当前法学国际化教育差异

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一、“双重视野”下的“中国法”

中国的法学教育是一场包含着古今“中国法”衍变与中西跨文化融合的双重逻辑推进下的法学现代化演练，而这种法学教育的现代化进程所带来的法律“文化偏差”或者“误读”现象是中国法学教育中不可回避的问题。回顾近代以来的中国法学教育历程，几乎每一次法学教育模式的变革都会因为其中的“现代性”问题和“跨文化”视野带来各种“偏差”与“误读”。20世纪初的清末新政，法学教育现代变革，西方近代法学思潮涌入中国，中国开启了法学教育单向“进口”的道路。1904年，清政府建立了中国有史以来的第一所法学教育专门机构———直隶法政学堂。随后，全国各地法政学堂纷纷设立，据清政府学部总务司编第三次教育统计图表计，1909年全国共有学堂(指高等教育层次)127所，学生23735人，其中，法政学堂47所，学生12282人，分别占学堂总数的37%和学生总数的52%［1］。所谓“政法一科，惟大学堂有之”的办学思想确立了中国现代法学的培养模式。虽然，中国法学教育“以西为师”、“以日为师”，大量派出留学生，似乎是“走了出去”，但大多学子报以法政救世的现实目的，迅猛引入西方法学理论，却又难以量体裁衣，去符合中国乡土社会与现代社会进程交融的现实，以至于中国法并没有开启真正意义的国际化过程①。20世纪80年代，改革开放逐步扩大，依法治国方略的确立和发展，中国法学教育改革再次勃兴，开始了中国法学教育近三十四年来的双向交流的教育路径。虽然这一次的法学教育改革中，由于利益格局和社会需求的多元等原因，传统的法学教育模式开始出现盲目性、功利性等问题，但是法学教育的精英化、职业化、国际化已经在法学界达成了新的共识。21世纪中国法学教育改革和发展研究的重点应当是:提出具有先进性和前瞻性的法学教育改革的思路和方针;探讨市场经济、知识经济和经济全球化条件下法律人才培养的目标和模式;进一步研究法学专业的课程结构和教学内容，提出培养高素质人才的课程体系和教学基本内容;研究中国法学教育如何适应信息时代的科技进步，把现代信息技术运用于法学教学，实现全国法学教育资源的整体优化配置，以加快中国法学教学、科研网络建设和整个现代化进程等［2］。而“中国法”的对外教学与研究正是新一轮法学教育国际化的重要领域，其中在教学过程所面临的“文化偏差”现象，为人们重新审视中国法精神中的“古今之争”的现代性逻辑与中西法的“跨文化”视野的双重影响提供了实证研究的素

二、“中国法”的对外教学样本分析

“中国法”对外教学课程(BriefIntroductionofChineseLaw)主要面对西南政法大学对外交流的留学生，主要课程的内容包括古代中国法律思想与制度、近代中国法的变革、中国法的现代化历程以及现行中国法制度(包括中国宪法、中国立法、行政与司法制度、中国民事与刑事法律制度、中国公司法、中国合同法等部门法介绍)。课程采用英语教学，教师主讲与学生讨论相结合的方式进行专题学习，期末采用论文写作方式进行考查。本课题研究，抽样调查的23名西南政法大学留学生②，75%拥有本国内的法学专业学位，其中，在法学专业的留学生中，提交关于“中国法”问题的论文5篇。本文选取了其中3篇期末论文③，作为“文化偏差”现象研究的文本，并分别就以下四组“中国法”问题进行了样本筛选:(一)关于古代“中国法”文化问题中国古代法文化的精神来源问题，是留学生关心较多的一个问题，但是反映在论文中，却出现了大同小异的局面，他们直接将国外研究“中国法”问题的学者的表述应用到论文中，并形成了自己关于古代“中国法”精神来源的固定论述模式。