回应时代的刑事法学研究

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本文作者：卞建林、李晶单位：中国政法大学诉讼法学研究院

2011年是我国司法体制和工作机制改革走向纵深并且成果显著的一年，司法改革的既定任务和目标大多数得到有效落实，刑事诉讼法的再修改加快步伐并有望在人大予以通过。在这一背景之下，刑事诉讼法学界主要围绕刑事诉讼立法的修改与完善、刑事辩护理论的发展与进步、非法证据排除的理论与实践、职务犯罪侦查的配置与规制、刑事审判程序的改革与健全等问题展开了充分热烈的讨论与争鸣，推动着我国刑事诉讼理论的深入发展、刑事诉讼制度的健全完善以及刑事程序法治的早日实现。

一、刑事诉讼立法的修改与完善

1996年修正后的刑事诉讼法正式施行至今已近十五年，其间社会形势和执法环境均已发生很大变化，宪法先后历经两次重要修正，贯彻宽严相济、强化人权保障成为时代主题。在此背景之下，十一届全国人大常委会第二十二次会议初步审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）并向社会公开征集意见。刑事诉讼立法的修改与完善，自然成为2011年刑事诉讼法学界的重大研究课题，来自理论和实务部门的各方论者在《草案》公布前后通过修法展望、草案披露、要点解读、立法反思等方式对将修改的刑事诉讼法进行了全面诠释，以期为最终立法文本的确定和完善提供理论支持。在2011年初立法机关明确将刑事诉讼法修改列入2011年立法计划之际，有论者即以理论工作者的角度从四个方面对刑事诉讼法再修改进行理性思考：其一，正确评估和认识中国现实社会的阶段性特征问题；其二，将诉讼职权配置方面司法改革的成果、诉讼程序改革的成果和证据制度改革的成果写入法典；其三，总结符合宽严相济政策的实践经验并有计划、有步骤地使其在刑诉法典中得到落实；其四，放眼世界，遵循规律，修改的内容要正当、科学。①部分参与刑事诉讼法修改论证工作的学者在《草案》公布第一时间即对《草案》的主要内容予以系统解读和评述。有人认为，《草案》力图改革，求真务实，亮点多多，必将有力地推进我国刑事诉讼制度的民主化、法治化和科学化。尽管《草案》仍然存在一些缺憾，如有些规定尚待斟酌、有些表述需要纠正、有些内容应当补充等，但总体而言应当予以充分肯定，如获通过将是我国刑事诉讼法制发展的新里程碑。对于本次立法修改的主要内容，该论者概括为九个方面：一是辩护制度，包括明确侦查阶段律师的辩护人身份、扩大法律援助范围、完善会见制度、阅卷权、申请调查取证权、修改伪证罪相关条文表述、规定辩护律师职业保密义务等；二是证据制度，包括完善证据的概念和种类、确立非法证据排除规则、规定不得强迫任何人证实自己有罪、规定举证责任分配、解释“证据确实、充分”的证明标准、建立证人保护制度和补偿制度等；三是强制措施制度，包括完善监视居住制度和逮捕制度两大重要内容；四是侦查程序，包括规定讯问录音录像制度、规定拘留后二十四小时内应当将被拘留人送看守所羁押以及讯问必须在看守所进行、规范特殊侦查手段和技术侦查措施等；五是一审程序，包括扩大简易程序的适用范围、改革证人出庭作证制度、完善鉴定人出庭作证制度、建立专家证人制度、完善审限制度等；六是二审程序，包括明确规定二审开庭审理的情形和审理期限以及改革发回重审制度两个方面；七是死刑复核程序，增加应当讯问被告人、应当听取辩护人的意见以及最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见等内容；八是执行程序，包括规定看守所代为执行刑罚的范围、严格暂予监外执行的决定和批准程序以及规定社区矫正制度；九是特别程序，增设未成年人犯罪案件诉讼程序、公诉案件的当事人和解程序、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序以及对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序。②规范技术侦查和秘密侦查是本次刑事诉讼法修改的内容之一，但由于立法文本的相对粗疏和不确定，该部分内容引起了社会各界的较大反响。对此，有论者指出，秘密侦查的法治化是顺应社会发展客观情势的必然趋势，其合法化进程值得肯定。然而秘密侦查法治化追求的是法律规制下秘密侦查措施的正当适用，纵观目前《草案》中的五个具体条文，仍然有四项重点问题值得进一步深入讨论与审慎研究。首先是术语的使用与措施的界定，《草案》对于技术侦查与秘密侦查缺乏明确的界定，只是笼而统之地进行规定与授权，显然不利于实践操作；其次是技术侦查的适用范围要回应实践需求，要考虑到侦查实践中的可操作性与例外情况；再次是秘密侦查获取材料虽然可以用作证据，但是应坚持最后使用原则，即能不用尽量不用；最后是审批程序应当予以明确，过于宏观的规定对实践没有任何约束力，不利于秘密侦查法治化。③

