关于许霆案的案例分析定性探讨论文

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摘要：终审判决在实体以及程序上解决了许霆案,但是在理论上，许霆案仍然是一个非常值得探讨的对象,可以预见其探讨的成果将有助于现行刑法典与罪刑法定、罪责刑相适应原则更深层次的契合,乃至推动现行刑法典的完善和发展。本文就许霆的行为是否构成诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪进行定性分析,并论证其行为构成不当得利,同时分析认为应当对此类不当得利行为考虑入罪化处理,从实然和应然两个层面确定其最终定性和处理。

关键词：信用卡诈骗罪；盗窃罪；不当得利；恶意取款入罪化

虽然许霆案的定性和处理早已随着终审判决的宣判而尘埃落定,但是围绕该案的争论依然激烈,各方观点针锋相对,延续至今,在学理上仍无定论。任何一个刑事案件,都是对刑法典的一次检验,在许霆案的定性和处理上,检验现行刑法典所得到的结果应该只是及格,尚不能做到人意的程度。也因此,对许霆案的探讨依然需要继续深入。本文的重点,不在于全面的从实体和程序等各个方面全面的分析此案,而是着重探讨最核心的问题,即许霆案的确切定性。

一、对案件的定性

笔者认为,再论许霆案的定性,首先要抛开法院的判决结果,不能以这个既存事实来影响本文的探讨走向,即把许霆案作为一个纯未定性的案件来分析,以做到客观。学理上的讨论本无对错之分,只有道理成与不成之别,但讨论的前提一定要是客观公平不受干扰的。所以,本文的探讨分析均在判决结果之外,即假设没有权威定性的自由状态。

探讨是建立在各方观点基础之上的,是通过了解各方的观点,来弥补自己的不足,反思自己的失误,在赞同和吸收他方观点合理之处的同时也能更进一步促进自己观点的完善和合理性,以做到最终结论能有可观之处,不至于流于泛泛。

(一)是否构成信用卡诈骗罪

持此观点的人认为,许霆利用ATM自动柜员机出故障,向其输入不正确数据,对柜员机程序作非法的影响,使之错误地吐出大量现金,从而达到了非法占有大量财物的目的。这是典型的利用计算机诈骗的案件,而我国刑法规定的信用卡诈骗罪,其中有相当一部分行为是可以利用计算机来实施的,如利用伪造的信用卡从自动取款机上取款,冒用他人信用卡在自动取款机上取款或将他人的款项转到自己账户上等等。因而许霆的行为构成信用卡诈骗罪。

笔者认为,在探讨许霆案是否成立信用卡诈骗罪之前应当先探讨其是否成立诈骗罪,众所周知,信用卡诈骗罪与诈骗罪是特殊与一般的关系,如果许霆案不成立诈骗罪,其亦不应成立信用卡诈骗罪。之所以看似舍近求远,是因为直接探讨信用卡诈骗罪势必涉及界定信用卡、恶意透支、复杂客体等问题,限于本文篇幅所限,不如直接探讨能够包容信用卡诈骗罪的上游犯罪,如果驳倒根基,旁枝自然没有再驳的必要。

除去特殊性,信用卡诈骗罪所必须符合的诈骗罪的构成要件是行为人以虚构事实或者隐瞒真相的方法使对方陷入错误。在本案中,行为人许霆在ATM自动柜员机上取款的行为并不符合上述诈骗罪的行为特征,取款是正当行为,所使用的是自己合法所有的银行借记卡,在整个行为过程中没有任何的造假或者隐瞒行为,就此项看来,许霆的行为不能构成诈骗罪。

