透析超过诉讼时效债权的再救济

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摘要债务人提出诉讼时效问题以抗辩且拒绝调解，导致法院驳回债权人诉讼请求，从此，使债务人可无限期占有、使用涉案债权并获得收益，故债务人拒调诉讼时效抗辩之行为，侵犯了债权人的债权所有权，构成不当得利，涉嫌侵占。针对之，应赋予债权人再起诉之救济权利。

关键词诉讼时效抗辩、拒绝调解、拒调诉讼时效抗辩、拒调诉讼时效抗辩行为、提醒权

引言

因我国未规定时效取得制度，故法院判决驳回债权人诉讼请求后，债权人虽败诉却永远是债权所有者，债务人虽永远无法取得债权所有权，却可无限期占有、使用债权并获取收益。当初民法通则的立法者们自以为是的标新立异，成了让债权人哭笑不得的邯郸学步[2]。诉讼时效制度除了能为国家及法院推卸责任找到一个冠冕堂皇的借口外，还剩什么？改革开放三十年来，常常会听到有人在大声疾呼中国人的诚信每况愈下，却从未有人追根溯源地注意到诉讼时效制度的问题，此制度虽算不上是罪魁祸首，但至少难辞其咎。最高院的大法官们似乎意识到了诉讼时效制度这种可笑的缺陷，却苦于欲补乏术、欲改乏权[3]，江郎才尽之下只好治标不治本地作出一个时效新解释[4]。至今还在为适用范围的扩大而沾沾自喜、自吹自擂的侵权法[5]的立法者们也好不到哪去，因为该法设定所有侵权债权，都有可能成为本文所需救济的对象，该法第二条那些自命不凡的罗列，可谓极尽蝇头小利之能事，但终究难逃明察秋毫之末而不见车薪之嫌[6]。虽说人无完人、智者千虑、必有一失，但这三大法[7]的立法者们岂是一般人？俱往矣，数风流人物，还看今朝[8]，其实根本不用立法，在现有的法律框架下就足以解决这一切。

笔者作为基层法院第一线的法律工作者，目睹了大量债权人败诉后欲哭无泪、求助无门的情形，一种对债权人的同情心油然而生，一种维护社会公平的正义感迫使笔者去思考如何更好、更有效地维护债权人的利益，如何在现有的法律框架下为债权人寻找到一条再救济的途径，从而也就引出了本文。

一、诉讼时效制度的现状、缺陷、影响

（一）诉讼时效制度概说

时效制度起源于罗马法，《十二铜表法》就有这样的规定：“凡要式转移物没按规定方式转让的，受让人继续占有不动产两年，动产一年而取得所有权”，这是对取得时效的最早规定，之后又确定了消灭时效[9]。1922年苏俄民法典扬弃了资本主义国家民法中关于时效制度的规定，将传统上的“消灭时效”进行修改，首创“诉讼时效”制度[10]。我国民法通则受此影响，亦未采纳时效取得制度，仅规定诉讼时效制度。

（二）诉讼时效制度的缺陷

在开始论述之前，笔者先本文所称之债权作一个限定：1、债权已过诉讼时效；2、该债权仅是可给付的财物之债，不包括特定物的物权返还之债（因为特定物的返还之债不受诉讼时效限制）和行为之债；3、该债权必须是真实的、客观存在的、类型及数额是确定的、其他债权人无争议的、且债务人认可该债权。

诉讼时效制度有着众多的缺陷，具体表现在以下几个方面：

1、举证责任分配上属于过错推定。诉讼时效制度是基于一种假设——民事权利可放弃，债权人在一定期限内不主张，则推定放弃。故笔者认为，超过诉讼时效可以分为实质超过诉讼时效和推定超过诉讼时效。笔者还认为，只有债权人当庭表示在诉讼时效期间内从未向债务人主张过权利这一情形，方可毫无疑问地认定为实质超过诉讼时效，这种情形不在本文救济之列[11]。推定超过诉讼时效，就是指债权人不能证明存在诉讼时效中止、中断和延长之情形时，则推定超过诉讼时效。从诉讼时效的构建目的看，这种推定是建立在债权人举证不能则推定债权人“怠于”行使权利基础之上的。依照“谁主张谁举证”的原则，立法是否也应当对这种推定举证呢？建立诉讼时效制度的内因是“法律不保护懒惰者”，但你凭什么说人家是“懒惰者”、是“怠于”？

可见，诉讼时效制度对债权人适用的是“主观上存在怠于”的过错推定原则。真实的“怠于”是诉讼时效制度成立的基石，而现实中债权人表示非“怠于”的意思表示方式复杂多样，电话、传真、短信、电子邮件、腾讯QQ、上门追索等，却几乎无法举证。实务中，大量超过诉讼时效的案件，均非债权人怠于行使权利所致，乃证据不足而败诉。即债权人更多的非“怠于”之故意，而是“无知”之过失。

2、维持既定法律秩序系伪命题。王利民、王轶等民法界专家均认为诉讼时效制度具有“维持既定法律秩序”之功能[12]。我国未规定时效取得制度，使债权永不消灭，一般而言，债权消灭的原因有清偿、抵销、混同和放弃等。债权人起诉本身就表明未放弃，且依照笔者前述对债权的限定，也不存在其他债权消灭的情形。据此，法院虽然驳回了债权的诉讼请求，但债权人依然可以无限期、无限次地向债务人追讨，诉讼时效制度中“维持既定法律秩序”的功能从何谈起？笔者认为，该功能是以规定了取得时效为前提的，生搬硬套进我国，考虑欠周。