二、刑事辩护理论的发展与进步

刑事辩护制度是刑事诉讼制度的重要内容，是实现诉讼构造合理均衡、体现刑事诉讼民主与法治、保障被追诉人正当权益的核心与关键。一直以来，立法者都将辩护制度作为刑事诉讼立法完善的重点加以改革，理论界和实务界亦倾注很大热情，展开了热烈的探讨和深刻的反思，这些努力推动着刑事辩护理论的发展和进步。有论者从刑事辩护律师的视角结合刑事诉讼法再修改对辩护权的完善提出一系列意见和建议，包括辩护权的一般规定、辩护人的职责、侦查阶段律师的地位、律师会见、阅卷、调查取证、强制措施中的辩护、非法证据排除中的辩护、听取辩护律师意见、辩护律师的豁免权、辩护律师的请求权、指定辩护、死刑复核程序中的辩护、辩护权的救济等若干方面。例如，在辩护人职责方面，建议增加辩护人就侦查、公诉、审判等程序是否合法为犯罪嫌疑人、被告人辩护的内容；又如充分发挥辩护律师在强制措施适用以及非法证据排除等诉讼程序中的应有作用，强化律师意见听取的法律保障和实际效果，赋予律师一定范围的请求权等。④有论者在对我国七个省份十余个城市近十三年来的律师辩护状况进行实证调研后，以一组颇为翔实的数据揭示了我国辩护制度的现状：68.6%的案件没有辩护人参与；法律援助案件占全年刑事案件的比例基本上在10%以下且平均比例仅为5.5%，法律援助制度依旧处于十分薄弱的水平；平均23%以上的法官、检察官、警察和社会公众以及高达64.6%的律师认为当前中国辩护律师的执业环境“差”和“很差”，刑事辩护律师执业环境实在堪忧且应当引起各界高度重视；非律师担任辩护人占全年刑事案件总数的比例基本上都在5%以下，表明在当今中国建立刑事辩护准入制度的条件已经成熟。⑤还有论者以司法实践中的具体案例为分析模本，论述了辩护律师在被告人意思表示之外展开独立辩护的相关法理问题。该论者指出，无论从必要性还是可行性来看，律师进行独立辩护都具有正当法理基础。同时，律师独立辩护亦并非绝对，仍有其条件和底线，辩护律师毕竟只是被告人参与诉讼的“辅助人”，应居于“配角”地位，并应尊重被告人的“主角”地位，在具体辩护策略的拟定和选择上与被告人协调意见，否则可能动摇、危及辩护律师与被告人之间的信赖关系，甚至因此导致双方委托关系的解体。⑥

三、非法证据排除的理论与实践

作为司法改革的重大成果，“两高三部”2010年联合《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），对与非法证据排除相关的诸多问题进行了详细规定，使得非法证据排除的程序更为清晰，措施更为具体，职责更为分明，标志着我国非法证据排除规则的基本确立。《规定》颁布至今已一年有余，其在实践中到底效果何如，在理论上如何进一步完善，学术界围绕这些问题展开了热烈讨论。中国政法大学诉讼法学研究院作为最早开展非法证据排除实证试点的单位，在2009年即与江苏省盐城市中级人民法院合作开展“非法证据排除规则试点项目”。经过两年多来的实证试点工作，课题组总结出司法实践中排除非法证据主要面临如下困境：一是控辩双方举证均存在难度；二是相关各方人员面临多重压力；三是法官自由裁量权难以统一；四是被告人滥用权利的现象有所抬头。⑦面对上述问题，课题组提出如下解决建议：第一，进一步完善非法证据排除规则的具体法律规定，如明确非法取证的手段、完善非法实物证据的规定、明确非法证据的范围和证明要求等；第二，进一步完善非法证据排除规则的配套法律制度，如录音录像制度、身体检查报告制度、律师在场和值班制度，建立健全非法证据排除规则的救济程序；第三，重视检察机关在非法证据排除中的作用，健全检察机关预防非法证据产生的措施，规范检察机关排除非法证据的程序。⑧《规定》的特色内容之一就是设置了相对独立的审前供证合法性的庭审前置调查程序，有论者在肯定该程序进步意义的同时也指出其仍然存在操作性缺失的问题。为此，未来首先要着力实现解决刑讯逼供的立法意图，其他问题则可以暂时搁置而待时机成熟予以解决。其次，在审前供述的合法性问题调查上，实务中应注意“严进、严查、严处”三个基本操作原则，在调查程序启动、调查程序进行以及调查处理结果方面予以严格要求。最后，确立三个基本“路线图”，采取渐进主义的操作方式完善非法证据调查的其他规范问题，即扩大解释刑讯逼供、扩大运用审前刑讯逼供的庭审前置调查程序以及扩大运用刑讯逼供前置调查程序的适用阶段。⑨另有论者从排除规则体系建构的角度出发，认为我国刑事非法证据排除规则体系还远未形成，这明显与刑事司法实践的切实需要相脱节，未来应当着重对此予以完善并切实注意如下几点：第一，完善我国刑事非法证据排除规则体系应充分考虑我国国情，针对实践问题并尊重现实社会条件，注意规则的可行性和可操作性；第二，确立刑事非法证据排除规则的理论依据，正视我国现有的侦查模式和侦查水平，依据利益权衡理论设定非法证据排除规则的适用原则；第三，注意刑事非法证据排除规则与法官能动性的结合，保证证据规则在具体的、个性化的案件处理中得到合理适用，同时为实践需要留下发展余地；第四，在刑事非法证据排除规则体系建设中，特别是具体条文设计上，应当逐渐从现在的“粗放型”向“细密型”转化。⑩