除此之外,机器能否被骗也是争议焦点集中的论题。有观点认为,人类在设计智能机器人或电脑之时,已经赋予了其一定的人类思维能力与认识能力乃至情感表达能力,因而某些机器已经具有了“人”的诸多特征。既然如此,法律以及法律学说就应当承认机器人具有一定的人类“性格”,并可以成为被欺骗的主体。笔者对于此种观点持异议,现有的机器、计算机无论多么先进,其仍然是按照设计人的程序指令行事,所谓一定的人类思维能力乃至情感表达能力一则难以表现,二则程度难以界定甚至只是主观臆断,就目前的情况来看,机器是无意识无意志的,与人的主体意识相差甚远。本案中,ATM自动柜员机出于内部程序等自身错误而发放钱款,并不是因被欺骗才错误的处理钱款,所以笔者认为仅就本案而言也不成立机器被骗的问题。

综上,笔者认为许霆案定性诈骗罪不妥,进而定性为信用卡诈骗罪亦无依据,不成立包容的罪名,也就没有讨论被包容罪名的必要了。

(二)是否构成盗窃罪

将许霆案定性为盗窃罪是最为主流的观点之一。我国刑法明确规定,盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的为盗窃罪。张明楷教授认为,从主观上看,许霆具有非法占有的目的,从客观上看,许霆的行为是违反银行管理者意志的行为,而且,许霆从ATM柜员机取出的超出其存款额的现金,不管从法律上说还是从事实上说,都是由银行占有,这部分现金完全可以成为盗窃罪的对象,最后,盗窃行为的特征是转移财物的占有,其方式没有特别限定。许霆的行为,属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为,所以许霆的行为完全符合盗窃罪的主客观要件,应认定为盗窃罪。

诚然,许霆案在主体、主观方面、客体三个要件上基本与盗窃罪的构成要件相符,但是客观方面却依然有可质疑之处。具体地说,笔者认可许霆是将银行占有的现金转移给自己占有的行为,但不认为其是通过盗窃行为而占有该财物。众所周知,盗窃罪与其他财产性犯罪的区别之处就在于行为人取得财物采用的是盗窃行为,而盗窃行为特征虽然是转移财物的占有,但这也是许多财产性犯罪共有的特征,所以对于盗窃的方式和内涵都是有其特殊界定的,而不似张明楷教授所提的盗窃方式没有特别限定。所谓盗窃,最高人民法院司法解释做了补充规定,即以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。在这里要特别注意秘密窃取,秘密窃取是指行为人采用自认为不被财物所有人、管理人发觉的方法非法占有其财物的行为。纵观许霆案可以看出,许霆作为储户在ATM自动柜员机上取款的行为并非秘密行为,其使用自己真实的借记卡,并且作为一个正常的成年人,完全可以预见自己的取款行为将被银行系统记录在案,这就不属于自认为不被财物所有人、管理人发觉的主观心态,所以,其行为也就不构成秘密窃取公私财物。由于财物是ATM自动柜员机内部程序错误而交付给许霆,而不是其实施秘密窃取所得,故虽构成非法占有,但不应成立盗窃罪。

罪刑法定、罪责刑相适应,即使主体、主观方面、客体都符合盗窃罪的构成要件,但是只要客观方面有一点不符之处,就不应当定性为盗窃罪,这也是刑法的严厉性、谦抑性所决定的。

(三)是否构成不当得利

唯一能为所有人所接受并且基本没有异议的定性是许霆的行为属于恶意取款行为,但是恶意取款行为并不能解决许霆究竟是否构成刑事犯罪应当承担刑事责任的问题。对此,有人主张许霆的行为构成不当得利,不构成刑事犯罪,应当作为民事案件做无罪化处理。而笔者认为,应当把许霆案的定性与处理分开来辨析,即是否成立不当得利和是否无罪应当分开讨论,不能认为属于不当得利就一定不构成犯罪,一定不承担刑事责任,即使不符合现行刑法典中的规定,是否应当进一步推动刑法上对于此种行为的立法呢?总之不能把探讨限定在一个狭窄僵化的范围之内。

所谓不当得利,是指没有合法根据,取得不当的利益,造成他人损失的状况。不当得利的构成要件是一方获得利益、他方受到损失、获得利益和受到损失之间有因果关系且没有合法根据。那么对比许霆案,许霆获得利益,银行受到损失,获得利益和受到损失之间有因果关系,许霆获得利益没有合法根据,一一对照,完全符合不当得利的构成要件,因此,笔者认为,即许霆就是构成不当得利无疑。