3、债务人胜诉却不能免除偿还责任。债务人可否不再清偿？社会上通行的理解是，在法院判决驳回债权人诉讼请求后，债务人可不再偿还，王利民甚至认为仅超过诉讼时效，债务人就“产生拒绝履行的抗辩权”[13]，笔者认为，该理解值得商榷。从实务中看，任何一份判决书都只会说“债权的债权已超过诉讼时效，不受法院保护，故依法驳回其诉讼请求”，而从不会说“债务人欠债不还的行为因超过诉讼时效而变为合法，从而无需偿还”。可见，任何一份法院判决，都只审查了债权人的债权是否受法院保护的问题，而不会去审查债务人欠债不还的行为是否合法，这也是不告不理之原则所致。从法条看，法律只限制了债权人的胜诉权，未赋予债务人权利，更未免除义务，免责事由需法定，“可不再偿还”相当于时效取得，更需法定。故笔者认为，上述理解亦是以规定了取得时效为前提，在我国欠缺合法根据，属生搬硬套。

4、受法律保护却不受法院保护。很多人极易误解为超过诉讼时效的债权不受法律保护。民法通则第一百三十五条规定的是“向人民法院”请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，第一百三十七条规定的是超过二十年诉讼时效的“人民法院不予保护”，而非请求法律保护或法律不予保护。法院的保护，只是国家法律保护民事权益的途径和方法之一，而不是唯一。故超过诉讼时效之债权，仍受国家法律保护，只是法院不再为债权人保驾护航。债务人一旦提出诉讼时效问题且不同意调解，则法院就只能、也只应判决驳回债权人的诉讼请求。

（三）诉讼时效制度的消极影响

诉讼时效制度的消极影响可从宏观和微观两个方面来看。

1、宏观方面的影响，主要包括立法层面的影响和社会层面的影响。

（1）立法层面的影响。诉讼时效制度违背中国伦理道德，超越国情、民情的历史阶段。在国外，时效制度从罗马法确立已几千年，普通民众已非常了解，故有其适用的传统基础、民情基础。中国则完全不同，几千年来从未规定过债权的诉讼时效制度，即使小有时效制度方面的规定，也从未象民法通则般彻底、全面、大范围地施行，故传统观念认为，债务人无论经过多少年，都应偿还债务，直至儿女、子孙，遂建立了“父债子偿”、“欠债还钱，天经地义”的传统道德观念，此观念影响中国民众几千年，根深蒂固，突然之间冒出个诉讼时效制度，把传统道德观念瞬间推翻，这一法律移植有考虑欠周之嫌——中国幅员广阔，是一个国情、民情极为复杂的大国，法律的滞后性、普法工作的落后性本身已大大制约了这一制度的推广和普及，加上上述传统观念及中国民众厌诉心理的影响，使中国普通老百姓极不适应，导致实务中超过诉讼时效的案件比比皆是。

（2）社会层面的影响。因为债务人提了诉讼时效问题来抗辩，法院就不支持债权人的诉讼请求，久而久之，债务人形成了一种错误理解，认为自己对超过时效的债务可以不偿还，从而形成侥幸心理，甚至不惜温言软语、连哄带骗、日复一日地推脱，一旦拖过诉讼时效，立马翻脸不认人，认为自己不偿还是理所应当的。人性本来就有贪婪的一面，中国的普通民众也较为爱贪便宜，当自己欠债不还而债权人却无可奈何、无技可施时，债务人不仅会变得心安理得，使其负罪感、内疚感消失殆尽，而且会洋洋得意，不可避免地会向周围的亲戚、朋友、同事大肆宣扬自己如何拖债、躲债最后脱债的技巧，不断侵蚀、渗透、削弱和消灭着中国民众的诚信观念。现实中，此现象大量存在，这使得法律本身所具有的指引、评价、预测和教育作用完全指向了相反的方面，产生了极其重大而深远的负面影响，诉讼时效制度的缺陷以及对该制度的错误理解，对整个社会的危害罄竹难书，最令人堪忧的是这种情况还在继续。改革开放三十年来，常常会听到有人在大声疾呼中国人的诚信每况愈下，却从未有人追根溯源地注意到诉讼时效制度的问题，笔者认为，此制度虽算不上是罪魁祸首，但至少难辞其咎。

2、微观层面的影响，主要体现在对债权人的影响上。超过诉讼时效的债权受法律保护，却不受法院保护，使得诉讼时效制度实际上成了一种让债权人哭笑不得的制度。对一般债权人而言，拿到法院驳回其诉讼请求的判决书，无疑就等于宣判了涉案债权的“死刑”，连法院都不保护了，普通人根本想不出还有什么办法能够救济，只能欲哭无泪、救济无门、自认倒霉。连死刑法律都还规定死刑复核制度，甚至在执行死刑前如果发现有问题的，都还可以停止执行，重新审查，但对诉讼时效，法律对债权人却仅以一纸判决书了之，未再规定其他再救济的途径，任债权人自生自灭，这未免太残酷了。很多专家学者、在校学生对这个问题不屑一顾，那是他们在纸上谈兵，不了解普通老百姓的疾苦，没有切肤之痛。

二、传统救济中债务人行为的可罚性分析

笔者在此所述的传统救济，就是指现行的救济方式和途径。

（一）传统救济的现状

在传统救济中，对超过诉讼时效的债权人提起的债权之诉，一般说来有以下几种结案方式：

1、债务未提出诉讼时效问题

（1）缺席审理。债务人经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状的，或者虽到庭参加诉讼，但未经法庭许可中途退庭的，视为债务人放弃答辩、抗辩和质证权利，依照时效新解释第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”之规定，法院不主动审查诉讼时效问题，再依照民诉法第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，法院可直接判决债务人承担清偿责任。