四、职务犯罪侦查的配置与规制

我国当前正处于社会转型时期，在经济保持持续高速增长的同时职务犯罪亦呈现出高发多发的态势。如何既有效整合职务犯罪侦查资源、科学配置职务犯罪侦查权从而加大对职务犯罪的遏制能力，加强对职务犯罪侦查权的有效规制进而保证职务犯罪侦查过程中的权力正当行使和权利充分实现，值得理论和实务界深思。对于职务犯罪侦查权的配置问题，有论者从历史发展、比较考察、法律定位、职权运行以及司法实践等多重角度详细论证了由检察机关承担职务犯罪侦查任务的正当性、合理性、必然性和必要性。对于职务犯罪侦查权的规制问题，该论者提出了构建和完善我国职务犯罪侦查规制体系的基本主张：第一，调整检察机关内部职权配置，完善检察机关内部制约机制，整合检察机关职务犯罪侦查资源，实现检察机关侦查、公诉、监督职权分工的明确化，并相应建立统一的职能部门；第二，大力推行职务犯罪侦查规范化建设，严格程序、健全制度，依法办理职务犯罪案件；第三，进一步加强上级检察机关对下级检察机关职务犯罪侦查权的规制和监督，除坚持并完善现行“双报备、双报批”和审查逮捕上提一级制度外，探索建立与职务犯罪相关的申诉和异议、调卷审查、定期巡查、介入和指导侦查等制度；第四，进一步强化外部监督的机制，实现诉讼程序的制约，如加强专门机关之间的监督制约、发挥辩护律师的应有作用、健全完善人民监督员制度等。輯訛輥来自检察部门论者从侦查实务的视角提出保持职务犯罪侦查工作平稳健康发展需要正确处理好三大关系：其一，打击犯罪和保障人权的关系。要把保障人权放在更加重要的位置，尽快转变侦查模式，提高侦查能力，并推动修改完善相关法律；其二，分工负责和协调配合的关系。检察机关应当明确职务犯罪侦查工作需要各部门的支持与配合，并真诚对待监督制约和指引意见，要加强内部和外部的沟通协调，在形成整体合力的同时营造良好执法办案环境；其三，办案力度、质量、效率、效果的关系。要准确把握办案力度、质量、效率、效果的本质内涵并正确理解其辩证关系，着力稳定办案数量、保证办案质量、提高办案效率、增强办案效果。