从上述两个样本可以看出，留学生对于“中国法”精神来源的问题的认识，表现出一种固定的法律文化语境模式，即“封建主义的世界观”、“法家主义的刑罚观”和“儒家文化政治意识形态”的综合体成为古代中国法律的智识源泉。并且，学生们采用了“双重拿来主义”的方式，对古代“中国法”文化加以描述:中国现代法学学者在20世纪初对于“中国法”的认识来自于对西方学者的现代性视野的归纳，而当代的西方留学生又采用了中国学者引用的“西式”表达，使得在此问题上呈现出“千篇一律”的法文化认识。(二)关于“中国法”现代化变革问题在“中国法”如何进行现代化进程的问题上，选取的论文样本表现出一定的差异:样本3:The．首先，样本3中，学生将中国法的现代化进程的影响因素归纳为“”的影响以及在1978年后中国开始的“经济改革”④，并将最终成为世贸组织的成员作为了中国法现代化历程的主要路标;其次，在样本4中，学生又将中国法的现代化进程因素归结为对于1979年以前，中国领导人所接受的斯大林模式的放弃，并重新开始了自1950年中期开始的大规模“造法”活动。以上两种观点，已经表现出留学生对于“中国法”的多重现代化建构路径的模糊和疑惑的“偏差”认识。(三)关于“中国法”现代化目的问题就“中国法”为何进行近一百多年的现代化建设问题，并开始建设“社会主义法治国家”的目的，留学生在论文中表达了较为一致的见解:即中国经济改革的发展，必须引入以私权保护为目标的现代法律制度。不难看出，留学生们已经习惯于采用西方现代法治的传统方式指标，去描述和解释中国法律现代化这一复杂多变的进程:私有财产的保护制度，市民社会的发展状况，资本运作的安全与有效等以及对应的法律保障体系已经成为他们衡量中国法律现代化的一些重要指标。(四)关于“中国法”现代化评价问题中国的“依法治国”战略和“人权保护”等现代法治原则分别在1999年和2004年通过宪法修正案的立法，正式列入中国宪法条款。但是，阅读留学生的“中国法”的现代化评价部分而言，并不令人满意。一方面，中国现实的法治环境和治理模式仍然存在着一些问题;另一方面，对于中国现代法治之路的选择和最终的目标，也是留学生们产生“文化偏差”最为强烈的一个问题。［6］可以看出，关于“中国法”的现代化评价，学生们几乎采取了“屏障式”的解读方式:中国法治理念接受的被迫感，国954年的《中华人民共和国宪法》，是苏联法影响中国法最大的一部法律。在民法、刑法的制定和编纂方面也能充分反映中国20世纪60年代学习苏联法以制定中国法的倾向［14］。这一时期的“中国法”的现代化模式，带有强烈的政治意识形态的气质，同时充满了“革命话语”的法律表达。梅利曼指出:“大陆法系国家的很多法律制度都带有以法国革命为特征的乌托邦主义以及反对这种乌托邦的双重色彩。”［15］而苏联的法律制度正是在十月革命之后确立起来的，处处弥漫着“革命”的气息和乌托邦式的法制理想。那一时期的“中国法”，通过学习苏联的法律制度，在乌托邦的浪漫主义与国家意识形态的双重影响下，形成了一套封闭的社会主义法律体系，并且在“革命理想”的浪潮中，几乎摧毁殆尽。这就是在样本3和样本4中所体现的“斯大林主义”与“”的“中国法”意识。(四)改革开放模式三十多年的“中国法”现代化，已经成为“中国法”现代化进程中发展最为迅猛、观念极具多元的变革时期。其中，中国法律制度建设从过去的“无法可依”逐步到“有法可依”，并且已经建立起较为健全的社会主义法律体系;在三十多年的发展中，中国法律职业人的共同体已经形成，法律教育改革与司法职业改革同时推进;自1999年的法治入宪以来，中国社会的法治氛围开始发酵酝酿，各地出现的典型案件已经反映出中国社会转型时期的“法治”的里程碑式的演进过程。