（2）或调或判。债务人到庭参加诉讼，但未提出诉讼时效问题来抗辩，依照时效新解释第三条的规定，法院可进行调解，调解不成径行判决债务人承担清偿责任。

2、债务人提出诉讼时效问题

（1）调解。债务人提出诉讼时效问题来抗辩，但同意调解，最终法院调解结案，诉讼结果是债权人得到清偿或部分清偿。

（2）撤诉。债务人提出诉讼时效问题来抗辩，债权人觉得自身证据不足，向法院申请撤诉，最终法院裁定准许而结案。

（3）判决驳回债权人诉讼请求。债务人提出诉讼时效问题来抗辩，且不同意调解，法院最终只能驳回债权人诉讼请求。

很明显，会导致债权人败诉的、有必要再救济的只有第五种结案方式，前面四种结案方式本文均不讨论，本文着重讨论第五种结案方式中债务人的行为是否可罚的问题。为方便叙述，笔者先引入一个概念：拒调诉讼时效抗辩——这是为本文叙述方便而专门创设的一个组合词，具体是指符合下列条件的情形：1、符合本文前面限定的债权条件；2、债权人起诉后，债务人提出诉讼时效问题以抗辩且不同意调解。很明显，该行为的后果必将导致法院判决驳回债权人的诉讼请求，拒调诉讼时效抗辩是第五种结案方式的唯一成因，换言之，只要法院判决驳回债权的诉讼请求，一定是因为债务人的拒调诉讼时效抗辩行为所致。

（二）诉讼行为的可罚性

刑法第六章第二节妨碍司法罪规定十余种诉讼中的可罚行为，可见当事人在诉讼中的不当行为完全有可能引发另外一个案件，也许有人会说这些法条规定的更多的是刑事诉讼中的行为，那么当事人在民事诉讼中的行为是否会引发另外一个民事案件呢？当然会，例如民诉法第九十六条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”规定的情形，依照不告不理的原则，如果申请人的财产保全申请确实给被申请人造成损失的，也不能在作出财产保全裁定并采取保全措施的案件中一并处理，被申请人应当另行起诉。可见，当事人在民诉中的不当行为完全会引发另外一个民事案件。

（三）债务人是否享有诉讼时效抗辩权？

表面上看，应是毋庸置疑，王利民、夏利民等民法界的专家也都认为超过诉讼时效的，“义务人取得时效抗辩权”[14]，包括最高院的时效新解释也多处使用了“诉讼时效抗辩”一词，但真是这样的吗？笔者认为，值得商榷。

1、诉讼时效抗辩权在国外可以成立的原因。国外早在2000多年前的罗马法时期就规定了时效取得制度和时效消灭制度，依照该两种制度，超过诉讼时效的，债权人丧失所有权，债务人取得所有权，故对超过诉讼时效的，实际上赋予了债务人不偿还的权利，债务人当然可以享有拒绝履行的抗辩权。故国外主张存在诉讼时效抗辩权，是以规定了时效取得时效制度为前提的。

2、诉讼时效抗辩权在我国无法理依据。皮之不存，毛将焉附？因我国未规定时效取得制度，故诉讼时效抗辩权在我国就失去了赖以生存的法律土壤，将其搬进我国，属未加分析的生搬硬套，恰当性值得商榷，法理上讲不通。依照我国法律规定，提诉讼时效抗辩，实质上仅是用于提醒法官注意债权已超过诉讼时效，法院没有再予以保护的法律依据，故笔者认为，这仅仅是一种提醒权[15]。理由很简单，如果是抗辩权，那么所指向的对象是什么？难道是债务人可以不偿还？

3、诉讼时效抗辩权在我国无法律依据。一般而言，抗辩权需要有法律的明文规定，如合同法中的先（后）履行抗辩权、不安抗辩权、同时履行抗辩权，担保法中一般保证责任人的先诉抗辩权等。而从民法通则第一百三十五条、第一百三十七条的规定来看，规定的是超过诉讼时效的“人民法院不予保护”，从立法上看，该规定仅限制了债权人的权利（胜诉权），并未授予债务人抗辩权，即并非授权性规范。

4、该提醒权，指向的是法院，目的和结果都是消灭胜诉权。抗辩权指向的必然是另一方当事人，目的是削弱、抵销债权或拒绝、迟延履行义务。同样是驳回债权人诉讼请求，因行使该提醒权而驳回的依据是“人民法院不予保护”，即法定驳回；因抗辩权而驳回的依据则是“债权无事实依据或不成立”。

5、抗辩权贯穿于整个诉讼程序始终。该提醒权只有诉讼时效届满且债权人起诉才产生，一审不行使二审再行使的，法院不予支持。而抗辩权则不受此限制，甚至从债权成立时，抗辩权就可能成立（如一般保证人的先诉抗辩权）。

综上，笔者认为，在我国，“诉讼时效抗辩”是一个假命题，而并非债务人当然享有的抗辩权，认为这是抗辩权无法律依据，法理上亦讲不通，充其量只能算成是“提诉讼时效问题以抗辩”。本文之所以用“拒调诉讼时效抗辩”这一表述，只是为了方便理解和叙述。

（四）拒调诉讼时效抗辩行为的违法性

法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为[16]。拒调诉讼时效抗辩的主要是提诉讼时效问题和拒绝调解这两个行为构成，并由之组合而成，笔者认为，两者都是法律行为。就提诉讼时效以抗辩而言，民法通则正式生效已二十余年，诉讼时效制度已成为稍有法律常识的人都知道的制度。所以，一般说来，对于已过诉讼时效的债权之诉，债务人都会提诉讼时效问题，哪怕仅仅是作为一种诉讼策略，也是债务人的权利，让债务人不提明显是缺乏期待可能性的，故该行为并无不当。法院调解也应当以自愿为原则，债务人不愿意调解似乎也没有问题。但当两个行为组合在一起的时候，是否还合法呢？笔者分析如下：

