当前民事法学教育研究

导语：当前民事法学教育研究一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

原则上，民事诉讼的程序由原告向法院提交诉状从而启动。根据诉状的记载内容，被告和法院对于原告向法院就什么请求什么救济一目了然。可以说，诉状的记载为以后诉讼程序的展开提供了重要的指针。因此，诉状如何记载与整个诉讼的运营息息相关。理论上，这个问题也意味深长。相对应，被告方也会针对原告方的救济要求提出相应的答辩状。据此，揭开了诉讼程序中解明争点的序幕。诉讼就是随着双方当事人所提出的攻击防御不断向前推进的过程。作为法官，掌握当事人攻击防御的逻辑构造，不仅有利于提高审理的效率，而且可以正确分配诉讼中的主张证明责任，作出公正的判决。

一、攻击防御方法与要件事实概述

所谓攻击防御方法，即当事人提出作为自己请求基础的法律及事实上的主张、对他方当事人的主张进行否认，提出证据申请及对其做出否认、证据抗辩等一切诉讼资料［1］。一般而言，攻击防御方法由原告在诉讼中实施的攻击与被告所实施的防御交错构成。其中，原告为支持自己本案申请的基础提出的一切诉讼资料称为攻击方法。被告为了支持自己的反对请求基础提出的一切诉讼资料称为防御方法。将当事人提出的事实主张放在诉讼标的、原被告对立的立场以及证明责任分配的理论框架下，攻击防御方法又有另外一番意义。具体而言，攻击方法就是原告所提出使得作为诉讼标的的“请求”具备充分理由的事实主张及证明;防御方法，就是被告所提出的否定诉讼请求的事实主张与证明。质言之，攻击或防御的方法即是权利或法律关系发生、变更、消灭的必要的事实主张与证明。在攻击防御方法之中，类似所有权确认诉讼中买卖、继承及借款请求诉讼中的清偿、时效消灭等可以与其他攻击防御方法相分离，并独立审理、判断者可以称为独立的攻击防御方法。必须注意的是，诉、诉的变更、反诉、中间确认之诉、控诉、上告、抗告等本身即是本案请求，而非攻击防御方法。依据权利保护①的民事诉讼目的论，法院如若试图保护当事人的权利、维持稳定和谐的民事权利秩序和体系，必须判断原告所提出的作为诉讼标的的权利或法律关系是否存在。但问题是，权利或法律关系乃是作为一种观念存在，而不能凭借感官直接加以认识。不论一个国家是否拥有成文法传统，但其法律秩序中都必定包含受其规制的对象在日常生活中必须遵守的行为规则。除此之外，上述规则亦同时兼为法院在国民发生争议之时作出裁判的准则和依据。而在拥有成文法的大陆法系国家，随着民法典的制定，事实与法律相互分离。民法典所具备的裁判规范的属性要求其自身必定具备一般性这一特质。换言之，民法典所有规定不仅可以适用于特定的案件，而且可以适用于其地域和时间效力范围内所有的“类似案件”。一般而言，民法典以一般方式描述的案件事实(构成要件)被赋予同样以一般方式描绘的“法律效果”。赋予一词意指当构成要件所描述的案件事实存在，法律效果即应发生。易言之，即应适用于该具体案件［2］。将规范构成要件陈述的实际案件与法律适用范围内的法律效果结合，拥有法律要件以及法律效果的法条被称为完全的法条②。换言之，因构成要件实现，法律效果即“有其适用”，这正是作为规范性语言表达形式之一的完全法条所具有的特质。结合构成要件与法律效果并不是一种主张，而是一种适用命令。制定规范者并非在陈述事实上如何如何，而是在指出法律上应当如此，应予适用。完全的法条在逻辑上意指若构成要件在某具体案件事实中被实现，则即应赋予该事实相应的法律效果。法官判断原告所主张的权利是否存在，正是通过综合判断权利是否发生、是否消灭、是否存在妨碍发生等诸多法律效果来完成的。而法官判断是否存在权利发生、消灭、障害等法律效果又是通过判断各法律效果所对应的法律要件是否存在。如同权利一样，实体法所规定的各个法律要件具有一般性和抽象性，因此也无法直接判断，乃是通过判断各个要件所对应的具体生活事实来完成。而法律要件所对应的具体事实即是要件事实［3］。

