侵权法基础的结果责任刍议

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关键词:侵权法；结果责任；经济分析；矫正正义；理性不及

内容提要:作为侵权法基础的结果责任的正当性问题由此被提出，而对其加以证明则有两种途径：一是通过对经济分析理论和矫正正义理论进行比较研究，为侵权法中的结果责任寻找适当的理论基础；二是通过对社会化保障体系的具体分析，从社会实践的角度为结果责任的正当性提供证明。通过对新西兰社会实践失败的原因进行分析，侵权法保障自由与正义实现的功能在理论层面获得肯定。

自人类社会步入二十世纪以来，随着机械大工业的日益发展，无过错责任制度逐渐在侵权法领域取得了重要的地位；另一方面，随着福利国家的政策逐渐成为各国施政者的共同理念，覆盖范围广泛的社会保障体系被建立起来，从而对原有的、调整该领域的侵权法制度造成了冲击。由此，在二十世纪七、八十年代，一批侵权法学者发出了侵权法面临危机的惊呼。比如，美国加州大学的费莱明（Fleming）教授认为，侵权法处在十字路口，其生存正遭受着威胁；英国剑桥大学约洛维奇（Jolow-icz）教授指出，侵权法正面临着危机；瑞典学者约尔延森（Jorgensen）更断言侵权法已经没落。

二十世纪六十年代以后，英美法学界开始运用经济分析方法对普通法尤其是侵权法进行研究，由此而形成的经济分析法学成为其后美国法学研究的重要学术流派，该学派运用现代经济学概念和模式对传统的侵权行为法理论进行重新建构。同时，经济分析法学受到了来自以朱尔斯·科尔曼（JulesColeman）等学者为代表的道德理论的有力挑战。[2]（P187）但无论经济分析理论抑或道德理论都是试图对面临危机的侵权法体系进行有效解释。本文即以此为目的，并试图通过对经济分析理论和道德理论进行比较研究，而为以结果责任为特征的侵权法提供更加稳固的理论基础。

与此同时，现实存在的其他种类的风险和损害规制体系，如社会保障体系及责任保险体系，能否部分甚至完全地替代传统的侵权法制度，也关系到侵权法体系的存续，对这一问题的分析关涉到能否从社会实践的角度对作为侵权法基础的结果责任的正当性提供证明。新西兰作为世界上惟一存在的、以损害赔偿社会化体系完全替代传统侵权法的国家，自然也就成为本文进行分析研究的样本。

一、侵权法理论的发展与结果责任

（一）侵权法理论的发展及其多元化趋势

1961年，作为耶鲁大学法学院助理教授的奎多·卡拉布雷西（GuidoCalabresi）在《耶鲁法律杂志》上发表了其第一篇关于侵权法的文章，[3]并将边沁的功利主义观点作为其论述的起点，即在社会的各个领域中将效用最大化。其后，在1972年，身为芝加哥大学法学教授的理查德·波斯纳（RichardA.Posner）运用了与卡拉布雷西不同的实证方法撰写了一篇关于过失理论的论文，[2]其中遵循着罗纳德·科斯的观点—普通法是将社会成本内部化的机制，对1875年至1905年美国上诉法院系统做出的1528个侵权法判决进行研究，并认为过失侵权责任及与之相关的若干规则都是为了实现对资源进行安全而谨慎的有效配置。自此，以卡拉布雷西、波斯纳等为代表的一批学者运用现代经济学的概念和解释模式建构了一种全面而系统的侵权理论，并以此替代了霍姆斯模糊的功利主义标准。

（二）结果责任得以正当化的途径解析

所谓正当化，是指使某一制度的合理性得到证成并证明其可以继续存在的论证过程。正当化的途径有多种，通过理论证明而使某一制度获得正当性是正当化的途径之一，但不是全部。制度在实际运作过程中的功效是正当化的另一途径，其衡量的标准是，该制度在社会实践中能否达到其在确立时被赋予的目标，同时却没有使社会中其他合理运行着的制度受到阻碍，或者虽然存在一定的负面效果但该效果远远小于其所创造的价值。满足此标准，该制度即通过实践的检验而被正当化。