但自1949年以来所塑造的“中国法”特性，特别是以中国特色社会主义理论为主导的官方意识形态，在这一时期的法律制度中具有明显的主导作用。这一理论的三个关键要素，为这一时期的“中国法”模式打下了时代烙印:第一，社会主义市场经济理论是当代中国法律制度建设的中心问题;第二，在“依法执政”的指导下，注重通过法律的方式解决邓小平提出的一系列制度改革目标，即官僚主义、权力过分集中、家长制、特权现象以及领导干部终身制;第三，经济改革不断创新突破，政治体制改革多重障碍限制，“法治”、“宪政”等观念基础仍需逐步发展巩固。这也是样本8和样本9中表现出的对于中国现行“法治”模式的信心不足的偏差问题。四、“中国法”跨文化解释的偏差模式除了上述四种“中国法”的历史语境模式所带来的各种“文化偏差”现象，“中国法”对外教学过程中的“误读”现象，其方法论的因素还表现在“中国法”的跨文化的交流和解释模式上。“交流是没有保证的冒险。凭借符号去建立联系的任何尝试，都是一场赌博，无论发生的规模是大还是小。我们怎么判断我们已经做到了真正的交流呢?这个问题没有终极的答案”［16］。尤其是在如同“中国法”对外教学是一种跨文化的交流过程，放送方的意图往往是不可能直线或者等量的方式传达给接受方的，因而“文化偏差”或者“误读”的现象就会不可避免地发生。所谓“误读”是指:“文化在传播和接受过程中，会因文化过滤的原因而造成发送者文化的损耗和接受者文化的渗透，这样也就会因发送者文化与接受者文化的差异而造成影响误差，或者叫做创造性接受，这就形成误读。”［17］所以，“中国法”跨文化解释的偏差模式主要包括以下三种:(一)由于跨文化语境下所产生的错误推导偏差在跨文化语境的会话中，对话双方可能推导出完全不同的会话含义，其中包括单项的错误推导(A推导出B)、多项的错误推导(A推导出B、C、D)以及无法推导模式(A推导出0)。例如，在中西“法”义的解释中，就会发生这种错误推导的偏差。中国法中的“豸”常常被翻译成为“独角兽”，而西方的“独角兽”与中国古代法的象征“豸”这一神兽在渊源、内涵以及功能上都有极大的区别［18］。同时，留学生们难以从“豸”中推导出“正义、公平、惩罚”等中国法基本内涵，更无法与西方的“正义女神”发生同意推导，而导致无法推导的现象⑤。(二)跨文化语境下可能发生“文化折射”现象皮尔•布狄厄在《文化生产场》一书中提出了“文化折射”理论。他认为，社会现象在文学中的反映不可能直接发生，而必须通过文学场的折射。文学以它的历史、特点以及默认成规等构成了一个文学生产场，场外的社会现象只有通过折射才能在场内得到反映，而在这一反映过程中场外的现象又必定因为文学场的作用而转换变形，因此，被反映的和反映出来的社会现象最终不可能是全然一样的。因此，在本文上述提出的“中国法”四种语境模式，形成了多重文化场，使得处于不同法文化场域的人们在进行交流时，必然会发生相关理念的变形、扭曲、放大或缩小等“折射”现象。(三)跨文化语境的偏差现象产生的哲学基础是现代解释学的各种“偏见”正如伽达默尔指出的:“前理解”(偏见)包括三层含义:一是前有，人必然无可选择生存在某一文化之中，特定的文化传统规定了人们理解事物的先决条件;二是前见，人从文化中获得了语言所赋予的关于自身和世界的认知局限，并将之带入了人的理解之中;三是前知，具有一定知识和经验的人在理解之前必然形成了某种先行观念和假定［19］。