1、其实这可以通过在庭审时向债务人提这样一个问题来解决：“既然债务人认为涉案债权已经超过诉讼时效，那债务人还想不想偿还涉案债务？”由前所述，债权虽然过了诉讼时效，但依然受法律保护，如果债务人的回答是“不想再偿还了”，那么债务人的这一意思表示是否违法？笔者认为，这是毫无疑问的，对于一份仍然受法律保护的、债务人仍应当偿还的债务，债务人凭什么不还？故债务人的这一意思表示没有合法根据。

如果债务人的回答是还想再偿还，那么，首先，法官可接着问：“那你打算如何偿还？”，故这种回答已经为调解敲开了一个口子，进行调解也就顺理成章了；其次，既然债务人都表示还愿意偿还，并且通过庭审笔录的形式将债务人的回答固定下来的话，那么依照最高院的时效新解释第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”之规定，债务人所提出诉讼时效问题来抗辩还有效吗？法官完全可以直接判决债务人偿还。

所以，这完全是一个法官庭审技巧的问题，法院完全可以通过向债务人提这么一个问题而将所有提出诉讼时效抗辩的案件都过滤一遍，从而把所有因诉讼时效而驳回原告诉讼请求的案件都变成是因债务人的第一种回答所致的案件[17]。

2、以合法形式掩盖非法目的。债务人合法的提出诉讼时效问题和拒绝调解这两个行为，掩盖的是其“不想再偿还”的非法目的，依照民法通则第五十八条第一款“下列民事行为无效：（七）以合法形式掩盖非法目的的；”之规定，似乎可认定拒调诉讼时效抗辩行为无效，不能产生债务人所期望的法律后果，从而仍直接判决债务人承担清偿责任。但依法债务人只要提出诉讼时效问题且确已超过诉讼时效，法院将直接丧失判决支持债权人的权利（即不仅债权人丧失胜诉权，法院亦丧失保护权）。进一步讲，如债权人要求法院依据这一法条认定债务人拒调诉讼时效抗辩行为无效，请求判准所请时，会发现怎么判都是违法，法院又不能拒绝裁判，怎么办？现在实务中无此情形，或可不考虑之，那本文面世后呢？这一矛盾是现行的诉讼时效制度无法解决的。

3、违反诚实信用原则。欠债还钱，天经地义，债权到期后，依诚信原则，债务人自己也有偿还义务。之前已论证过，从法律上说，超过诉讼时效，债权人仍有权要求债务人还钱，债务人仍不能免除偿还责任，只是债权人不能通过向法院起诉的途径要求偿还。债务人以提诉讼时效的方式抗辩，意在不想偿还或者不想立即偿还，甚至免除自己在法律上的偿还责任。可见，拒调诉讼时效抗辩实质上不仅是一种违反道德的行为，更是违反诚实信用原则的行为。

4、违反禁止权利滥用原则。根据禁止权利滥用原则，民事主体在行使民事权利时，不得损害国家、集体或者他人的利益。不错，债务人提出诉讼时效问题合法，拒绝调解也是合法，但两者一旦结合，则直接损害了债权人的债权，从而违反了该原则。

综上，笔者认为，拒调诉讼时效抗辩是一种新的、独立于原债权的民事行为，这种新的违法行为，是否具有可诉性呢？下面本文将进行具体分析。

三、再救济的可行性论证

笔者认为，针对债务人拒调诉讼时效抗辩之行为，债权人可再提起侵权之诉、不当得利之诉和侵占罪的自诉。

（一）侵权之诉的可行性论证

民法上通说的侵权行为的构成要件理论主要有两种，一种是四要件说，另一种是三要件说。四要件理论即：1、行为人实施了损害行为；2、行为人的行为违法；3、发生了损害结果；4、行为人实施的行为与损害结果间有法律上的因果关系。三要件理论认为侵权不一定要求行为人的行为违法，即合法的行为亦可构成侵权，例如环境污染案件中，排污企业排污达标，具有排污许可证，排污行为正当合法，但却不能免责。关于这两种理论的优缺点，本文不作评论，本文需要做的是根据这两种理论来确定拒调诉讼时效抗辩的行为是否属于侵权行为。

1、拒调诉讼时效抗辩行为由提出诉讼时效问题的行为和拒绝调解两个行为组合而成，该两个行明显符合民事法律行为的构成要件，本文在此不赘述，故认定拒调诉讼时效抗辩的行为系民事法律行为应该没问题。

2、仅因为债务人提了时效问题而认定债务人主观有侵权的故意是不够的。依照调解的自愿原则，拒绝调解是当事人的权利，这一行为本身也是合法的、无可厚非的。这两个行为似乎都是不可罚的合法行为，但本文前面已经叙述过，通过法官的庭审技巧，可以把这两个行为组合而成的“拒调诉讼时效抗辩行为”的合法性全部过滤掉，使其变成一个因为债务人作出“不想再偿还了”的回答的案件，而前面已经论述过，这种回答是没有合法根据的。

3、谈到损害结果，必须先解决一个问题——债权能否成为被侵权的对象？侵权是债权产生的原因之一，但债权能否被侵权的对象呢？笔者认为，当然可以，例如：A找B追债，B谎称要看一下债权凭证原件，A遂将借条原件交给B，B借机销毁借条原件，此时B的行为是否构成侵权？侵权的对象是什么？毫无疑问，当然构成侵权，侵权的对象就是债权本身[18]。债务人当庭表示不想再偿还债务，其意图就在于消灭债权本身，并且因为这种回答导致法院不得不判决驳回债权人的诉讼请求，故笔者认为，债务人拒调诉讼时效抗辩的行为侵犯了债权人的权利，其损害后果就是法院判决驳回了债权人的诉讼请求。且依照现有的制度，使债权人有可能无法追回债权，从而使债务人可以无限期对涉案债权拥有占有、使用和收益的权利，从而也侵犯了债权人对债权的这三种权利。

