际裁判思维及过程往往有一种被异化的危险，即对于案件事实，法官依据“先见”可能已经形成了某种价值上的倾向，对案件裁判已经达成了某种结果意义上的认知，而在进行涵摄的过程中，法官通过求助于可以达到此种倾向或认知的法律规范来对案件进行说明和论证。这种裁判的过程在实际上使得制定法法源的裁判依据意义仅仅流于形式。在笔者看来，裁判思维的异化、利益衡量的滥用其主要的原因可归结于严格刻板的“依法裁判”。制定法实证主义的主要目的之一曾在于防止法官擅用造法权对案件径行裁判，但在我国，由于凡事都必须讲求“有法可依，依法裁判”，“由果寻因”的裁判思维却成了制定法实证主义下法官径行裁判的变种。随着法学研究的逐步深入，法学方法论研究在中国受到越来越多学者的关注。从我国法学方法论的研究内容来看，主要涉及到法律解释、法律论证、法律推理、利益衡量等多个方面。近年来，也陆续有学者开始将法源与法学方法相结合进行讨论，将法源问题列入方法论的研究范畴。瑏瑦可以说，法学方法论的兴起，首先在理论上提供了一种契机和可能，使得我们可以突破传统的以立法为维度的法源定位，转而从方法论或者说司法的维度对法源重新进行解读。

(四)以民法的适用为坐标原点的法源论

如果我们将法学研究中所有关于法(最广义的法)的生成与运行的时空维度加以区分，那么大致可以做出这样的逻辑演进:作为一种法的现象或法的生活之法(习惯法、自然法)→立法→制定法→司法(法的适用)→适用于个案的确切的法律规则如果将这样的逻辑演进作为一个坐标体系的横轴进行法源的观察，那么选择哪一点为原点则会构成不同的法源论。前已述及，在以立法为坐标原点的法源论中，制定法作为立法的结果出现而成为法的表现形式，“法源”中的“法”指的是制定法，法源问题就是指制定法得以形成的源泉。有学者以立法的“资源、动因、进路”对其进行概括，这是一种符合逻辑的法源说明。反观“法源即法的表现形式”的观点，其对法的界定同样是以立法为维度的，即“法源”中的“法”仍是作为立法结果的制定法，以此为前提进行追问，制定法的源泉为何?给出的结论却是:制定法的法源是法的表现形式(制定法)。“A的产生原因是A”，这显然是一种违背逻辑的推论。制定法可以作为一种法源，但在这种情况之下，“法源”中所指涉的“法”，就不再是我们通常所理解的法律文本(即制定法)。在揭示法源的坐标横轴上，如果以司法即法的适用为原点，那么“法源”之“法”就不再是制定法，而应当转换为适用于个案的确切的法律规则，法源问题就成为法官从何处获致这些法律规则的问题，也即是“裁判依据”的问题。美国法学家格雷正是在这个意义上对法源与法律作出了明确区分。在他的理论中，法律并不是立法意义上的法律文本，而是由法官在裁判中所确立的权威规则组成，相应的，法官在确立这些规则时所诉诸的各种因素都可以作为法源来看待，这正是以司法为坐标原点的法源论。由于其对于法律的界定突破了人们惯常的理解，因此多数学者并不接受这种界定，但是对于他以司法或法官为中心对法源问题进行思考的做法，给予了充分的肯定。博登海默无疑就是在格雷理论的启发下将法源作为一种“工具或技术”的代表，他对法源的界定同样以司法适用为中心。