所谓侵权法理论，首先是指一种侵权法解释理论，也就是对现实存在的侵权法制度和实践的一种解释。侵权法解释理论的合理与否，主要取决于其对于侵权法是否具有较强的证明力。经济分析理论、矫正正义理论以及其他道德理论都提出了自身对于侵权法的解释。在诸种侵权法解释理论中，经济分析理论试图将侵权法的概念均赋予经济学的解释，将侵权法作为贯彻福利最大化经济学理念的工具，并采纳了面向未来的视角，利用侵权法来调整社会资源，使其以最有效的方式被加以利用。同时，经济分析理论为了实现福利最大化的目标而将侵权法视为一种制度工具，并因此而割裂了侵害人和受害人在侵权诉讼中的紧密关系，使二者在侵权诉讼中完全不相关联。

矫正正义理论则基于对传统侵权法实质内容与程序的认识，进而提出了体现侵权法根本价值的侵害人与受害人相互联系的二元结构，并提出侵权法中所具有的主要是一种面向过去的视角。科尔曼认为，侵权法可以划分为实体的、程序的、结构的三个方面。实体的侵权法规则是关于责任的施加所必须要满足条件的具体规定；程序规则对举证责任做出分配，并决定何种问题由陪审团做出决定；侵权法的结构性则为实体性和程序性规则的施行提供结构框架。

二、作为结果责任正当性基础的矫正正义理论

矫正正义的概念源出于亚里士多德，这一概念与分配正义共同构成了亚里士多德伦理学的重要组成部分，可以说，自亚里士多德以来，人们始终是认为矫正正义与道德及伦理具有天然的联系。然而，科尔曼的矫正正义理论却割断了矫正正义与道德的必然关联，他认为法律理论与道德并不是必然相关的，矫正正义虽然最早是由亚里士多德提出的，但以此概念命名的理论却并不必然与正义、优点等道德因素相关联。在他看来，矫正正义与侵权法之间的关系应当被界定为：第一，矫正正义的内容部分地是由侵权法法律制度确定的，矫正正义的内涵取决于包括侵权法在内的矫正正义的实践；第二，如果矫正正义实践不存在，也就谈不上矫正正义的道德义务；第三，矫正正义的正当化部分地取决于矫正正义在对其进行阐释与表达的制度中的吸引力。

在经济分析理论看来，受害人应否受到补偿以及补偿的数额是多少，并不取决于受害人是否被过错行为所侵害，也不取决于损害的程度，而是取决于该赔偿是否能产生威慑作用，同时还要避免因赔偿过多或过少而导致的威慑过度或者是威慑不足。依照经济分析理论，以个人身份提起诉讼的受害人不仅仅是为了其自身利益，同时也是作为国家公权力的人而出现的。之所以如此解释的原因在于，降低经济上的非效率行为是国家所致力的目标，但国家仅有有限的资源来做这件事；通过为受害人提供财政支持，即赋予受害人对于损害的求偿权，国家创造了一种依私力而推动政策目标实现的制度。由此，法院做出对受害人进行赔偿的判决被认为是具有双重目的，一方面促使受害人提起诉讼，另一方面确保受害方和加害方均能够采取最优的防范措施。[7]（P187-188）根据经济分析理论所得到的结论是，传统侵权法所要达致的目标，譬如在当事人之间实现公正以及对受害人做出补偿等，都不是侵权法真正的目的，侵权法真正的目的是获得效率和福利最大化。如此，在经济分析理论看来，如果不存在搜寻成本、管理成本以及其他成本，则侵权法的存在就是不必要的。

