当代法学思维层面研究

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本文作者：黄丽娜单位：河北外国语学院

一、法学思维的概念

所谓的法学思维，其实是指能够用法学的角度去观看世界，内心存有法制意识，将全世界的社会关系看成是一个庞大的法律网络，并运用法律对事物做出科学、合理地价值判断，譬如说，在买一件商品的时候，可以对该商品进行法律关系分析，并以此做出价值判断，进而将该价值上升到对社会的意义。法学思维也可以说是一个人对法律的思维方式，根据人的人生观、价值观及世界观的不同，每个人的法学思维不一样，没有量化的标准。

二、法学思维的层面

就当前而言，人类将法学思维分为三个层面，即哲学层面、法哲学层面和法学方法论的层面。就哲学层面而言，对法学思维的实践可以说是对哲学本身的实践，而哲学本身又包括了“康德•哈贝马斯”和“亚里士多德•伽达默尔”这两支传统。而就法哲学层面而言，对法学思维的实践主要表现为对正当性和科学性这两个论题的探讨，正当性主要是在探讨将法律作为人类行动的理由是否具有正当性，而科学性主要是在探讨法学本身是否有着科学知识的属性。而对法学方法论的层面来说，对法学思维的实践主要是利用各种各样的方法以达到实现合理性及理性这两个不同目标的目的。

三、法学思维层面的实践

1、法学思维里哲学层面的实践

对法学思维里哲学层面的实践即是对“康德•哈贝马斯”和“亚里士多德•伽达默尔”这两支传统的实践，这两支传统有着很明显的区别。（1）对“亚里士多德•伽达默尔”传统的实践，其所强调的内容为：实践理性具有个别化，且对具体的情境要具体分析，“个别问题个别分析”是其所主张的方法，同时也强调了理性同理性主体的统一性。以这种观念作为引导，其实践理性是法律，属于个别化的范畴，将法律作为行动的理由是否具有正当性，还有赖于进行“个别问题个别分析”。在此类脉络下，法学思维是以事实相结合且以联想、论题、类比及诠释为中心的裁判规范，与法律规范没有直接的联系，人们将其看成是真正的“法”。（2）对“康德•哈贝马斯”传统的实践，其所强调的内容为：实践理性具有普遍化，需为行动提供通用的理由，即使是在具体情况下的个别行动，也需要有相关且通用的理由作为支持才是合法的。实践理性具有普遍化是源自于主体间的商谈能力或人类的先验能力。在该传统里，法学思维的核心为体系、演绎及论证，那些可以被人类所普遍接受的规范才是真正的“法”。

2、法学思维里法哲学层面的实践

对法学思维里法哲学层面的实践，其实践理性为法律，在为行动提供相应的理由的同时，须进行相应的说明，且所提供的理由必须要有规范性，主要表现为：法律以自身的规定作为标准对人类的行动进行调整和引导，对人类所做的、与标准相违背的行为进行惩罚，以实现对社会的整合。然而，因为实践问题跟价值判断是离不开的，所以实践法学思维须考虑如下的问题：规范性理由为价值判断所提供的合法性依据的方式是什么？同时，它也必须说明该正当化的处理是具有客观性的而非个人的建议或意见。因此，也就涉及到了法哲学层面上的科学性及正当性论题。（1）法哲学层面的正当性法律为具有价值判断性质的实践行动提供合法依据的方式主要有两种：第一种，形式论观点，将法律划分为意义和存在这两个层面，而法律中的存在层面正是行动的理由，即是说，只要在行动的领域内有法律的存在，一切行动就必须遵守法律进行，且这就是正当的理由，对其他的内容可以不必考虑。第二种，实质论观点，法律即是构成行动的正当理由，但也并非绝对的，需针对具体的情况对法律的内容进行具体的分析，进而对其的构成与否进行决定。这两种观点的区别如下：①在形式论观点里，法律自身就是构成行动的正当理由；②在形式论观点里，法律的适用条件一旦被满足，那么就可见其应用到个别案例中，具有确定性；③在形式论观点里，法律除了具有确定性之外还具有非透明性；④在形式论观点里，其主要是通过转移的方法对正当性进行证立的。（2）法哲学层面的科学性法哲学层面的科学性，首先需要讨论的问题是：法学是知识还是意见？将法学作为知识的学者人为，法学之所以为知识主要是因为它具备了三种特性：①体系性，所谓的体系性是指通过整体的方式将在各时点所获得的知识全部的表现出来，且该整体与各部分的知识具有逻辑联系；②稳定性，所谓的稳定性是指在论证某一问题时，有成熟的理论和制度给予支持，且对知识的运用具有连续性；③可证立性，所谓的可证立性是指在研究及运用知识时，能够对其起到检验和证立的目的，且通过多次的使用，可以加深对该知识的记忆。而将法学作为意见的学者认为，法学之所以只是意见而非知识主要是因为：①法学表述的是个人的意见，不具有历史性和体系性；②法学不具备稳定性，它会随着时代的进步而发展；③法学只是个人对其的信奉或确信，而不是全部人的信奉或确立，不具备可证立性。

3、法学思维里法学方法论层面的实践

（1）个别化取向的法学方法个别化取向的法学方法意味着“情景思维”。它注重论述内容的可接受性所依赖的具体“语用学情境”。参与法律论辩的谈话者如果想要为自己的观点确立论证的根基，就必须把自己的思想成果追溯至它的情境源头或初始情境，由此出发重新对它们加以阐释。够法学方法中的论题学与修辞学就是这种思维的典型代表。

（2）普遍化取向的法学方法与个别化取向的方法不同，普遍化取向的法学方法意味着每种方法的运用都要符合“可普遍化原则”。也就是说，每个法律论证“都必须被某种或某些理由证明为合理，而且被引证的理由必须是可普遍化的理由。”方法要想获得普遍性，它就必然要脱离具体内容。逻辑分析与程序主义的进路构成了这种方法的核心。