二、单一主张之攻击防御体系

(一)第一次攻击防御1．请求原因(Klagegrund)。只要被告不承认原告提出的诉讼请求(请求的旨趣)，那么原告都必须主张能够获得欲求法律效果的实体法规范所对应的要件事实。如果被告承认该要件事实，原告则不用提供证据证明该要件事实。法官可以根据当事人自认的结果径直认定该事实，继而承认原告所主张的法律效果则顺理成章。如果被告与原告就该要件事实发生争议，亦即被告或否认或表示不知道，则原告都必须提供证据证明相应的要件事实。当原告举证不能达到证明标准的时候，举证不成功，法官将不得不认为相应的要件事实不存在，或者未发生。换言之，原告将就此承担相应的证明责任。如果原告的举证使得法官的心证超越了证明标准，法官将认定相应的要件事实存在，支持原告的诉讼请求。所以，原告为使自己所主张的诉讼请求有理有据而承担主张责任及证明责任的事实为请求原因事实［4］。2．抗辩(Einrede)。被告否认原告主张的事实，即请求原因事实时，原告就有必要举证证明相应的要件事实。除了否认之外，被告仍有办法可以阻却原告提出的诉讼请求。具体而言，被告可以提出妨碍原告主张权利发生的实体法规范抑或消灭原告曾经拥有权利的实体法规范(权利障碍规定、权利消灭规定、权利阻止规定)所对应的要件事实，亦即权利障碍事实、权利消灭事实以及权利阻止事实以图说明原告的请求无理由。被告主张上述要件事实即称为抗辩。被告对所有抗辩事实承担主张证明责任。被告在否认原告请求原因事实的同时，假定法官认定原告主张事实的情形下所提出的抗辩一般称为假定性抗辩。依据要件事实理论的观点，抗辩必须与请求原因同时成立。具体而言，请求原因事实与阻害请求原因事实对应法律效果的权利发生障碍事实可以同时成立。请求原因事实也可以与消灭请求原因事实对应法律效果的权利消灭事实同时成立。此外，请求原因事实还可以与暂时阻止请求原因事实对应法律效果发生的权利阻止事实同时成立。必须注意的是，此处所讲的同时成立，乃是从事实层面上而言，两者并非水火不容。但是，请求原因事实与抗辩事实在法律效果上却是无法调和的。也就是说，请求原因事实是为了引发原告所欲求的法律效果，也就证明产生了相关权利。而权利障碍事实则是为了证明相应权利并没有发生。同理，权利消灭事实并没有否定曾经产生了相应权利，但是该权利也因为出现了权利消灭事实而消灭。权利阻止事实与权利消灭事实一样，并不否认原告曾拥有某项权利，但因权利阻止事实的存在，原告所主张的权利并不能立即行使。

