中西法律对比与中国法制现代化

导语：中西法律对比与中国法制现代化一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

【提要】：一定时期的文化植根于当时的经济形态，与经济直接相连的法律文化更脱不了经济形态这一母体的胎记，自然经济和产品经济铸造公法文化，商品经济孕育私法文化。社会主义市场经济本质是商品经济，它应培育什么样的法律文化？怎样才能实现中国法制现代化？如何对待中国传统法律文化和西方法律文化？在法治及法治建构模式的问题上存在三种观点，即“中体西用”，“西体中用”，“先中体西用，再逐步过渡到西体中用”。本文认为，中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家庭文化的基础之上，不可能为发展与市场经济、民主政治、理性文化相适应的现代化法制提供充分的制度资源，因而我们的法制现代化应主要靠移植西方先进法律文明成果而推动。当然我们不能有那种一边倒的极端倾向，在中国的法制现代化进程中还要挖掘中国本土实践中带有传统法律文化色彩的制度资源。

【关键词】：法律文化法制现代化

一、文化及法律文化的概念

在论述中国传统法律文化前我们先来澄清法律文化的概念。法律文化的概念是一个引起争议、分歧最多和最大的问题，因为它是所有法律文化研究者都无法回避的一个核心概念，并且，有关法律文化研究的其他许多理论问题都和这一问题相关。仔细研究，引起争议的主要原因不在于法律文化概念本身，而在于对文化概念的理解。要了解法律文化的概念，首先要了解文化的概念。只有了解了文化的概念，才能对法律文化的概念有所了解，有所认识。文化概念是法律文化概念的源头和基础。

文化是一个多义性的概念。文化概念的多义性、歧义性和不确定性，使得人们很难对文化下一个确切的定义。通过对各种文化概念的分析，我们可以大致归纳出三种文化观：即广义文化观、中义文化观和狭义文化观。

（一）广义文化观。这种文化观的完整表述，见之于我国出版的《辞海》中。《辞海》讲道：“文化，从广义来说，指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。”用文化学术语来讲，就是物质文化与精神文化的总和。

（二）中义文化观。这种文化观的完整表述也同样见之于我国出版的《辞海》中。这种观点认为，文化是指人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和。具体讲，就是“指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构。”这种中义文化观注重的是人类创造的精神财富，或曰精神文化，剔除了物质文化作为文化的构成成分和要素。而对精神文化的内涵又分解为两大块，即社会的意识形态，以及与社会意识形态相适应的制度和组织机构。

（三）狭义文化观。这种文化观认为，文化就是指社会的意识形态，或社会的观念形态。这一观点的最经典的表达者是同志。同志的这一文化观念影响了整整几代中国人的思想，以至于成为今日中国社会占主导地位的文化观念。当人们谈起“文化”这一概念时，很容易认为就是指的思想观念等与人的思维相关的东西。

这三种文化观各有其自身不同于其他种类文化的对应物，也即不同的分类标准。广义文化观的对应物是自然界（或自然物），即凡那些不属于人类创造之事物，不属于文化，这样一个文化的概念之包容是极其广泛的；中义文化观的核心概念是“精神文化”，它的对应物是广义文化观中所包含的“物质文化”，即中义文化观不承认“物质文化”是文化，而只承认与人的精神相关之创造物及其表现形态（制度、组织等）；狭义文化观的核心概念是“观念形态”或“意识形态”，它与人类的大脑―――即思想，意识相关连，它的对应物是与社会意识形态相对应的“社会存在”，这种“社会存在”又具体化为社会经济、社会政治，而后者（社会政治）则又是前者（社会经济）反映。

针对上述三种文化观，我们法律文化的研究对文化的概念应取中义。之所以选取中义文化观，主要基于以下几点理由：

第一，在我们对中义文化观进行描述时，我们会发现，中义文化观所涵盖的文化内容同马克思关于上层建筑的内容是完全一致的。把“文化”概念同马克思的上层建筑概念联系起来，绝不是一种牵强附会，而是一种必然的逻辑关联。理解马克思的文化理论，就必须从理解马克思关于经济基础与上层建筑的辩证唯物主义理论入手。在某种意义上，文化就是指上层建筑，文化包括了上层建筑的全部领域。无论是法律的、政治的、宗教的、道德的、哲学的、艺术等上层建筑范畴的事物，都属于文化领域的范畴。