因而，偏见或者偏差的形成不可避免，同时也会构成一个人实际认识世界的直接的、原初的体验，它是形成认知的前奏。五、结论综合上述三种偏差模式，在上文中，样本所展示出的关于“中国法”的文化偏差认识的理由如下:一是复制类型的偏差现象，主要是接收方的“自我问题”的主观动机所形成的被动解释模式，这种模式虽然“偏差”的程度较小，但是却无法进入“文化场域”进行真实解读和理解。二是混沌类型的偏差现象，常常发生在多个“语境”相互转化的过程中。在“中74法学国际化教育的文化偏差现象探析际立法准则接受的表面化，“人治”方式难以改变等，这些成为“中国法”国际化教育中出现的典型“文化偏差”现象。综合上述四组的抽样问题样本的分析，可以归纳为如下四类关于“中国法”的文化偏差现象(见表1)。表1四类关于“中国法”的文化偏差现象中国法文化中国法变革现代化目的现代化评价偏差程度弱，无差异弱，有差异强，无差异强，有差异偏差模式复制型混沌型中心型选择型那么，上述四种类型的“文化偏差”现象是如何形成的，笔者将从古今之争的中国法语境与中西之争的跨文化解释两个维度进一步探析，以展现出“中国法”教学中所遭遇的“文化偏差”复杂现象的深层原因。

三、古今“中国法”的四种语境模式

“中国法”的多重语境是由于中国法“古今之争”的现代性问题所带来的副产品，尤其是近代以来，“中国法”问题被各个时期的中外学人进行了反复解构，而形成了纷繁复杂的“中国法”现代性逻辑源头。“现代性”问题的各种表述主要有:一是吉登斯所强调的制度层面的现代性，它是“工业化世界”与“资本主义”的代名词，一种与传统(过去)的“断裂”，并在这种基础上建立的“一种后传统秩序”，它在“全球化”的联结中实现“自我”的思考与追求;二是哈贝马斯的“未完成之理性设计”的现代性，它以“主体性”原则构成现代性自我理解与自我确证的原则;三是福柯的“作为一种哲学质疑，批判质询态度”的现代性，它不是一个历史时期，也不是一个时间概念，“它有点像希腊人所称的社会的精神气质(e-thos)”［7］。正是由于这种暗藏于“中国法”现代化演进过程的逻辑，导致了人们对于“中国法”认识上的诸多矛盾和偏见，并逐渐形成了各种“文化偏差”现象。其中，以下四种“中国法”语境模式是形成本文上述四类偏差现象的问题渊源:(一)古代的中华模式“中国法”的源头可以追溯到遥远的神话时代，但西周时期的周公的“立法”举动，几乎不可动摇地被看做这一法文化的源泉。“中国法”的表述，一开始就采取了自己独到的“语境”体系:所谓“法治”是在强调法律不过是“权、术、势”的注脚，真正值得信赖的并不是王法，而是具有“礼仁”精神的王道。而“礼”这一具有历史和传统合法地位的规则，带有强烈的亲缘与地域限制，是一种“天经地义”的人伦关系。“己所不欲，勿施于人”，“欲立立人，欲达达人”［8］的政治标准，超越了以西方“逻各斯”主义发展而来的“外部强制”标准。“在远东，法不过是为了确保社会秩序采取的第二位的、从属的手段，而且人们只是在万不得已的情况下使用它。在那里，人们觉得社会构成的和谐只是我们在自然和宇宙中看到起范式的普遍和谐的一部分。法，带着苦涩的逻辑和外部强制的一切属性，是一种很幼稚的维持秩序的方法”［9］。因此，“中国法”的精神源头是一种超出现代法律逻辑表达模式的主体与主体之间的伦理关系，并不是西方现代学者所理解的规则治理的模式。即便如此，韦伯的“中国法”问题就出现过一定程度的“偏差”结论:在中国，“自由裁量高于一般法”的命题并没有像西方中世纪那样，促成资本主义式的法律制度之发展，其原因有两个:“一方面，作为政治单位的城市缺乏法人团体的自治，另一方面，依据特权所确立并受到保证而具有决定性的法律制度，也不存在。”