五、诉讼监督职能的定位与优化

诉讼监督是检察机关依法行使其法律监督权的主要体现。面对新的形势和要求，如何正确认识和理性看待检察机关的诉讼监督，实现诉讼监督职能的优化配置进而更好地维护司法公正、提高司法效率、树立司法权威，是学术界较为关注的话题，检察机关亦对此进行了诸多有益探索与尝试。有论者对于加强和改进诉讼监督的进路，从五个方面予以了回应：第一，完善诉讼监督的法律制度，拓宽知情渠道、明确监督范围、完善监督程序、增设监督措施和方式以及增强监督刚性；第二，突出监督重点，在三大诉讼监督中继续把刑事诉讼监督作为重点的同时加强民事审判、行政诉讼监督，在各项监督中分别强化其应有重点监督内容；第三，强化和改进监督措施，其中最根本的就是不折不扣地落实改革的措施和各地人大的决议；第四，健全完善监督机制，包括行政执法与刑事司法衔接机制、检察机关与相关部门信息共享和沟通协调机制、检察机关内部衔接配合、整体联动机制以及考核评价机制等；第五，讲究监督方法，实现个案监督与综合监督、日常监督与专项监督相结合、纠正违法、错误与查处职务犯罪相结合、敢于监督与善于监督相结合以及监督与预防、与化解矛盾纠纷相结合。輱訛輥检察机关在刑事诉讼活动中承担的职能表现在两个方面：诉讼职能和监督职能。提起和支持公诉显然属于诉讼职能，立案监督、侦查监督、审判监督和刑罚执行监督等职能归属于诉讼监督职能亦不存在异议，而职务犯罪侦查以及审查逮捕职能的归属则见仁见智。对于上述争议，有论者提出了一个新的解读视角，即各项检察职能无论如何分类都概由检察机关统一行使，只有在检察职能一体化的语境中来探讨和运用二元论甚至是多元论的学说，才具有真正的法律意义。輲訛輥还有论者对当前地方诉讼监督立法热的现象进行了深入思考，指出这一现象主要肇因于中央加强对司法权的监督制约、人大改进司法监督、人民群众迫切要求公正司法以及检察机关法律监督职能的不断完善等因素。该论者认为，虽然诉讼监督地方立法名称不一，但规范对象均着眼于诉讼监督，因而在地方立法形式上宜用决议的形式，并应将听取检察机关专项报告作为决议形成的前置程序。与此同时，诉讼监督未来应当超越地方立法囿于一地的局限性，走向全国性立法之路，在路径选择上不宜过分追求立法形式的精致，而应注重规范发生效力的作用机制。輳訛輥六、刑事审判程序的改革与健全刑事审判程序是刑事诉讼的中心环节，承担着定罪与量刑的双重任务，是刑事诉讼立法修改和程序完善的重点所在。关于刑事第一审程序的完善，有论者提出我国的刑事诉讼应当以审判为中心，审判应当以庭审为中心，庭审应当以质证为中心。在此基础之上，该论者认为一审程序完善应当注重如下几个方面的问题：第一，进一步完善公诉审查程序，要根据司法需要和形势发展赋予公诉审查和庭前准备程序以新的更多的功能；第二，进一步完善庭审构造，贯彻控审分离来实现法官中立，贯彻控辩平等来实现公诉人当事人化，取消被害人的公诉案件当事人地位以改变现行控诉主体二元化局面，提升被告人诉讼地位并强化辩护律师作用；第三，进一步落实证据裁判主义，对于作为定罪根据的证据强化对其证据能力以及当庭质证的要求；第四，进一步实施程序分流，尊重被告人的诉讼主体地位和程序选择自由，考虑被告人对指控的基本立场而合理适用不一样的审判程序。輴訛輥我国实行二审终审制，二审程序在保障司法公正以及维护当事人合法权益方面具有不可或缺的作用。有论者在立足于充分发挥二审程序权利救济和公正保障功能的基础上，对我国二审程序的改革与健全路径予以了深入论述。对于全面审查原则，应当予以坚持，但为兼顾诉讼效率，在司法实践中二审法院可以重点审查上诉或者抗诉所涉及的内容，并全面审查案件材料特别是有利于被告人的事实和法律问题。对于二审的审判方式，应当修改二审开庭审理的范围，规范二审证人出庭作证，并采取相应配套制度。对于上诉不加刑原则，建议将其相应地改为“禁止不利被告人变更原则”，增加规定检察机关为了被告人利益提起抗诉时也适用此原则，改革二审法院启动审判监督程序加刑的方式。对于二审发回重审的问题，应当明确上诉案件和为被告人利益抗诉的案件发回重审不得加刑，并且将一审管辖错误以及应当出庭的证人未能出庭作证等程序违法行为增设为发回重审的理由。对于二审程序中开展刑事和解，可以将适用范围适当扩大，在保留“因民间纠纷引起的”规定的前提下，取消“涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件”的限制，并将刑期限制由三年放宽至五年。审判监督程序是针对已生效裁判而设置的特殊救济程序，是刑事司法公正的最后一道屏障。有论者围绕“特殊程序应当特别安排”的基本思路对审判监督程序的完善提出了解决建议：一方面，应当根据再审案件的特殊事由确定再审案件的审判法院，除有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的再审案件可由原审法院负责再审外，其他情形的再审案件一般应当由原审法院的上一级法院负责再审，必要时也可由上级法院指令与原审法院同级的其他法院负责再审；另一方面，应当根据再审案件的特殊性确定再审案件的审判程序，对再审案件的审判程序应当有针对性地单独设计，再审案件都应当开庭审理，再审案件的审理范围应当限定在引起再审程序的具体事由上而不是进行全面审理，再审案件当事人应当获得律师帮助，再审案件应当实行一审终局。