现代行政法职能演变研究论文

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一、引言

进入21世纪之后，当一些欧洲国家尤其是北欧瑞典等国家的福利制度弊病迭出时，[1]后发展中的国家却在为福利与社会安全制度的如何构建劳神不已。在中国，与福利制度有关联的“福利权”、“福利国家”和“行政法的任务”等关键词不断地呈现在学者的论著、政府的工作报告甚至大众媒体之中，在相当程度上成了当下社会主流话语之一。南京大学法学院副教授胡敏洁博士的《福利权研究》（法律出版社2008年版）“以其敏锐的问题意识、独特的学术领悟力以及绵密的叙述论证，从福利权的界定、中美两国福利权发展的历史流脉与现实状况、福利权的法理基础乃至福利权的司法保障等方面，作出了颇为系统而又精细的分析，是国内公法学界第一部关于福利权的全景式研究专论。”[2]这本专著可以被看作当下公法学界对中国“福利国家”的形成与发展之客观需求而作出回应的精致雅作。

《福利权研究》以中美福利权发展的历史背景为切入点，阐述了福利权在世界范围的民营化发展趋势，同时，它又将研究的视角切换到福利权的理论基础，在西方法理文库中精心撷取了罗尔斯的“分配正义”和德沃金的“资源平等”之理论，作为解释英美法系国家福利权的法理基础，而将“人性尊严”之宪法规范解释为大陆法系国家中福利权的法理渊源。在完成这两项基础研究作业之后，该书开始了“福利权的法律性质辨析”，并以此部分的论证作为阐述“福利权的司法保障”的逻辑前提，两者一并构成了该书的核心。最后，该书的论理进路又返回到中国当下的法律架构之中，论证了中国福利权法律保障的“可能路径”。全书结构合理、层次分明、逻辑缜密、结论可信。

当然，我们也清楚地看到，该书“并不试图急迫地对这一问题作出某种解释抑或结论，仅能以‘福利权’这一宪法命题出发，通过宪法学中关于此主题的讨论和研究，从中考察这样的命题，即‘福利权’是否为宪法权利抑或是否可以获得司法审查，这在多大程度上会对福利行政以及社会保障政策的形成产生影响。或许在这样的分析过程中，从中可以发现某些答案。”[3]那么，这些答案是什么呢？

二、作为人权的福利权

在“国家尊重和保障人权”写入我国宪法之后，[4]人权开始成为了流行的政治话语之一。基于国情的特殊性、差异性和复杂性，与生存、发展相关联的人权构成了我国人权保障的核心。比如新近国家的《国家人权行动计划》(2009-2010年）称：国家将“继续采取有效措施，促进城乡居民特别是中低收入居民收入的逐步增长，完善最低生活保障等制度，努力维护城乡居民获得基本生活水准的权利。”“完善和落实基本养老和基本医疗、失业、工伤、生育保险制度和社会救助制度，提高社会保障水平。”“初步建立覆盖全国城乡居民的基本医疗卫生制度框架，使中国进入实施全民基本卫生保健国家行列。”[5]以这样的人权发展战略来推动中国的人权事业发展，基本上符合世界范围内后发展中国家人权保障的基本理路，也与中国当下的基本国情相一致。

《福利权研究》以世界范围内的主要国家人权发展史为叙事背景，简略但又不失为清晰地描述了作为人权的福利权之发展脉胳。作为人权的福利权在西方各国都得到了恰当的定位，成为人权中不可缺损的内容之一，但各国在福利权发展过程中的具体路径、方式甚至策略上存在着差异性；而不同国家由于文化传统、法律制度等差异性，在人权发展的政策上也具有不一致性。正如作者所说：“在这样的背景下，似乎各国都开始承认某种包涵福利权在内的社会经济权利。但实际上，缘于各种因素，各国在对待福利国家和福利权的态度上并不一致。尽管，在面临福利国家的发展和挑战时，各国均存在着类似的对于福利权利抑或社会权利的关注。”[6]承认人权发展路径的差异性，不会导致一个国家基于这样差异性而否定人权的正性，相反，基于这种差异性而设计出来的人权发展策略，可能更有助于该国人权的实现。在这一点上，中国的人权发展策略上的选择可能就是一个例证。显然，作者已经非常敏锐地意识到了这个问题：“一方面，本土问题意识在不得不借助西学概念来表达时，本土问题与西学概念在西方所对应的问题之间发生了微妙的偏离，另一方面，研究西学的时候自觉不自觉地把西学所要解决的西方的问题当成了我们自己的当下要解决的问题。”[7]这种方法论上的错误应尽可能避免。