4、至于拒调诉讼时效抗辩行为与上述损害结果之间的因果关系，笔者不再赘述。

5、即使债务人利用诉讼技巧来规避本文（具体的规避技巧下面会论述），从而使其提出诉讼时效问题的行为合法，那么根据侵权行为的三要件理论，仍可构成侵权。

综上，笔者认为，债务人的拒调诉讼时效抗辩行为构成侵权，应承担侵权责任，判决书生效之日即侵权行为成立之日，债权人可再提起侵权之诉。

（二）不当得利之诉的可行性论证

依照民法通则第九十二条之规定，不当得利是指“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的”情形。可见，认定债务人是否构成不当得利要件主要在于：1、债务人是否获利？2、债务人获利是否有合法根据？

1、关于第二个问题，本文前面已经充分论证了拒调诉讼时效抗辩行为的违法性，本文在此不赘述，故可以肯定的，如果债务人确因该行为获得利益，则肯定是“没有合法根据”的。

2、关于第一个问题。法院是社会正义的最后一道防线，债务人提诉讼时效抗辩后，特别是法院判决驳回债权人的诉讼请求之后，债权人已经不能再通过最有效、也是最后一种救济途径来解决。此时，法律对债权人债权的保护变得形同虚设、苍白无力，债权人唯一可以希望的是债务人有一天会良心发现。此时，债务人是否获得了利益了呢？答案无疑是肯定。

首先，从驳回债权人诉讼请求的判决书生效之日起，债务人可以无限期占有涉案债权，而由前所述，涉案债权仍受法律保护，债务人仍应偿还。故从该判决生效之日起，债务人实际上获得了涉案债权的无限期占有、使用和收益的权利。

其次，债务人获得期限利益。债权人虽然可以随时向债务人主张权利，但债务却可以无限期的拖延下去，从而也就获得了涉案债权所带来的期限利益。说具体一点，就是债务人占有涉案债权，等于使用无息贷款，故债务人实际获益了利息，而这种利息的起算点如何呢？一种观点认为应从债权人提起债权之诉日起计算，因为从那一天开始债权人向债务人主张了权利，债务人应当清偿，债务人未清偿，故应从债权之诉的起诉日起计算。另一种观点认为应从债权之诉的判决书生效之日起计算，因为这天才是本文所讨论的所谓的不当得利成立之日，笔者赞同第二种观点。换言之，债权人如果提起新的不当得利之诉，有权要求债务人自原判决生效之日起支付利息。

综上，笔者认为，因债务人的拒调诉讼时效抗辩导致债权人败诉的，债务人从判决书生效之日起构成不当得利，债权人可再提起不当得利之诉。

（三）侵占罪自诉的可行性论证

刑法第二百七十条对侵占罪的表述是“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”关于拒调诉讼时效抗辩的行为是否构成侵占罪，笔者分析如下：

1、主观方面。由前所述，拒调诉讼时效抗辩是因为债务人明确回答“不想再偿还”所致，故债务人明显的非法占有目的及直接主观故意已昭然若揭。

2、从客观方面看，债权人起诉，已明确向债务人表达了主张权利的意思表示，债务人拒调诉讼时效抗辩的行为，完全可以认定为构成“拒不退还”。现在的关键问题是，债务人的行为是否符合“将代为保管的他人财物非法占为己有”这一要件。在债权法律关系中，债权到期后，除了债权人有权要求债务人履行之外，债务人也有履行的义务。即债权到期后，相应债权的权益所有者或归属就已经属于债权人，债务人未偿还，实质上替债权人保管了、占有了、使用了这部分债权的利益（或标的物）。还有，所涉债权，如果本身就是拾得他人的遗忘、遗失、埋藏的财物而产生的不当得利，或者是因保管合同产生的相应返还请求债权，那就已经完全符合侵占罪的构成要件。因此，将到期债权解释为“将代为保管的他人财物”仅仅是一种文理解释，而非类推解释，应为有效解释。

3、从客体方面看，侵占罪侵犯的是公私财物的所有权。在拒调诉讼时效抗辩中，债务人侵犯的是债权人的债权所有权，具体表现为对债权的占有、使用和收益的权利，而笔者前面已经明确限定，该债权仅是可给付的财物之债，故笔者认为客体方面亦符合侵占罪的构成要件。

4、既遂标准。依照我国刑法第八十七条之规定，侵占罪的追诉时效为五年。现实中绝大部分人在涉及不当得利或保管合同所涉债权时，一方面往往只想到了民事中的诉讼时效，却忘记了刑法中的这一追诉时效，另一方面因为举证问题导致法院往往不予立案（现实中法院几乎不立侵占罪的自诉案件），所以很少有刑事自诉。但涉及这两方面的债权，在法院驳回债权人诉讼请求的判决书生效之后再提起侵占罪的刑事自诉，则所有的问题将迎刃而解，因为判决书就是最好的罪证，故这种债权提起侵占罪自诉是没有任何问题的，并且，判决书生效之日即是犯罪既遂之日。至于其他方面的债权，由前所述，因债权人的败诉导致债务人可以无限期占有、使用涉案债权并可获得收益，故即便涉案债权不能认定为“代为保管的财物”，债务人实际占有涉案债权，经债权人起诉后仍拒不偿还的行为，也应构成侵占罪。

5、至于侵占罪的其他构成要件（如犯罪主体、排除事由、数额等），因不是本文讨论的重点，本文不再赘述。

综上，笔者认为，针对债务人的拒调诉讼时效抗辩的行为，可以提起侵占罪的刑事自诉。

四、再救济中可能存在的问题

（一）本文的软肋

本文写到此，应该有人发现，笔者亦发觉，拒调诉讼时效抗辩的构成完全建立在法官向债务人所问的一个二难问题基础上，通俗点说，即法官给债务人下套。事实上，债务人可通过诉讼技巧来规避此问题，该规避似乎就成了本文的软肋。