但经济分析理论对于侵权法所做出的解释是存在问题的。按照经济分析理论社会成本最小化的主张，受害人应当寻找处于以最小成本降低事故的位置之人并对其提起诉讼，而非起诉侵害人，但事实并非如经济分析理论的主张。经济分析理论对此的解释是，以个案为基础来寻找成本最低的事故避免者的费用太高，因此采纳一种次优的选择，即由受害人起诉侵害人这种传统的方式。基于此种解释，也可以做出这样的推论，如果成本最低的事故避免者的费用为零，或者小得可以忽略不计，则受害人有义务去寻找此人并对其提起诉讼，而无论受害人是否愿意以诉讼方式来解决此问题。但事实恰恰与之相反，在侵权法实践中，是否对侵害人提起诉讼是由受害人自由决定的，即是否起诉是受害人的权利，而非法律强加给其的义务。

由此，在对传统的以结果责任为基础的侵权法进行解释时，经济分析理论经常陷于理论的悖论之中，根据其所做出的推论往往自相矛盾。而与侵权法具有天然联系，并作为侵权法得以产生的社会观念基础的矫正正义理论则具有更强的解释力。根据矫正正义理论，以结果责任为基础的侵权法自身构成了一个圆融的、逻辑自洽的体系。当然，这种以结果责任为基础的侵权法律制度能否适应社会、经济发展的需要，则需要依靠社会实践的检验来加以证明。由此，需要论证的问题便转换为，社会的法律实践能否为作为侵权法基础的结果责任的正当性提供证明，并由此而表明相对于其他损害赔偿体系而言，以结果责任为基础的侵权法能否更加适合社会、经济发展的要求。

三、对新西兰损害赔偿社会化体系的检讨

新西兰是世界上唯一存在的以损害赔偿社会化体系完全替代传统侵权法的国家。同时，这种损害赔偿社会化体系正是基于经济分析理论否定结果责任的主张而建立起来的。因此，在涉及以下问题时，即以结果责任为基础的侵权法律制度相对于其他损害赔偿体系能否更加适合社会、经济发展的需要，我们就要对新西兰损害赔偿社会化体系进行研究，并以此来检验现实存在的、其他种类的风险和损害的规制体系（如社会保障体系及责任保险体系）能否替代传统的、以结果责任为基础的侵权法制度。这也是从社会实践的层面对作为侵权法基础的结果责任的正当性做出的检验。

新西兰是最早实行社会保障的国家之一。在1900年，新西兰仿照俾斯麦二十年前在德国的做法，建立了非以过错作为判断标准的工伤赔偿体系，这一法律体系为受伤的工人提供工资福利，并且在工人死亡的情况下提供赔偿。在1967年，新西兰政府成立了以当时的高级法院法官OwenWoodhouse为主席的皇家委员会，对原有的损害赔偿体系进行修改。

新西兰所采纳的非基于过错的损害赔偿体系的观念并不独特，在适用侵权法以解决事故损害赔偿的国家中，也存在由侵害人和受害人以外的第三人来代替侵害人向受害人履行损害赔偿义务的情形，亦即在适用第三者责任保险时，由保险公司代替侵害人履行损害赔偿义务。此时，当事人之间的损害及补偿也未通过侵权法以及作为其基础的矫正正义的实现来解决。不同的是，在其他国家，这种规避矫正正义实现的情形是个案式的，也仅是局部存在的；而新西兰《事故赔偿法》则是通过一系列制度和实践，通过一种社会化的损害赔偿体系系统地、整体性地规避了矫正正义的实现。在新西兰，传统的侵权法中侵害人因其过错行为造成的损害而对受害人进行赔偿的法律基础不复存在了。在此种情形下，依靠侵权法实践而得以实现的矫正正义观念是否也随着社会化赔偿体系的建立而消失呢？