法官在案件的裁判中，首先要适用的是以制定法为代表的“正式法源”;而在制定法不足以解决案件，或者适用正式法源会与正义及公平的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突时，适用“非正式法源”也就理所当然地成为一种强制性的途径。瑏瑧将两者对法源的理解进行比较，我们可以发现，格雷所持的是一种完全司法中心主义的立场，在他的法源理论体系建构中并不受任何制定法实证主义的影响，在法源的位阶上，制定法与其它的法源并没有优劣的次序;博登海默则不同，“正式”与“非正式”的用语已经将其理论所坚持的实证主义原则有所表露，“非正式法源”在司法框架中仅具有极为次要的地位，因此在法源的位阶上，“正式法源”(也就是制定法)拥有不言而喻的优越地位。笔者认为，格雷的法源学说具有逻辑上的彻底性和一致性，尽管对法律的界定“不走寻常路”，但这种理解并非是异想天开的妄论，因为对“法律是什么”的回答自始便是一个仁智互见的认识，原本就存在派别的差异和语境的区分。更何况在法源的语境下，格雷对法律的界定并不欠缺正当性的支持，笔者将在下文对这种正当性加以证成。当然，从我国的大陆法系传统出发，博登海默的法源论似乎更加具有亲和力及适用性。毕竟就我国的法源理论而言，以制定法为中心仍是一种不可动摇的趋势，将博登海默所谓的“非正式法源”作为补充制定法漏洞的法学方法在接受程度上相对容易。在本文，笔者尝试一种将两者综合起来的民法法源理论构建，在民法法源的界定维度上，笔者坚持以民法的适用为原点的法源论，以逻辑的严谨性为基点，“法源”一语中所指的“法”，是实践中的“法官法”，法源即是法官判决的有效原因，法源问题就是法官在案件审判当中可以选择适用哪些标准进行裁判的问题。而所谓裁判，无非是希冀获得一种最利于实现理性和正义的解决方法，而不是只为获得立法者的成文法律规范在其文本实现上的满足。瑏瑨因此，裁判的过程在实质上涉及到“由法源到个案正义”的推进，如何最终实现正义，则依靠法官对法源的运用。法官固然应当适用立法者的成文法律规范进行裁判，但在成文法律规范出现漏洞时(这种漏洞不仅包括欠缺规定，还包括适用已有规定与个案理性和正义的实现相背离)，法官可以以其它法源为依据进行规则的创设和法的续造。从这个角度出发，裁判本身就涉及到方法的问题，而具体到在不同类型的法源之间进行识别，对不同类型的法源在适用时作不同的解释，对不同类型的法源之适用顺序加以选择时，更是一种方法的运用。与立法者的成文法律规范相比，其它类型的法源并不存在价值上的优劣等差，只是在适用的顺序上有先后之分。而为了避开这种认识上的误区，笔者并不采用博登海默的“正式与非正式法源”的用语，而是从法源的形式特点出发，按照法源形态的不同，将其区分为“制定法法源”与“非制定法法源”。所谓制定法法源，是指由立法者制定或者授权制定的各种法律、法规以及司法解释等成文规范;所谓非制定法法源，是指诸如习惯、法理、道德原则、公共政策等可以作为法官裁判的依据，但又缺乏成文形式的实质性规范。