(二)第二次攻击防御1．再抗辩(Ruplik)。针对被告提出的抗辩事实，原告可以否认。当原告否认被告提出的抗辩事实时，被告则必须就抗辩事实举证。除了否认，原告还可以针对被告提出的抗辩事实提出新的事实以阻挡或消灭抗辩事实产生的法律效果。换言之，原告可以在承认抗辩事实的基础上提出反对法条对应的要件事实以证明被告的抗辩无理由。此时，如果被告对原告提出的要件事实有争议，原告就必须就此提供证据。上述原告必须承担主张证明责任的事实为再抗辩①。再抗辩事实与抗辩事实的关系，如同抗辩事实与请求原因事实的关系一样，在事实层面是可以同时成立的。再抗辩事实可以使得因为被告提出权利消灭事实导致消灭的法律效果复活，也可以使得因为被告提出权利障碍事实而未发生的权利重现曙光，还能为因被告提出权利阻止事实而未能即时行使的权利扫清障碍。值得注意的是，即便是与抗辩事实可以同时成立，并且消灭抗辩事实产生的法律效果的事实，但如果其产生的法律效果与当初请求原因事实所产生的法律效果不同的话，就不是再抗辩。在这种情形下，与当初的请求原因事实及抗辩事实并列构成独立的请求原因事实。2.再再抗辩(Duplik)。针对原告提出的再抗辩，被告可以否认，也可以在否认的同时提出再再抗辩。理如前述，再再抗辩事实乃是在事实层面上可以与再抗辩事实同时成立的事实，且在法律效果层面上能够消灭和对抗再抗辩事实产生的法律效果并最终复活抗辩事实所对应的法律效果。被告对于再再抗辩事实承担相应的主张证明责任。如此往复，针对被告的再再抗辩，原告可以提出再再再抗辩，并对其承担主张证明责任。再再再抗辩事实与再再抗辩事实的关系一如此前每组攻击防御方法的对应关系。上述构造便是当事人之间一轮又一轮的攻击防御体系。

三、复数主张之攻击防御体系

上面我们提到了当事人之间攻击防御的体系化构造。但是，上述构造的前提乃是原告在每一次主张的时候都仅仅提出一个权利，被告也仅仅对此提出一个抗辩。然而，如果当事人提出数个攻击防御方法，彼此之间的关系又当如何呢?

(一)假定性主张与假定性抗辩民事诉讼中的当事人必须向法院主张权利发生、障害、消灭的要件事实(法律事实)，如若当事人的主张有数个，当事人从而希望法院根据一定的顺序作出判断。因此，主张因当事人主观的先后顺序分为主位主张和假定主张。顾名思义，主位主张即原告希望法院首先做出判断的主张。假定主张则是在主位主张不被认可的情形下，当事人希望法院认可的次位主张。当然，这种划分仅仅是当事人的一种主观愿望，民事诉讼不可能按照当事人所主张的顺序进行。换言之，法院即便依据职权认可次位主张未尝不可。当然，如果法院准备驳回原告的诉讼请求，必须对全部主张加以判断。相反，承认当事人的诉讼请求只要认可一个主张即可。从这个意义上说，假定主张也是预备性主张。相对应，假定性抗辩则是在妨碍原告请求的主张超过两个以上时，原告希望法院按照自己期待的顺序做出判断。实际上，与假定主张一样，法院并不受制于当事人的主观顺位，无论先判断哪个抗辩均可。

(二)预备性主张与预备性抗辩①有时候，针对某请求原因，如果仅仅考虑实体法上的法律效果，除了A抗辩之外，同时可能还有内含此两者要件事实的B抗辩。此际，当A抗辩被主张证明的时候，则没有必要主张证明据有相同诉讼机能和效果的B抗辩。反之，如果A抗辩主张后没有被证明，B抗辩最终也难以得到证明，所以作为诉讼上的攻击防御方法，仅仅A抗辩发挥了作用，而B抗辩则没有发挥任何作用。但是，即便A抗辩被主张并且被证明，如果针锋相对的C再抗辩也被主张且被证明的时候，主张以A与C同时成立为前提的B抗辩则是大有裨益。这种情形下，B抗辩在与A抗辩之间的相互关系中，就并非可有可无，而是不可或缺。此时，应当将B抗辩作为与A抗辩相并列的主张或抗辩，并构成以A及相对立的C为前提的第二次判断的对象［5］。预备性抗辩则是预备性主张的其中一种。也就是当第一顺位的抗辩没有被认可的情形下，事先提出的作为第二顺位的抗辩。例如，针对原告提出的价款返还请求权，被告首先主张清偿作为第一顺位的抗辩，同时主张将债务消灭作为第二顺位的抗辩。后者就是预备性抗辩。预备性抗辩中有一种非常特殊的抗辩，就是抵销抗辩。当被告不仅提出清偿的抗辩，而且同时提出抵销的抗辩时，只要其没有作出反对的意思表示，法院则应将抵销的抗辩作为预备性抗辩。如同前述，预备性抗辩乃是被告的一种主观顺序，原则上并不能约束法官。针对此一原则，抵销抗辩就是一条例外情形。之所以如此规定，其原因在于抵销抗辩对主张者不利，因此法院应当优先审理其他抗辩。