（一）区分矫正正义观念与矫正正义实践

此处涉及到矫正正义观念与矫正正义实践之间的区分。所谓的矫正正义的观念，是与分配正义观念相对应的一种作为人类社会所追求的终极价值而存在的正义观念。这种正义的观念来源于亚里士多德，其认为矫正正义描述了这样一种情形：“尽管平等是较多与较少之间的适度，得与失则在同时即是较多又是较少：得是在善上过多，在恶上过少；失是在恶上过多，在善上过少。又由于平等—我们说过它就是正义—是过多与过少之间的适度，所有矫正正义也就是得与失之间的适度。”[10]（P138）这描述了一种正义的观念，在一方实施了侵害行为而另一方受到伤害时，要恢复双方之间的平等关系，从而使善与恶重新回复一种均衡状态。因而，观念上的矫正正义也就是指回复当事人双方在分配正义支配下所应有的状态。而矫正正义实践则与此不同，按照亚里士多德的解释，“法律只考虑行为所造成的伤害。

新西兰社会化事故损害赔偿体系的建立和运行就是对此最好的注脚。在上文的交通事故案例中，假设B可以向事故赔偿委员会申请并获得了赔偿，则根据立法者的观念B自身的损害获得了填补，A作为汽车的所有者而缴纳的相应税款则可以看做是对其过错行为进行的纠正，如果此种纠正仍显不足，则A也会因受到道德约束而对B进行道歉，这样，矫正正义观念所要求的善与恶的均衡状态通过此种途径也获得了实现。由此可见，通过某种除侵权法（矫正正义实现途径）以外的社会实践，社会中普遍存在的矫正正义观念也可能得到满足，使这种社会实践因获得矫正正义进而是社会道德的支撑而具有了正当性的基础。

新西兰社会实践证明了矫正正义观念与矫正正义实践在一定的社会及制度条件下是可以分裂开来的。同时，这也表明观念中矫正正义作为构成一个社会道德基础组成部分是必不可少的，而矫正正义实践（即侵权法）则可以为其他的制度、政策所替代。也就是说，虽然侵权法实践由于某种替代制度的存在而不再对社会生活进行规制，但矫正正义的观念却仍然存在于社会之中，其在特定情形下所要求实现的效果会依附于这种非侵权法制度而得到实现。同时，矫正正义观念也对这种替代性制度施行的效果进行某种衡量，当这种制度的施行结果不符合社会中普遍存在的矫正正义观念时，就可能被修正、甚至被放弃。

（二）新西兰损害赔偿社会化体系的修正

在建立之初，新西兰损害赔偿社会化体系被认为是建立了一种高效且公平的损害赔偿机制，这种机制因具有损害赔偿的程序化、标准化和覆盖的广泛性，而被认为能够克服传统侵权诉讼所导致的诉讼费用的高昂、诉讼过程的繁冗以及诉讼结果中可能存在的任意性等导致不公正的因素。

但在运行一段时间后，即在1979年至1982年间，在制度设计之初未被设计者考虑到的情况产生了。在1979年前后，许多雇主表示出对这一制度的不满情绪，其原因在于雇主们认为他们为受雇人缴纳税费的比例过高，以至于使那些自谋职业者从这一制度中获得了意外的好处。[8]政府针对这种情况成立了一个内阁决策委员会进行调查，调查的结果是对《事故赔偿法》（1972）做出实质性的修正，该法中大约有60个条款被删除。通过此次调整，负担过重的雇主阶层的利益得到了一定程度的维护，从而保障了制度的顺利运转。

在1986年，危机再次出现。事故损害赔偿制度的成本逐渐增加，而其资金储备却日益减少。为了解决这种危机，事故赔偿委员会大量使用储备资金，结果是在1986年末赔偿委员会已处于破产边缘。这种情况引起了当时执政的工党政府的注意，并提出对事故赔偿委员会进行调查。调查的结果是事故赔偿支出相对于通过税收而获得的收入增长过快。政府于是不得不直接采取措施加以救助，并大幅调高了1987年相应的税收比例，这一举措招致了对事故损害赔偿制度的不满和强烈批评。[11]