三、作为方法的法源之证成与解读

(一)法源与“法”:对法或法律的另一种解读

根据格雷对法源与法律所作的解释，由于将法源问题放置在以司法为中心的场域下，将法源理解为法官裁判的依据，法源中的一部分其实就是我们通常所理解的成文法律规范(法律文本)，制定法在这里并非被界定为法律而是法源。相应地，在“法的渊源或法律渊源”的语境下，法或法律在逻辑上必然演变成法官在裁判中形成的对个案具有拘束力的确切规则。这就是格雷对法源与法律所作出的严格区分。这种对法或法律的理解可以在形式意义上对应到凯尔森“一般规范”与“个别规范”的划分，瑏瑩其中提到的“一般规范、一个法律”，即法源;而“个别规范”，即法源语境下的法或法律。在已有的研究中，我国有学者对将法律理解为个案规范的观点提出了批评，认为这种观点是美国现实主义法学的偏激理论，在美国也不占主流地位，将其简单地移植到中国是不切实际的做法。瑐瑠诚然，将一切法律规则置于不可知的境地、将法官的地位上升至立法者，这些观点在客观的立场来看，的确是有些偏激了。其理论中的一个缺陷就在于，他们并没有看到法源对法官裁判所产生的拘束作用，但却也并非在于像批评者所批评的那样将法律理解为个案规范。就笔者的观察范围来看，即使是我国所在大陆法系，亦能发现将法律理解为个案规范的观点学说。德国学者考夫曼认为，法律适用的过程，不是传统的涵摄模式，而是一种经由存在与当为对应的“类推”过程，他将这种过程称为一种“法律现实化”或者“法律具体化”的过程。瑐瑡在这种理论体系中，考夫曼将法律现实化的过程区分为三个阶层:第一阶层为抽象的———普遍的、超乎实证及超乎历史的法律原则;第二个阶层为被具体化的———普遍的形式的———实证的、非超乎历史的，但对一个或多或少长久的时期(法律时期)有效的制定法;第三个阶层为具体的、实质的———实证的、有历史性的法。简单地来说，这种层次顺序可表示为:法律理念———法律规范———法律判决。这是一种从一般到具体的演进。考夫曼将法律现实化的层次运行称为“法律秩序的阶层构造”，并认为，法律是一项对应关系，法律不具有实体的性质，而是关系的性质，只有在规范与事实的对应中才能产生法，因此，法是“应然与实然的对应”(存在与当为的对应)。根据笔者的理解，考夫曼对何为法律的理解首先也以对法或法律的区分为前提，这种区分体现在诸如法律原则、制定法、法的划分。在这些对法的区分中，考夫曼显然是将法(Recht)放在最核心的位置，而这种法的得来，并不能由法律原则或制定法直接推出，而是需要在法律判决中将规范与事实相对照才能产生，这种法的具体化任务是法官所要承担的。同样持“具体化”理念的还有一些另外的德国学者，例如弗里德里希•米勒，他认为，“具体化不仅指既存规范压缩，而是一种求得———作为该当案件裁判基准的———规范的努力过程……规定在法律中的规范(规范文本)并非最终个案裁判基准的规范(裁判规范)，前者只是法官形成后者的出发点而已。”瑐瑢施瓦布对于适用法律的论述，也暗含了某种法律与法律规则的区分，他指出“适用法律，并不仅仅只是指把事实情况归摄到法律当中，而且也是适用法律的人本身在参与构建法律规则。对争议做出裁判的法庭也在加工制作前提，法庭使法律规范显现出轮廓，以便在此之后把应对这做出裁判的事实情况归摄到法律规范之下。因此，‘适用法律’同时也是参与构建法律规范。”瑐瑣和前述美国现实主义学者的观点相类似，“法律具体化”理念或方法对法的理解同样以动态的司法为核心，其均着重强调最终个案裁判基准规范的获取，认为这是具体化的关键环节。关于“法律或法是什么”的话题永远是法理学、法哲学以及法学方法论中最具魑魅色彩的部分。自然法学派强调法是一种具有普世性的理性法，实证主义强调法是一种主权者的命令，历史法学则认为法是一种民族精神，社会法学则将法律的多种含义统一在社会控制的观念之下。瑐瑤可见，在不同的语境之下，法或法律本来就有不同的涵义和用法。而当对法或法律的关注从立法的维度转向司法的维度、从法的效力探寻转向法的实效追问、从法的一般规范转向法的个别规范之后，法或法律的重心也已经由立法者转移到了适用者。因此，将真正的法界定为“法官法”或者说“具体化的法”或者说“实践中的法”，并不缺乏正当性的支持。而具体到法源的语境，在以司法为中心的立场下，这种界定可以很好地与作为裁判依据的法源概念相契合。同时，法源的存在，也可以很好地消解诸如由裁判者掌控法将导致规则的任意甚至滥用的担忧，因为法律适用者判决案件时，并不是任意的，而是在法源的基础之上进行判断，法源既是一种依据，也是一种制约因素。其判断的过程也必须通过充分的说理加以论证。最后必须澄清的一点是，这种对法或法律的理解并不影响长久以来我们对法或法律形成的某种统一且普遍的意识，例如提及法律，人们在脑海中首先浮现的十之八九是制定法的文本。因此，以适用为原点的法源论在对法的界定上试图突破但并非颠覆对法或法律的惯常理解，而只是想借此对作为一种方法的法源进行更为科学的、符合逻辑的说明。