四、具体诉讼类型中的攻击防御体系构成:以买卖合同为例

我国《合同法》中规定了诸多典型契约，其中买卖合同在所有的交易关系中占据了核心地位，因而不啻为最重要的有名合同。在因买卖合同所引发的纠纷中，最为典型的莫过于价款支付请求。因而以上述纠纷为例，试看买卖价款支付请求中的攻击防御方法。

(一)攻击方法卖主甲基于买卖合同关系向买主乙请求支付价款一案中的诉讼标的乃是基于买卖合同所产生的价款支付请求权。因此，原告在诉状中所应记载的本案诉讼标的的请求原因事实，也就是价款返还请求权的发生要件事实。换言之，对于原告而言，其所承担主张证明责任的请求原因事实非常简单，即买卖合同成立的要件事实。在实践中，引起争议的往往有如下三个合同条款:1．价款数额。因为买卖契约乃是移转财产权并支付一定数额对价的合意，因此买卖合同成立的要件除了标的物确定之外，还必须可以确定价款或者决定价款的方法。甲主张缔结买卖合同的时候必须主张价款数额或者相应的决定方法。但是在具体的诉讼中，因为要件事实在不同诉讼中所发挥的作用有所不同，当事人的主张应当具体到何种程度则需要具体分析。如果甲主张的价款额与法官通过证据调查所认定的价款额之间有差异的话，考虑到甲通常在不损害合同同一性的限度内默示主张不同的价款数额，所以只要在这个范围内，法官认定甲乙之间缔结了与甲所主张的价款额不同的买卖合同也未尝不可。2．价款支付时间。对于买卖合同而言，价款支付债务的履行期限并非合同成立的本质要素(要件)，因此即便买卖双方对合同价款债务的履行期限有约定，卖方也没有必要将约定期限及期限到来作为请求原因予以主张证明。对于合同价款履行债务而言，履行期限合意仅仅是买卖合同的附带条款而已，而非本质要素。就付款的主张证明责任而言，因为付款本身并非相应法律行为的成立要件，所以其主张证明责任应当归属因其受益的当事人。因此，卖方甲没有必要主张期限合意以及期限到来，期限合意乃是买方乙应当主张证明的抗辩事实，期限到来则是卖方甲针对期限合意应当主张证明的再抗辩事实。3．标的物的移转交付及所有。因为标的物的移转交付也并非买卖价款支付请求权的发生要件，所以卖方甲也没有必要在请求原因中对此予以主张证明。当买方提出同时履行抗辩的时候作为再抗辩提出即可。因为将他人的财产权作为标的物的买卖合同同样有效，所以卖方甲也没有必要主张证明在缔结买卖合同的时候，标的物归自己所有。

五、攻击防御分配之思维养成与民事法教育

不论是民事审判的法官抑或是从事民事的律师，必须能够从活生生的纠纷事实中明确适当的作为法律争点的诉讼标的并组织有效的攻击防御。要件事实论教育正是给予广泛法律知识、传授民事审判的技巧，培养法律思维的教育方法。通过不断思考主张、证明责任的同时学习法学，从而更加广泛深入地考察各个制度以及权利的旨趣、社会活动以及与此相关联的人际利害关系，借此，亦可以获得广博的知识、培养法律思维。法学院中的研修内容“要件事实论”处于实体法与程序法的中间领域(交错地带)，就字面而言乃沟通实务与理论之间的桥梁。要件事实论与其说具有理论上的必要性，不如说是谋求具体合理的处理现实裁判的实践需要。要件事实论虽然是日本司法研修所孕育发展的法律理论，但却是一种广泛适用于成文民事法体系的实务教育。如果能在我们的法学院中正确教授学生要件事实论的话，那么可以自由灵活运用要件事实的律师进入社会从事广泛的律师业务后，要件事实就不仅仅是法官和律师在法庭上的共同语言，而是在一般的社会活动中，国民与司法或者说是与法律相关的“共通语”。