2001年制定的《损害预防、回复及赔偿法》，明确地将损害预防作为事故赔偿委员会的最重要职责之一，这表明新西兰事故损害赔偿社会化体系的一个重大变化，即该体系从事故损害赔偿的领域扩展到事故的预防。这是一个重要的标志，标明以替代传统侵权法为目标建立的损害赔偿体系，无法满足对损害事故进行有效的预防和控制的需要。为保障这一替代体系的正常运作，就必须赋予其预防损害事故的职能。这一修改也为学术研究证明为必要。学者伊丽莎白·兰德斯研究发现，在一些国家，非基于过失的损害赔偿计划可能使汽车意外事故死亡率上升近15%。

（三）其他国家对于新西兰损害赔偿体系的回应

新西兰事故损害赔偿社会化体系建立后，Woodhouse法官由于其所做出的巨大贡献，而为澳大利亚政府邀请对在澳大利亚实施非过错的赔偿计划进行调查。在澳大利亚成立的Woodhouse委员会在一年之内提出了两次报告，但此报告在澳大利亚国内却没有受到媒体的太多关注，也缺乏社会团体和支持福利的院外游说团体的支持，更是受到了法律和医疗职业者以及保险公司的强烈反对。[13]在关于该计划的议会投票中，众议院通过了该法案，但却在参议院被否决了，其理由是担心实行该项改革会因为保险费用过高以至于需要政府为其提供财政支持。

由此可见，新西兰式的损害赔偿体系在各国并未获得认同，其中最重要的原因是该体系在实施过程中并未发挥如其主张者所承诺的良好效果，反而不断出现诸如运行成本高、事故发生率增加等各种问题，并已经逐步与传统侵权法相妥协。无论英美法系国家还是大陆法系国家，虽然各国原有的侵权法制度与实践存在一定的问题，但新西兰式的损害赔偿体系所暴露的缺陷并不比原有的侵权法少。

四、结果责任得以正当化的理论根源

根据上文论述，社会实践的发展证明，作为对社会中存在的事故、伤害、灾难等进行规制的制度体系，以结果责任为基础的侵权法律体系相对于其他损害赔偿体系能够更加适合社会、经济发展的需要。由此，我们可以做出这样一种判断，即相对于损害赔偿社会化体系，侵权法更加适应社会发展中兼顾损害赔偿与经济效益的双重需求，也只有通过侵权法制度和实践才能从根本上促进社会价值的实现。以结果责任为基础的侵权法之所以能够顺利运作，并适应社会、经济发展的需要，其根本原因就在于其是以承认人类智识上的理性不及因素为前提的。此处，我们将运用哈耶克的理论对侵权法中的结果责任的正当性加以证明。

（一）理性不及因素与社会制度的确立及变迁

上文所分析的国家强制社会保障制度所存在的诸种弊端，其根源便在于一种哈耶克所谓的“唯智主义”的存在。这种唯智主义认为，人的理性是一种外在于自然的东西，并且是一种能够独立于人的经验而获得知识并进行推理的能力，这种观念认为文明的观念经由人的审慎思考而建立起来。哈耶克指出：“科学家倾向于强调我们确知的东西，这可能是极为自然的事情；但是在社会领域中，却往往是那些并不为我们所知的东西更具有重要意义，因此在研究社会的过程中采取科学家那种强调已知之物的取向，很可能会导致极具误导性的结果。”[15]（P20）由此，人对于诸种促使其实现目的的社会环境和各种关系处于不可避免的无知状态之中。

正是基于此种认识，哈耶克得出其关于自由主义的核心要义：“第一，只要人们通过实施普遍的正当行为规则来保护一种可辨识的个人领域，那么一种要比任何刻意安排所能产生的秩序更为复杂的人之活动的自生自发秩序就会得到自我型构；因此，第二，政府的强制性活动应当只限于实施普遍的正当行为规则，即使当政府通过运用由它专门掌控的那些特定资源向人们提供其他服务的时候，亦无例外。”[16]（P122）十八世纪中期，从事各种商业交易的英国商人集中在劳埃德咖啡馆（Lloyd,sCoffee-House）讨论如何规避海难和其他海上事故，因而“海事保险业就是依靠‘一群临时组织在一起的无组织、不受控制的人们之间’的循环和互惠关系来维持的。在不同的海上运输中，这些人有时可能是保险人，有时又可能是被保险人。”[17]（P346-347）这也说明了，作为现代保险法起源的海上保险制度的产生并非任何单独个人或者团体主观设计的产物。