第二，中义文化观所涵括的社会意识形态和与之相适应的社会制度、社会组织机构之间存在的一种天然的、难以分割的内在关联。他们两者都属于人类精神之产物，只不过两者的表现形式有所不同，而其本质上却是相同的，即都同人类的大脑思维相关联，都属于人类精神、思维之派生物，只不过一则表现为社会意识形态，一则表现为社会意识形态的外化物―――社会制度和社会组织等形态。如果割断了这两者之间的联系，仅从“观念形态”上把握和定义文化概念，那就等于割断了他们之间的内在联系。将一个完整的体系分割为支离破碎的单元，无助于对人类精神现象之认识。

第三，我们研究的法律文化。法律文化的研究对象主要是法律现象，而法律现象主要表现为法律意识形态和法律制度、组织机构及其派生物（历史、行为、活动等等）。这样一个对于法律文化的认识，决定了我们选取中义文化观。因为法律文化的构成内容同中义文化观的构成内容相吻合。

因而，法律文化应看作是人类在漫长的文明进步过程从事法律创造的智慧结晶和精神财富，是社会法律现象存在与发展的文化基础；法律文化是由社会的物质生活条件所决定的法律上层建筑的总称。即：法律文化是法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律制度、组织机构等总和。

二、中国传统法律文化的特征

世纪之交的中国法制正经历着从传统型向现代型的历史更替过程，也即中国法制现代化的过程。在这艰辛求索的过程中，传统法律文化的积极因素和消极因素共同存活在我们的法律生活中，深刻影响着我国的法制建设。因此，如何批判地继承我国传统法律文化的合理成份，为世界法律文明发展提供富有中国特色的社会主义法制现代化模式，是当代法学工作者面临的重要课题。

中国传统法律文化数千年来一脉相传。在漫长的历史进程中，中国传统法律文化逐渐形成了自身独特的品格和特征。关于中国传统法律文化的基本内核。不同学者有不同的概括。有学者认为，它应包含天人合一传统、家族主义传统、伦理本位传统、礼治主义传统、德治主义传统、人治主义传统、大一统的传统、规范合一传统。有学者认为，它应包含八项内容：（1）形式上以刑为中心；（2）法的本质为集团本位；（3）法的文化属性为公法文化；（4）法的伦理化；（5）法的体系的封闭性；（6）法的学术以律为主；（7）法的精神是人治；（8）法律文化的价值取向是无讼。还有学者认为中国法律传统包括：引礼入法、礼法结合，恭行天理，执法原情，法则公平、权利等差，法自君出、权尊于法，家族本位、伦理法治，重刑轻民、律学独秀，以法治官、明职课责，纵向比较、因财定制，立法修律、比附判例，援法定罪、类推裁断，无讼是求、调处息争，诸法并存、民刑有分。这里，我仅对传统法律文化的几个重要的特征作一简要分析。

中国传统法律文化的价值取向是无讼。这是因为：一方面，“天人合一”为哲学基础的中国传统法律文化以追求秩序和谐为理想，强调人与自然之间的和谐、人与人之间的和谐，社会交往讲究的是和解精神与协调一致。这种价值基础下，造就了人们普遍的“无讼”的法律文化心理。对古代中国人来说，诉讼是道德败坏的表现。“在许多坚持社会理想的人们心目中，对证公堂是鄙下的为君子所不耻。”甚至古人在说道诉讼行为或参加者时，常常使用“滋讼”、“兴讼”、“聚讼”、“讼棍”等贬义词，以示鄙弃。在司法审判中，司法官除了使用刑罚手段外，也极力运用调处手段来达到审判的目的。有更多的案件在报到官府之前，就在宗法家族的多方解劝说教之下化为乌有了。“无讼”成为司法的最高境界，成为理想的社会目标。另一方面，在我国古代“重狱轻讼”的诉讼制度下，法与刑罚同义，古代刑罚又异常残酷，必然使民众产生谈法色变、惧怕法律的情感，加之轻视或抑制民事诉讼、民事审判刑罚化，只要对簿公堂无论刑事案件、民事案件，也不论原告还是被告都可以成为刑讯对象，因此，厌讼、惧讼而“非讼”也就成为中国传统法律文化的应有之义。