(二)立法权由立法者向法官让渡的法社会学分析

无论是埃利希提出的“活法”理论，还是庞德倡导的社会控制理论，瑐瑥都强调法作为一种方法或手段对于现实社会生活的实际效用。而法的工具理性作用的强化瑐瑦必然要求法从严苛的立法主义中解脱出来而具有某种灵活性与可变性。但作为制定法的法典，依据其稳定性的要求并不能朝令夕改，因此，工具理性的发挥最终还应凭赖于司法的运行。而在灵活性与可变性的实现上，法条是死的，但法官是活的，既然承认预设的法条无法对现实生活作包罗万象的抽象涵盖，那么允许法官在“无法可依”时可进行法的续造就是不可避免的结果。正如卡多佐所指出的:“在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线:他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造法律判决。”瑐瑧在这种情况之下，法官的职能就是补充立法者由于视域的局限性和滞后性所未尽的工作。因此，立法权由立法者向法官进行部分让渡或者说司法权的某种扩张尽管与传统的权力分立理论相矛盾，但却与社会现实背景需求相契合，具有相当大的合理性与正当性。以至于在大陆法系各国范围内，法官造法都有不同程度的体现。我们之前所提到的德国、法国通过判例的实践来对制定法进行补充和拓展，即是法官造法的力证。从20世纪产生之后直到今天依然盛行的法学方法论，其讨论范围中的重要内容之一也是在法律漏洞被发现时如何实现和保障法官对法的续造。由此可见，随着法社会学的兴起所带来的立法到司法的认识转向，法官造法已经演变成为近乎于不证自明的公理性质的一项原则。其实，德国联邦宪法法院的解释已经为某些情况下法官造法进行了合理性说明。根据德国学者的解释，德国联邦宪法法院已经将传统上代表权力分立原则的“法官受法律拘束”的要求在基本法中转化为“司法受‘法律及法’的拘束”的表述。瑐瑨依一般的见解，这种表述首先意指对狭隘的法律实证主义的拒绝，而对于法律与法的具体解释，联邦法院认为，法并不等同于成文法律的总体，除了落实国家权力的实证规定外，法还包含来自合宪法秩序的意义整体，对法律可以发挥补正功能的规范，发现它，并将之实现于裁判中，这正是司法的任务。瑐瑩笔者认为，这对于我国在处理不同类型国家公权力的配置问题上有重要的启发意义。众所周知，我国现行的立法权与司法权的配置依然以“权力分立理论”的要求为原则，法官难有创造性的裁判出现，在实践中即使遇到现行法显现漏洞而无法提供依据的疑难案件，法官也往往需要求助于最高人民法院的批复或者司法解释的说明，这在我国已经形成一种严重的路径依赖。但这种路径并不利于现代司法效率的发挥，在很大程度上仍然无法克服成文法所固有的局限性与滞后性。在允许法官造法已经成为主流趋势的情况下，为什么我们一定还要执著近乎顽固地守着既有的理论逻辑线路不放，而不从经验的角度出发，去关心现实世界亟待解决的那些诉求?因此，对于我国立法权与司法权的配置需要重新进行审视，而审视的过程需多一些社会的关照，少一些理论的坚持。

(三)作为方法的法源对立法的反射作用

随着封闭完美的法典之构想在20世纪成为历史的灰烬，现代各国民法典的修正及制定趋势逐步由封闭走向开放，不少国家也已经注意到法源作为一种方法对于整体法秩序之实现的重要性。因此，作为司法之方法的法源也开始对立法产生了某种反射作用。这首先表现为制定法中出现了明确的法源条款之规定。1907年制定的《瑞士民法典》堪称在立法上规定法源条款的开山之作。较之于在其之前制定的德国、法国、奥地利、日本等国的民法典，《瑞士民法典》首次在立法中对法源进行了明确地列举，根据该条，法官在实务中可以将制定法、习惯法、学说及判例作为法源来进行裁判，当然各种法源之间存在适用上的优先顺序。这一规定明确承认了法典的不完美性，赋予法官在发现法律的漏洞时立于立法者的地位造法的正当性;同时也对法官造法的“补充性”作一警示，在法典主义与自由法之间找出一个适当的平衡点。瑑瑠立法上的法源条款作为法源理论在立法上的反射对于现代民法来说有极为重要的价值和意义。尽管由瑞士民法所开创的法源条款模式对后世诸国的民法典制定颇具影响，但是并非所有的国家都对其予以采用。不过，保持制定法体系的开放性仍然作为现代民法的一种典型特征被继受下来。而这种特征的维持是通过诸如基本原则、一般条款、不确定概念的设定等一系列立法技术来完成的。这些立法技术在司法适用上的功能都在于维持制定法体系的开放性，避免规范设计在现实生活变迁中的适用之不能。当然，这一功能的发挥必须要通过法官的实践操作得以实现，而三者在立法中的预设都起到一种法源的作用，不仅为法官的裁判提供较为客观的依据，又在一定范围内对法官的自由裁量进行某种拘束。因为类似诚实信用、公序良俗之类的不确定概念以及由其所构建的原则条款，在社会公共及道德伦理的范围内亦有相当程度的认知，法官在自由运用此类概念时也注定要受到这种认知的约束。不过需要指出的一点是，原则的规则化、一般条款的适用以及不确定概念的价值补充，往往具有个案意义的局限性，换句话说，法官在某一案件中对于三者的运用并不意味着确立某项“放之四海而皆准”的普遍规则，毋宁是一种具体问题具体分析的类型化处理与积累。而通过类型化的总结与分析之后得出某种共性的东西能否作为法源，涉及到法理的运用及判例制度的确立与模式的选择问题，当另行展开研究。