(一)民法教育与实务教育1．法学院的民法教育以建构理论和实务之间的桥梁为使命就必须以要件事实的思维方式作为指导。要件事实通过从证明责任的角度出发，加深对于实体法和判例的认识和解读。反过来，实体法理论又可以为要件事实论提供有益的建议。通过二者之间的互动，真正实现理论与实务之间的相互作用，才真正实现了理论与实务之间的交流和沟通。2．要件事实论所涉及的法律领域究竟属于实体法还是诉讼法抑或两者的交汇处一言难尽。司法研修所的要件事实论大部分属于民法学，由于又涉及主张证明责任的相关部分，所以可以说又表现出与传统民法学略有不同的侧面。以前的民法教育可以说是静态的平面的权利体系的民法。而法学院中的民法教育必须养成在实践中的法律适用为目的导向的法律洞察力，培养学生运用作为权利判断体系的民法。3．从事法学教育必须联系实务。特别是在法学院乃专门培养法曹的情形下，应该与实务部门通力协作。但是法律不仅仅是裁判规范，更是人们日常生活的行为规范和社会规范。在作为逻辑体系和学问总体的“法学”中尝试分析问题、追溯一定的概念和观念的根本含义、相互关系和历史变迁的话，必须在明确实定法意义的同时，准确地理解把握制度旨趣。4．要件事实论可以说是支配实务的民法等实体法的一种解释学。必须让民法等研究型教员理解这一点。否则，进一步深入传授要件事实毫无可能［6］。

(二)民事诉讼法学教育与实务教育1．将要件事实论相关的体系化基础知识教授给学生的科目当属民事诉讼法。民事诉讼的框架、判决的构造以及相关的原理、原则比如辩论主义、自由心证主义、经验规则、主张证明责任等都被涵盖在要件事实论的内容之中。此外，作为理论问题还包括诉讼标的理论与要件事实论的关系、新样式判决与要件事实论的关系等。在民事诉讼案件中，以一定的诉讼标的为前提判断何谓要件事实对于起诉、书写诉状，尤其在争点证据整理阶段发挥着重要作用。要件事实论对于当事人而言应是应当主张的事实，却又同时是法院与当事人之间争点证据整理的指针，不仅具有良好的教育效果，而且保持在程序上的有用性。因此，就民事诉讼法学而言，客观厘定要件事实的效用范围和界限的同时，也期待要件事实的相关教育不断推广。2．要件事实论固守旧诉讼标的理论，完全无视新诉讼标的理论。对于德国所提倡的证明责任规范说等证明责任的新动向也熟视无睹。但是，在实际诉讼中，并非仅仅依靠要件事实就能解决所有问题。尽管实务中往往不顾证明责任的所在，由容易提出的一方提出证据，并且尽可能地避免使用证明责任裁判案件。但是仍有必要深入研究证明中的证据法上的课题。

结语

以要件事实为核心亦即以请求原因事实、抗辩、再抗辩事实所组成的攻击防御体系不仅为双方当事人在诉讼中组织举证提供了清晰的目标和方向，也为法院指挥诉讼提供了参考的坐标。我国当下的民事审判方式改革的瓶颈就是不能有效整理诉讼中当事人的主张继而准确分配双方当事人的举证责任。我国民事审判方式改革的切入点便是让法官掌握当事人在诉讼中的攻击防御体系。如果我国的民事审理总在缺乏一条清晰主线的情形下，不仅会损害审理的高效进行，而且会迷失整个民事审判改革的方向。