中国传统法律文化在制度上体现的是人治精神。人治主义的基本内涵是，在权力与法律的关系上强调权力大于法律，主张权力是法律产生的依据和法律存在基础，法律受权力的支配和制约，是实现君主个人专制的工具。古代中国的基本政体形态是君主专制，皇帝处于政治结构的金字塔顶峰，维护皇帝的权力、地位及个人尊严，树立皇帝的至高无上的独尊地位，乃是中国古代社会一切法律制度的圭臬。不仅如此，在法律与皇权之间，法律成为皇权的附庸而丧失独立存在的地位，法律的至高无上性被皇权的绝对神圣所代替。君主的统治要通过一系列组织机制实现，这在古代中国就形成了具有严密系统的官制法，促进了吏治的发达。帝王的绝对统治和吏治的发达，必然为法律世界中的人治主义提供现实的基础，人治主义传统之久远也必然为专制帝国的统治提供理论上的支持。

中国传统法律文化是一种公法文化。公法文化的生长土壤主要是自然经济和产品经济。自然经济是一种完全封闭的经济形态。自然经济的生产方式决定了调整其社会关系的规范是一种严格的等级秩序和义务负担的宗法、王法。产品经济是一种政府严格控制和高度垄断的生产和分配形式。产品经济的生产和分配方式决定了调整其社会关系的方式，所依靠的是一种进行等级职务安排的行政命令和体现国家行政权威的法律规则。所以，公法文化实质上是一种农业自然经济型法律文化，或是计划经济型法律文化。

中国作为东方的泱泱大国，与西方世界一样，均经历了原始社会、奴隶社会、封建社会及资本主义萌芽时期，然于法律文化上两者都迥然相解，我国封建社会长期停漱在自给自的自然经济状态，货币交换与商品经济极不发达。历代封建统治者都从稳定社会的角度出发，把农业放在重要地位，从而强烈地排斥商品经济，必然导致小农经济的顽固化及商品经济近乎虚无化。以此经济基础相适应，中国封建社会实行的是高度中央集权的君主专制政体和宗法制的社会组织结构，使得中国传统法律文化总体上呈现出极端国家主义的公法文化和私法规范极度落后的特征。

按照历史的逻辑，我国进入社会主义阶段，应该是商品经济时代的开端和自然经济的终结。然而，由于特定的历史条件和传统的社会主义理论对商品经济这一不可逾越的经济发展阶段的漠视，我们从新中国成立直至80年代初实际实行的是社会主义初级阶段的产品经济（计划经济）。产品经济是对自然经济的否定之否定，因而必然继承自然经济基因，其法律文化以之对接和延续，表现出来的仍是公法文化的特质。改革开放以后，产品经济与商品经济过十年的较量，我国最终选择了商品经济，并于90年代开始走市场经济。

而以上的论述反映出传统法律文化与现代社会生活的主要方面是格格不入的，在自然经济与宗社会中成长发育起来的传统法律文化的基本精神对于一个处于社会主义市场经济建设阶段的国家来讲起到的主要是阻碍作用，因而在新的全球化浪潮居烈冲击下，传统法律文化必然从整体上走向没落，而为更先进的法律文化所取代。取代的蓝本主要是西方适应现代市场经济的法律文化。

下面，我们来分析西方法律文化的精髓。

三、西方法律文化总体特征

在西方，经过长时间、特别是资产阶级革命以来的演变和发展，西方法律文化已创造出了一整套能够有力支持市场经济、工业文明、民主政治发展的法律观念和制度。

西方法文化孕育的是法治精神。早在古希腊时期，亚里士多德就给“法治”下了一个经典的定义：“法治应包含两重含义即已成立的法律秩序获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”由此，可得出法治的两个基本特征即法的普遍性和法的至上性。后来的西方法学家和一些权威的工具书在对“法治”一词的具体表达上虽然也存在着差异，但所理解的精神大意却是一致或相似的。概括起来，有以下方面：（1）现代意义上的法治是民主政治的产物。（2）法治的核心是国家不仅通过法进行统治，而且本身也为其所支配，即“以法律制约权力”。（3）法治的直接目标是取消专制与特权，实现“法律面前人人平等”。（4）法治要求没有任何权力超越法律之上，即法律至上。（5）法治既是一种统治方式和手段，又是一种价值目标。

对正义的追求构成了一条贯穿西方法学发展的红线。通过法律实现正义是西方追求实现正义的一般途径，正义是西方法律的价值取向。

西方的正义源于古希腊和罗马的自然法学说，它以非血缘的社会结构和契约化的社会关系为社会基础，是商品经济规则的抽象，它既适合于生成它的那个社会，又促进了那个社会的发展。