1、规避的措施与技巧。依照刑诉法第九十三条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”之规定，犯罪嫌疑人在刑诉中不享有沉默权。民诉中是否也如此呢？法律未作出具体规定。依照民事中“未明文规定为禁止则视为是允许”之原则，笔者认为，债务人应享有沉默权。从实务中看，当事人对法官的提问的确可拒绝回答。故规避方法之一即沉默，拒绝回答法官的提问。方法之二，原理基本相同，即只提交书面答辩状提出诉讼时效问题，却不到庭应诉，使法官无提问机会。债务人如若按照这两种方法做，本文似乎面临倾覆之危险。

2、诉权与胜诉。诉权与胜诉是两个不同概念，诉权涉及法院立案时的形式审查，无诉权，不予立案；而胜诉涉及的是审判阶段的实体审查，不能胜诉的，判决驳回。债务人如有上述规避行为，亦徒劳无功，理由：债权人可在第二次的起诉状中说：“因为债务人的（上述）规避行为，债权人有理由认为债务人已经‘不想再偿还’债务了”。这样即可适用本文前面论述，通过立案审查；至于债权人的该主张是否成立、债务人是否真的构成侵权、不当得利或侵占罪，是实体审查的任务。到审判阶段后，债权人提交第一次起诉所得之生效判决书，即完成举证任务。可设想一下，债务人欲证明自己不构成侵权、不当得利或者侵占罪，须证明不构成拒调诉讼时效抗辩，相应地就必须证明无“不想再偿还”之意思。试问债务人该如何证明？恐唯一方法即清偿或表示愿意清偿，如若此，本文的目的、债权人的目的即达到。否则，对债务人而言，将是不可能完成的证明任务，因为不清偿即举证不能，同样要承担败诉的结果。

综上，任何专家学者均可置疑本文前述之侵权、不当得利和侵占罪之构成，却无法否定此三种诉权，因为这三种诉符合民诉法第一百零八条和刑诉法第一百七十条的规定，唯一的瑕疵是有可能违反一事不再理原则，关于此，本文将在下面论述。

（二）关于一事不再理

本文写到此，或有人心存疑问，依本文之理论，同一债权，可以两次起诉，提四种诉讼，岂不违反一事不再理原则？其实该观点系对本文的误解：

1、区分诉与诉的关键在于诉讼标的。债权人第一次起诉的标的是债权人与债务人的权利义务关系，双方之间可能是合同、侵权、不当得利、无因管理或其他债权债务关系，且本文已经限定，该债权仅是可给付财物的债权。而后一次起诉的标的则仅限于侵权、不当得利和侵占关系。再说直接一点，前一个诉针对的是财产性权利——债权，后一个诉针对的是行为——拒调诉讼时效抗辩行为。因此，第二次起诉是新的行为、新的理由、新的证据、新的诉，并不违反一事不再理原则。

2、第一次起诉的作用。笔者认为，债权人的第一次起诉是为第二次起诉作准备、作铺垫的，其全过程，即再起诉所依据的证据的形成过程，生效判决书即最终证据，形象地说，第一次起诉就如同证据保全，与采用公证方式保全证据如出一辙。这一点对侵占罪尤为重要，现实中法院之所以不受理侵占罪自诉，是因为举证特别困难，甚至受理后，只要债务人在法庭调查结束前清偿，则侵占罪的构成要件要素立即消灭，故非法院不立案，实无法审理。现在却完全不同了，生效判决书就是既遂铁证，受理后再清偿的，最多算积极退赃，对侵占罪构成无影响，最多影响量刑。

3、笔者认为，再救济的三种诉针对的均是债务人的同一个行为——拒调诉讼时效抗辩行为，故属于责任的竞合，债权人只能择一行使。

（三）再救济之诉的时效问题

写到此，笔者也意识到必须对此问题进行处理，否则本文所论述的三种诉将有可能无限循环，既不利于司法资源的节约，也不利于社会的安定团结，本文及笔者也就成添乱、搅局了，故笔者将与这三种诉的有关诉讼时效问题分析如下：

1、再救济之诉的时效。笔者认为，上述侵权和不当得利之诉仍应适用普通两年诉讼时效，侵占罪之诉仍应适用五年追诉时效，且均从第一次起诉的判决书生效之日起计算。

2、关于再次超过诉讼时效的处理。笔者写作本文的初衷，在于为超过诉讼时效的债权人们寻找一条再救济的途径，再给他们一次机会，从而实质地维护社会正义和公平，同时也弥补诉讼时效制度之不足。如此费尽心机、苦心竭力，是考虑到债权人第一次超过诉讼时效可能是过失，即可能是缺乏证据意识、自我保护意识，或者不知道保存和取得证据的途径和方法，但债权人第二次再超过诉讼时效的话，则只能是怠于行使权利了。故笔者认为，本文所述的这三种诉的诉讼时效还应当是不变期间，不适用中止、中断和延长的规定。法院受理后三种诉后，经审查一旦发现从第一次判决书生效之日起已超过两年、五年（侵占罪）的，应直接无条件不予受理。

3、笔者认为，如债权人第二次再超过诉讼时效，债务人可彻底免除清偿义务。理由是：债权人只能是故意“怠于”行使权利，也应认定为故意（受到威胁、胁迫或者人身强制的除外，实务中债权人几乎无法证明，除非债务人构成犯罪被公安机关立案追诉）。而在民事中，权利可放弃，创设诉讼时效制度，是基于债权人未在规定期限内主张权利则视为放弃这样一种假设，第二次再超过诉讼时效，使放弃权利不再是假设，而是客观事实，根据意思自治原则，法律应予准许，故债务人应免除清偿责任，法律（而不是法院）对债权人的该债权也不应再保护（但债务人自动清偿的仍应准许）。可见，认为本文会导致本文所述的三种诉无限循环之想法，有杞人忧天之嫌。