［10］这一现代中心主义的“中国问题”研究方式，使得韦伯将中国古代的“礼法之治”误读为某种广泛的统治者的“极度任意”，从而得出了与西方市民社会形成问题的比较研究“偏见”。这种文化中心主义的偏差，唯有跳出自身文化的狭小逻辑，才能真正进入其他文化的理解视野。正如汤因比所言:“西方想当然地以为，他们自身文明的价值观和目标将会永远处于支配地位。这是错误的。相反，未来的世界国家很可能出自一个自愿的政治联合体，在这个联合体中，一系列的文化因素都将继续保持本色。”［11］(二)清末的法变模式清末的“中国法”的现代制度变革，首先来自于西方国际法规则的“强迫”指导。在林则徐等人“以夷制夷”的现实选择下，通过西方传教士伯驾(PeterParker)的帮助，翻译了瑞士法学者瓦达尔的《国际法》节选。随后，美国著名传教士丁韪良(W．A．P．Martin)在清政府总理衙门的资助下翻译了美国法学者惠顿的《万国公法》，至此开启了中国法律现代化的历程。此后，在清政府一系列外交国际“公理”与军事“实力”的不平衡博弈后，各种双边条约均加入了所谓的“治外法权”条款，即外国人在中国犯法或外国人之间的民事纠纷均不受中国法律的管辖的司法豁免权。这一侵犯中国司法主权的理由众多，其中一条就是中国法的独特制度并不能为西方所普遍接受。而中国唯一的办法就是改革中国的法律制度。因此，在20世纪初，清政府不得不开始推行所谓的“宪政”，并几乎以“复制西方法律”的方式修订法律。时任直隶总督的袁世凯曾说过，“各国政体，以德意志、日本为近似吾国”［12］，“现行民法采用德国立法例者，十有六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、苏之成规，亦当撷取一二”［13］。因此，清末法变的“中国法”模式是由“国际法”为主导的法律现代化模式。这种模式天然地带有强迫性和实用性的倾向。因而，在上述的文本分析中，样本3、6、7分别都提到的WTO主导的当下中国法的变革及其被动的弊端，反映了这种模式对于“中国法”解读的认识偏差。(三)新中国的苏联模式1949年，新中国政府宣布废除民国政府制定的“法统”(“六法全书”)，在苏联法律制度的基础上建立起另一种“复制型”的中国法律制度。在苏联的建议下很快制定并通过了国法”的四种语境模式的变革中，接收方往往因为“文化折射”原因，无法脱离自身的文化场域，但同时又无法进入新的文化场域，因此，发生“模糊”或者“混沌”的折射效果。三是文化自我中心类型的偏差，发生在接收方具有强烈的主观问题意识，对于外来文化进行重新理解和阐释过程后形成的“误读”，如前文中韦伯关于“中国法”问题的部分论述。这样的偏差是积极有意识的“改造”式误读，其出发点仍然是对于自身语境和法律文化的故步自封，总是希望“为我所用”，并且进一步“为我所塑”。四是选择类型的偏差现象，是出于接受方内心潜藏的一种排他性的“自我选择”，同时又有选择地屏蔽掉其他文化所带来的自身语境的稳定性冲击。基于上述分析，我们可以发现，在“中国法”的认识过程中所发生的“文化偏差”现象是在古今“中国法”的现代模式的转变和中西跨文化解释模式的双重语境下所发生的特定认知现象。这些“中国法”认识中的“偏见”是中国法学国际化变革中必须面临的问题，我们不可能抱以某种浪漫主义的“还原”方式，去回避或者消除这些“偏见”。因为，某种确信的“偏见”常常可以使人获得真正意义上的洞见，“偏见”也是人们达至“真理”的必由之路;同时，对于不同文化的“宽容”原则，“是行为得体以及对于不完美的生活的体谅;是理性的自我理解的一定程度的增加”［20］。