西方的法律文化是一种私法文化。从根本上而言，西方发达的私法文化是建立在发达商品经济之上的。古希腊特别是古罗马的私法，完全是奴隶制商品经济的法律化；中世纪时期农业经济占主导地位表现在法律上是对罗马私法的无知和倒退；中世纪后期，随着地中海重新回到欧洲人手里，早期资本主义经济开始繁荣起来，罗马私法也以复兴和推广。自由资本主义时期商品经济的高度繁荣又急速推动了民法典和商法典的巨大发展。近代以来，民族国家观念觉醒，故而公法得以迅速发展，但由于商品经济的根本原因和私法传统力量以及学术上的影响，私法化仍为西方法律运动的主流。

通过以上对中西法律文化的特征及其产生的成因的比较分析，我们不难推出：一定时期的文化植根于当时的经济形态，与经济直接相连的法律文化更脱不了经济形态这一母体的胎记。自然经济和产品经济铸造公法文化，商品经济孕育私法文化。而我们现今正在建立完善的社会主义市场经济本质上是一种商品经济，那么它应培育什么样的法律文化？怎样才能实现中国法制现代化？

四、实现法制现代化应如何对待传统法律文体和西方法律文化

中国法制现代化是要建立一套与现代化市场经济相适应的法律制度，以取代过去建立在自然经济和计划经济基础上的传统法律制度。作为一场深刻的法制变革运动，法制现代化的本质意义就在于它是一个从人治社会向现代法治社会的转变过程，是人治型的价值－－规范体系向法治型的价值――规范体系的变革过程。那么在这个过程中，怎样对待本土资源与外来文化，对此，目前存在三种观点：即“中体西用”，“西体中用”，“先中体西用，再逐步过渡到西体中用”。“先中体西用，在逐步过渡到西体中用”。

持“中体西用”的学者主张立足本国国情，注重本国传统资源，强调国家之间的差异性以及本国情况的特殊性，以本土资源为本体（理论框架），以吸收、借鉴、转化西方资源为辅，来建构我国的法治理论。持上述观点者实事求是的精神值得肯定，但他们停留在一重反思上，而未对问题追根求源，阐明本土资源的内涵。因此，在面对一些诸如“本土资源是什么，有哪些，可利用性怎样，能作为“体”吗？”等问题时，常常陷入尴尬境地，由此而建的“中体西用”的理论更无法站稳脚跟。

而对于持“先中体西用，再逐步过渡到西体中用”观点的学者，则是在西方资源与本土资源的强弱对比中的妥协，体现了他们吸收、借鉴西方资源的渴望，另一方面又担心在此过程中带来的冲击和动荡。因此，他们并没有正确分析本土资源的真正内涵，因而无法在中西法律资源的对比中作出明确的选择。其二，该理论的逻辑起点是建立在中体西用上，试想在“人治”思想框架下，去发展我们所谓的“法治”，那我们的法律规范应体现“人治”还是“法治”呢？其精神实质永远摆脱不了“人治”的束缚。因此，以此建设我国法治也只能在“人治”的陷阱中越陷越深，更何谈转化到“西体中用”以及法治的建立和现代化？

然而，对于持“西体中用”者，则是在中西法律资源的比较中，充分分析本土资源与西方资源的内涵、价值取向以及社会政治、文化、经济等诸多因素的基础上而提出的反映在法治建构模式上的理论。本文赞同此观点，下面对其作一简要分析。

法制现代化以“依法治国，建设社会主义法治国家”为终极目标，反映了我国社会主义市场经济发展的客观要求。从一定意义说，社会主义市场经济是一种法治经济。这是由于市场的培育和发展需要依法确认市场主体平等、独立的法律人格，建立尊重人的价值、维护人的尊严的价值机制；需要依法确诊和保市场主体享有广泛自由和权利，注重以权利为基点的权利与义务的统一；需要建立对国家权力制约机制，依法确立国家机关之间的分工与制衡关系，使之制度化、法律化；需要建立富有效率的法律调整机制，进而把整个社会生活纳入规范化的法治秩序中。平等、自由、私权神圣、法律至上、权力的制约等也就成为现代法制应有的理念。显而易见，这些理念都是私法文化所固有的特质。从法文化学观之，中国法制现代化的过程也是构建中国私法文化的过程，即从公法文化向私法文化的嬗变过程。