4、笔者还需特别指出，考虑到整体公平性及合理性，笔者认为，还有必要为债权人提起第一次债权追索之诉规定一个时效，这个时效为原债权第一次诉讼时效届满之日起两年内，并且该两年还应当是不变期间，不应当适用中止、中断和延长的规定。换言之，笔者认为，如果债权人在诉讼时效届满之日起两年后再提起债权追索之诉的，法院依法应当受理，但不应依本文之理论引发后一次的三种诉；或可区别不同情况予以处理：（1）考虑到刑事责任的严厉性，故仅有过诉讼时效后6个月内起诉的，方可引发侵占罪自诉[19]；（2）仅过诉讼时效后2年内起诉的，方可引发不当得利之诉，因为不当得利之诉可要求从判决书生效之日起支付利息；3、过诉讼时效2年后再起诉的，仅可引发侵权之诉，不得要求支付利息。

5、笔者认为，上述立法建议，应该通过立法或者司法解释解决（一般而言应立法，但司法解释亦可，如最高院的担保法解释第31条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”之规定）。考虑到整体制度的公平性，笔者甚至建议将这三种诉的诉讼时效统一缩短为一年，从第一次起诉的判决书生效之日开始计算。

（四）对法院及司法资源的影响

依照本文的理论，同一债权，可两次起诉，提起四种不同的诉，似乎增加了法院负担，浪费了司法资源。其实此理解不够深邃：

1、债务人提诉讼时效以抗辩的心理分析。债务人之所以敢于作出拒调诉讼时效抗辩之行为，原因在于法院判决债权人败诉之后，债权人无技可施，只能对债务人望洋兴叹，故心存侥幸、抱有幻想，将诚信、仁义道德置之脑后，毅然进行之。

2、债权人重获主动权。本文面世后，上述情况将彻底改变，债务人拒调诉讼时效抗辩的行为非但得不到预期的效果，反而有可能面临牢狱之灾，债权人将变被动为主动，而债务人一切的侥幸、幻想都将象肥皂泡一样脆弱，瞬间灰飞烟灭，债务人将面临何种法律后果、承担何种法律责任将完全取决于债权人的决定。

3、后三种诉必使债务人绝对举证不能。实际上，依照本文的理论，债务人在第二次的诉讼中，要想证明自己不构成侵权、不当得利或侵占罪，几乎是不可能完成的任务，因为第一次诉讼生效的判决书就是铁证，对于侵权和不当得利，债务或许还可以通过清偿来证明，但对侵占罪，则清偿已然无用。

4、返朴归真。可以想见的是，一旦本文的观点得到普遍认同，并在实务中切实实行，则债务人在提出诉讼时效问题时，必将重新衡量自己行为将会带来的风险，试问有多少人敢于以身试法（特别是刑法）？所以必将大大减少债务人提出诉讼时效问题的机率，甚至有可能最终消失，或许即使提了也可以通过调解而在第一次诉讼中解决。那么，请问法院的负担到底是增加了还是减少了？司法资源到底是浪费了还是节约了？

综上，笔者认为，如果上述的观点均得到认可、建议均得到采纳，将有利于弥补诉讼时效制度之不足。

（五）不采纳笔者立法建议的后果

表面上看，本文解决了一个问题——超过诉讼时效债权的再救济的问题，实质上本文揭示出了很多现行法律中存在的问题，故笔者坚持认为，本文是一篇不能公之于众的论文，一旦本文的内容为公众所知晓，则有下列问题无法解决：

第一个问题，本文一旦公开，债权人提起的第一次诉讼法院将无法判决。理由是：一方面，已超过诉讼时效，依法应驳回债权人诉讼请求；另一方面，如果债权人当庭主张债务人拒调诉讼时效抗辩的行为违反了民法通则第五十八条第一款第（七）项之规定，属于用合法形式掩盖“不想再偿还的”非法目的的行为，依法应认定为无效行为，不应产生债务人所期望的法律后果，进而请求法院仍然判决支持所请时，我们会发现，无论怎么判都是一个适用法律错误的错案，而法院又不能拒绝判决，该怎么办？

第二个问题，所有两年内判决债权人败诉的案件，债权人都可以根据上述第一个问题的理论，以原判决适用法律错误为由申请再审。

第三个问题，虽然按照通常的理解，本文所设立的再救济的三种诉仍应受诉讼时效的限制，但因我国未规定时效取得制度，导致债权人在败诉之后仍享有实体权利。因此，对两年前甚至更久之前就已经结案的案件，债权人依照本文的理论提起再救济的两种民事诉讼时，法院仍应当受理。这就意味着我们可能要对1987年民法通则实施以来的所有因为超过诉讼时效而驳回债权人诉讼请求的案件都来一个大盘点、大翻案，天下大乱不远矣！

第四个问题，依照法院不主动审查诉讼时效的原则，对于债权人超过诉讼时效20年、30年甚至50年之后的案件，法院似乎仍应当受理，受理后依照本文的理论，仍可引发再救济的三种诉，此时，债务人提诉讼时效问题以抗辩亦徒劳无功，反而有可能面临牢狱之灾。那么，现有的诉讼时效制度还有什么用？

因此，笔者的立法建议中至少有两条是必可少的：

一、为债权人提起第一次债权追索之诉规定一个时效，超过则不能适用本文引发第二次再救济之诉，或仅可有条件地引发（具体限制见前面论述）；

二、为债权人提起再救济之诉规定另一个时效，超过则债权人的债权所有权消灭，债务人取得所有权。这两条立法建议如不被采纳，将使整个诉讼时效制度分崩离析，变成一纸空文。

本文写到此推出这样的结论，系法理所限，非笔者所能控制，否则笔者就不再是一个法律人，但诉讼时效制度有其积极的作用和意义，不能废除，推翻诉讼时效制度非笔者所愿，故恳请立法者们三思。