如果以上的论证是正确的，那么现代国家试图通过立法来设计由单一机构实施的、能够正常运转的损害赔偿体系，则不过是一个乌托邦式的空想罢了。通过本文的研究可以发现，新西兰的事故损害赔偿体系便恰恰如此，其假定人的智慧是可以设计出一种完善的损害赔偿制度以替代普通法侵权诉讼的需要，并认为人类是可以认识到社会损害赔偿制度的全部细节和运作规律，从而也就可以找到原有侵权法体系效率不高、程序复杂的原因并加以克服。因此，新西兰的损害赔偿模式设立后，就明确限制个人、团体及公司在损害赔偿领域进行各种试验的自由，因为在此种制度的设计者看来，设计者自身已经能够洞悉事故损害赔偿领域的问题和制度的精髓，没有什么未知的因素是处于制度设计者智识所及范围之外的。

（二）国家强制社会保障制度的弊端

分析在论述社会保障问题时，首先要区分两种不同层次的社会保障制度，即“最为重要的是，我们越来越明确地意识到，在一个社会将消灭贫困和保障最低限度的福利视作自身职责的事态，与一个社会认为自己有权确定每个人之‘公正’地位并向其分配它所认定的个人应得之物的事态之间，实存在着天壤之别。”[18]（P50）较低限度的社会保障是指因自身无法控制的原因而遭受贫困、饥饿的，处于此种情形之下的人，社会都应当为其提供救济，这被西方社会视为自身的职责所在。这一层次的社会保障几乎获得了所有人的认同，并且也是必要的。因为自西方城市化兴起以来，原来存在的以邻里关系为纽带的地域性的、小范围的社会关系已经瓦解，能够为社会成员提供最低限度照顾的制度基础也就不复存在。哈耶克的理论也表明这种假定是无法成立的，虽然他的论述并非针对新西兰损害赔偿体系做出，但却是对这一体系最恰当的批判：

“对于那些只醉心于一举扫荡所有可以避免之弊端的毫无耐心的改革者而言，创设一个单一的并拥有全权去做即刻可做之事的机构，似乎是唯一恰当的方法。然而，就长远的角度来看，我们却不得不为这种做法付出高昂的代价；即使是依据某一特定领域所取得的成就来衡量，其代价也是极为昂贵的。如果我们只是因为一种单一的综合性组织能够即刻提供大额保障费用而盲目地致力于创设并固守这种组织，那么我们就完全有可能因此而阻止其他类型的组织的进化和发展，而恰恰是这些组织有可能最终对人们的福利做出更大的贡献。”

在此种国家干预抑制社会进步和发展的同时，某种社会制度会成为制度性专家借以发挥作用以影响社会政治、经济的途径，甚至成为其谋取财产和名誉的必由路径。这种社会制度与制度性专家之间的复杂关系，是导致许多制度无论其合理与否都能得以存续并不断进行扩张的重要原因。新西兰事故损害赔偿制度的确立和存续就是这样，即使存在着诸多的弊端和悖谬之处，该制度的设计者

以及新西兰事故赔偿委员会都坚持其合理性以及对民众福利的促进，即使不断地修正该制度，其运作中还是存在诸多难以解决的致命缺陷，但支持此制度的专家和学者仍主张该制度是对传统的、以结果责任为基础的侵权法最好的替代方案。

此外，公共机构（如新西兰事故赔偿委员会）对于立法机关的影响也使其倾向于有利于自身的发展方向，并在全社会形成实力雄厚的利益集团，从而对社会及其成员造成一种不平等的优势。这种公共机构影响立法机关的倾向性与可能性为学术研究所证明。