公法文化向私法文化的转换，包括相互联系的两大任务：法律制度的不断更新和法律观念的不断变革。在法律制度更新方面，我们目前已具备了相当规模的私法规范，民法作为商品关系法，无论在数量上还是在质量上都已达到一定的水准。但其系统化程度较低，立法较为分散、零乱，至今还没有民法典。可喜得是民法系统化、法典化作为一项紧迫而深远的法制建设工程已提上了议事日程。然而，我们的任务不仅仅是填补私法缺口，更重要的是法律观念的变革。一方面，要以私法精神改造私法规范，确立私法地位，并通过它们的变革、实施来树立和强化人们的私法观念；另一方面，面对我国较为完善的公法体系，应予公法私法化。公法私法化的目标要求：首先，是公法目的的私法化，即公法的目的是保障私法秩序的实现、维护公民的私法利益，而不是维护某一社会集团的统治地位。其次，公法作用私法化，即公法的作用不仅是维护公共秩序，而且主要在于限制权力、保护权利。

然而，不同民族和国家在法制现代化进程中的不同的传统和社会条件，往往极大地影响着这些国家法制现代化的发展格局。中国传统法律文化作为一种历史文化力量，具有深厚的社会基础，存在于人们的法律意识、心理、行为方式及法律实践活动中，因而与中国社会的有机体密不可分。中国传统法律文化作为这样一个社会历史惯性机制，不仅构成了当代中国社会法制发展的历史背景，影响着当下社会法制发展的各个领域，进而与当下社会法制生活交融在一起，而且制约着中国法制现代化的长期发展进程，有形无形地左右着法制的未来走向。因此，中国法制现代化，必须在充分吸取现代西方法律精神的同时，以超乎前人的眼光重新审视传统法律文化，取其精华，弃其糟粕，提取和挖掘法律传统中适应现代法制发展之因素。

传统法律文化中可以保留的优秀成分，有以下几个方面：

第一，重视道德的教化作用，在建设新的法律文化中坚持德法并举，可以获得的社会效果。当然，需要指出的是，我们今天的德法兼治与历史传统上的具有质的区别。中国历史上的德法兼治实际是“德主刑辅”，强调以德为先，重德轻法，它造成的一些思维定势和陈旧观念，对于依法治国是不利的。显然，对于传统文化中“德法兼治”的继承，也存在一个去粗取精、科学梳理的过程。

第二，关注集体（国家、社会），将传统法律文化中对集体的关注同西方法律文化中对个人的关注统一起来，做到个人与集体的统筹兼顾，促进当前的经济与社会发展。不可否认，“集体本位”的精神价值中有着鲜明的封建专制的阶级属性和宗法特点，但其表层特征在一定程度上却迎合了现代私法的发展趋向。因此，我们应该树立以权利本位为主、社会本位为辅的法制观念，在充分伸张个人权利保护之私法精神的同时，挖掘传统文化中“集体本位”的合理因素并赋予其现代法治的内涵，使个人与社会双重利益在私法中得到平衡和廉顾。

第三，着眼于从严治吏，传统法律文化中完备的职官制度内成功的吏治经验，会给当前的腐败斗争、澄清吏治工作提供有益启示。

第四，注重法律外调解纠纷等优秀成分的保留。

综上所述，西方国家的法治中是一种相对的善，它同市场经济一样，除了积极作用以外，还存在自身不可消除的缺憾和不足。但法治作为治理手段和价值目标的统一体，是迄今社会最为有效的治国方法和最高的价值追求。事实上，任何文化的发展都是紧跟社会发展的，都具有社会选择因素，而不仅仅是自身的选择。这使得这种发展必定具有历史的沉淀和各种文化融合的痕迹，在现代信息发达的条件下，这种痕迹就变得越清晰，成了发展本身主要的脉络。因此，在这一发展过程中，我们没有理由也不可能排除西方法治的先进思想和文化，而应在文化的强弱、优劣对比中，作出谁主谁次的明智选择。

当然，中国的法制现代化是一个复杂的系统工程，我们必须基于对人类的全部历史经验的总结与批判，基于对时代的理解和对于未来趋向的把握，既要大胆借鉴和吸纳西方优秀的私法文化传统，完成公法文化向私法文化的转换，又要理性地继承和挖掘中国法律传统中的公法文化精化，最终实现法制现代化。