有人认为许霆第一次获得钱款属于不当得利,之后其数次主动取款的行为均是以非法占有为目的的恶意取款,不再属于不当得利,而成立盗窃罪。笔者对此不能认同。应当说许霆第一次得到钱款构成不当得利是没有争议的,那么其后数次行为作何定性呢,笔者认为依然是不当得利,因为不当得利的规定并没有排除行为人积极的作为,同时亦没有限定行为人主观的目的,即只要符合其成立要件,就属于不当得利。至于盗窃罪的问题,笔者在上文已述,客观方面不符,故而不成立。在此,笔者赞同张明楷教授的观点,即任何故意或者过失(乃至无过错地)侵犯他人财产的行为,不论其是否触犯了刑法,都可谓违反了民法,成为需要承担民事责任的行为。但是,刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪,这些被类型化为财产犯罪的行为,并不因为被刑法禁止而不再成为民事违法行为。换言之,财产犯罪都具有双重性质,一是违反了刑法,二是违反了民法。所以,侵犯财产的行为,只有在不触犯刑法时,才仅依照民法处理。刑法并没有规定不当得利罪,所以,民法上的不当得利不可能一概成为刑法上的犯罪行为。但是,民法上的不当得利行为,也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪名。如果认为只要某种案件事实符合其他法律的规定,就不得再适用刑法,那么刑法必然成为一纸空文,反之亦然。公务员之家

对于许霆案,笔者认为其确属不当得利,但该不当得利是否成立刑法上规定的其他罪名,则应当进一步探讨,而不应该将不当得利一概交由民法处理。

二、结论

笔者探讨了诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪,认为许霆案不符合上述任何一罪的构成要件,同时确认许霆属于不当得利,但该不当得利的程度是否足以危害社会从而上升为刑法所规制的对象呢?

首先,在现行刑法典的框架内,许霆案不符合各种罪名的构成要件。刑法典第三条明确规定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。基于此,笔者认为许霆的行为在现行刑法中没有适格的罪名,对其不应定罪处刑。

其次,许霆的行为是否具有社会危害性呢?答案应该是肯定的,许霆的行为即通过ATM自动柜员机对银行所管理财产的侵犯使其财产所有权遭受到现实的侵害,并且对来自于社会公众的其他存款人的利益造成了潜在的威胁,由此,许霆以其侵犯财产的行为对法益造成了侵害,亦具备了承担刑事责任的基础性要件。而影响社会危害性的因素应当包括其超额取款的数额及相关情节、其主观过错以及社会反响等等,这些源自实质标准的因素只有最终落实到犯罪构成的实质标准之中,才能对许霆这样的恶意取款行为的刑事法律后果加以具体衡量。所以,此类恶意取款行为是否应予以入罪化,仍然需要斟酌探讨,不能因为个案就一定出台刑事规范。

最后,对于许霆案,也许笔者所认为的处理方式在别人看来有放纵罪犯之嫌,但是,笔者认为对于恶意取款行为应当进一步研究和探讨,由于其确实是具有社会危害性甚至严重社会危害性的行为,所以对其入罪化处理是可行的,但是笔者反对一蹴而就的入罪,每一个行为的入罪都是在严谨的研究论证之后才能做出的,对于恶意取款行为的刑事规制亦应当如此。

以上,就是笔者对于许霆案定性的一些思考,即在现行的刑法典之下,对于许霆的行为,没有相应的刑法规制方法,所以不能定性为犯罪,虽然笔者认为许霆属于不当得利,但也不应当仅仅通过民法规制,而应当推动对此类恶意取款行为的刑事立法。表面看似矛盾,实则分为两个层次,第一个层次是现实中的处理,第二个层次是应然而当前无法实现的处理。

参考文献:

[1]高铭暄,马克昌.刑法学(第三版).北京大学出版社、高等教育出版社.2007.

[2]张明楷.许霆案的刑法学分析.中外法学.2009(1).

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