五、法院的任务与使命

依照最高院证据规则第九条第一款第（四）项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证。所以笔者前面才会说债权人第一次起诉的全过程，即第二次起诉所依据的证据的形成过程，判决书就是最终证据。债务人是否构成拒调诉讼时效抗辩，是本文立文之本、根基所在，所以，法院在本文所论述的再救济途径中扮演着极其重要的角色：

（一）今后法院的任务

之前法院在审理案件时，一旦审查确已超过诉讼时效，在判决书中就往往只论述与诉讼时效有关的内容，对债权的类型、数额、双方及案外人是否有争议等内容不再审查和论述，甚至连债权的真实性及客观存在性的审查都有可能省略。之前，这种处理无可厚非，因为这对支撑起“驳回债权人诉讼请求”这一结论已经足够。但今后不行了，法院应当且有能力查清事实，将涉案债权直接转化为可直接给付的人民币数额，并确定债务人应当清偿的具体数额，在此基础上再驳回债权人的诉讼请求。（笔者已经开始这样做了）

（二）此为法院的法定义务

民诉法第二条规定，中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院“查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”，表面上看，笔者引号中的内容是民诉法的任务，仔细思之，其实不然，既然民诉法是用来保证法院做这些事的，难道这些事还会不是法院的法定义务吗？故笔者认为，这一法条为法院设定了义务。

综上，笔者认为，将所有债务人提出诉讼时效问题的案件，都过滤成并最终定性为因债务人的拒调诉讼时效抗辩行为所致的案件，不仅是法院和法官的法定义务，同时也是党和人民赋予法院和法官的义不容辞的责任和使命。

结语：

任何专家、学者、任何人都可以不认同本文的观点，对本文不屑一顾，但有两种人不会——那就是债权人和律师。对债权人而言，本文岂止是救命稻草？简直如获至宝、重获新生！律师就更不用说了，本文将带给他们无穷的财富[20]。利益之所在，就是动力之所在。全天下超过诉讼时效的债权人都不知道有多少，可以想见，在不远的将来，本文将大放异彩。当债权人和律师们依据本文的理论和观点向法院提起本文所述的这三种再救济之诉时，法院可以不受理吗？如不受理，债权人要求出不予受理的裁定，法院有勇气出吗？依民诉法第一百四十条之规定，该裁定可上诉，接受上诉的法院又有勇气维持原裁定吗？债权人对二审裁定不服，依法还可申诉，当债权人们的申诉雪片般冲击各省高院、高检、最高院及最高检时，两院又该怎么办呢？这些问题就留给具体的法院和承办法官去处理和思考吧，毕竟笔者只是小小的书记员。

【1】广东省东莞市第三人民法院借调法官，系云南省元阳县人民法院干警。

【2】我们未学会人家的时效制度，却丧失了中国几千年“父债子偿”、“欠债还钱，天经地义”的传统美德，故称邯郸学步。

【3】诉讼时效制度属于民事基本制度，依照立法法第八条第一款第（七）项之规定，只能由法律规定，最高人民法院无权修改。

【4】即最高人民法院于2008年8月21日的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》。

【5】即自2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》。

【6】《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。偏偏未规定超过诉讼时效的债权。

【7】即《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》和《中华人民共和国侵权责任法》。

【8】：《沁园春雪》。

【9】参见陈朝璧：《罗马法原理》，上册，322页，台北，台湾商务印书馆，1965。

【10】参见王利民：《民法总则研究》，707页，中国人民大学出版社，2003年12月，1版

【11】尽管实务中没有债权人会这么说，但理论上的确仅此一种情形，因为实务中债务人也是无法证明债权人从未向其主张过权利的。因我国未规定取得时效，故这种情形下，债权人是否丧失债权所有权仍值得商榷，比如债权人虽如此回答，但债务人未提诉讼时效问题或虽提但同意调解、同意履行的，法院仍可支持债权人。出于诉讼时效制度本身的功能考虑，笔者暂且将之排除在本文救济范围之外。

【12】参见王利民主编，王轶、姚辉、房绍坤、郭明瑞、杨立新参与撰写的《民法》，217页，中国人民大学出版社，2005年5月，1版。参见王利民：《民法总则研究》，745、746页，中国人民大学出版社，2003年12月，1版。

【13】参见王利民：《民法总则研究》，745、746页，中国人民大学出版社，2003年12月，1版。

【14】参见王利民：《民法总则研究》，713、714页，中国人民大学出版社，2003年12月，1版。

【15】提醒权未见载于任何法学著作，系笔者新创，其意思根据字面理解即可。

【16】王利民：《民法总则研究》，713、714页，中国人民大学出版社，2003年12月，1版。

【17】如果庭审法官怠于提这个问题，债权人也可以在征得法官同意的情况下向债务人提问，并有权要求书记员如实记录。

【18】关于这种行为是否侵害债权，理论界存在争议，因为这种行为最终未导致债权的消灭，只会导致债权追偿的难度的增加。笔者认为，这其实是一个行为与结果的问题，构成侵权应该没问题，只是侵权结果具有不确定性。

【19】这是一个非常矛盾的问题，刑事责任具有严厉性，应严格限制其适用，笔者才会提出此建议。但如果债权本身就是因不当得利或保管合同而产生的返还请求债权的话，本身就可以独立提起侵占自诉，超过民事诉讼时效，不影响刑事追诉时效，故笔者的该建议等于修改了刑法。笔者认为，刑法中未单独规定自诉案件的诉讼时效，本身就存在一定缺陷，将所有自诉案件的时效统一修改缩短为两年亦无不可。

【20】据笔者所知，风险最高可提成标的额的30%以上。