在中国，尽管迟至上世纪90年代初，“人权”才作为一个正确的政治话语出现在公共言论中，但有关福利权的思想在中国却有着较为久远的历史。中国传统的民间“济贫”思想和活动，与现代社会中的“早期福利思想的萌芽”之间的关联性，多少也印证了在没有“人权”的话语背景下，福利权在中国的客观存在之事实。1949年后，我国宪法中的“物质帮助权”将福利权的主体限定在“年老、疾病、丧失劳动能力”，作为特殊群体的人权，[8]作为福利给付的对象，老、弱、病、残固然是“一个都不能少”，但在作为人权之福利权的指引下，福利给付对象应扩展到全体公民。[9]这种福利给付对象的不同，多少可以透析出福利权的性质从早期对弱势群体的“慈济”到现代“全民福利”的变动轨迹。当然，对“弱势群体”的福利关照并不因为“全民福利”而疏淡，毋宁说它是“全民福利”中的一个重要组成部分，不可阙如。但是，福利权决不是“权利人”可以躺在上面睡觉的正当理由。“借用前总统克林顿当时的话语，这一改革的目的是恢复美国福利制度原来的宗旨：提供第二次就业机会，而不是将其作为一种生活方式。”[10]准有这样的认识与定位，作为人权之福利权才具有它存在的真正价值。

三、福利国家中的现代行政法

作为宪法意义上的福利权需要借助行政法的具体化，福利权才有可能成为个人可实际享有的权利。自20世纪初始，自由经济发展所产生的弊病引发了国家行政任务的巨大变迁，福利国家逐渐形成。“这种由国家向个人提供福利的思想已经成为现代国家发展的理念，成为一个国家政治、经济和文化发展的重要前提。”[11]《福利权研究》也在福利国家的制度架构内，展开论及了与现代行政法相关的问题。

福利国家基于“父爱主义”对个人作出强制性措施是否具有合法性，是现代行政法关注的主要问题之一。如对个人实施强制保险、强制检查等引起的合法性争议，已有相关国家的立法例。[12]如在德国历史上，“18世纪80年代，俾斯麦进行了一系列改革，引入了强制性疾病、事故、老龄和伤残保险，分别在1882年、1884年、1889年立法。……在英国本国，一个友好的评论家在1809年观察到，‘俾斯麦已经找到了社会邪恶的根源所在，他热情洋溢地宣称，政府的首要职责是关注弱势成员的福利’。”[13]正如有学者所说，福利国家“从社会福利措施的演变来观察，其基本理念由早期的防治贫民暴动、维持社会治安，经由工业化、社会解构之后以避免社会问题为目标而由国家承担起社会照顾的责任，演变到以法定强制保险来保护国民免于一般性的生活风险（生老病死等），在此庞大的社会安全机制之后的基本理念已有数度巨大的变迁。”[14]这种福利国家的思想与行动，已为现代行政法所关注并吸纳，成为现代行政法转型的一种社会动力，从而塑就“行政给付理论”。“所谓给付行政，又可称为服务行政或福利行政，系指提供人民给付、服务或给与其他利益的行政作用。”[15]在给付行政之下，“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。”[16]所以，“福利国家之行政法，既以提供国家之生存给养与提供福祉为要职，由此，国民方面享有要求国家照顾安全之权利意志，可产生反射利益。换言之，福利国家时代很多以前被认为是反射利益的问题，均已成为具体的主观之权利而得在法律上主张。”[17]

由于传统行政法主要通过干预行政的方式调节社会关系，这种法律手段难以有效调节福利权引起的社会关系，因此，现代行政法必须纳“给付行政”入于自己的理论体系之中；同时，福利行政的成长在相当程度上也促进了政府活动的多样化，也促使现代行政法体系的不断自我革新。如，福利民营化的发展构成了福利国家行政法中的一个亮点，成为现代行政法不能忽视的一个国家行政现象。“在现代行政国家中，福利行政日益发挥着较为重要的生存照顾作用。为了更富效率地实现公共服务目标并减少财政负担，原有的福利项目被不断民营化，许多原有的政府职能转而由私人机构承担，以私法手段实现目标的措施日益增加。而行政行为的方式选择亦呈现出多样化趋势，例如，借助一定的契约方式、引入招标投标程序等。整体上，福利行政领域正在出现一种放松规制的现象，政府作用和职能似乎开始弱化。”[18]所以，作者明确表示：“本文试图论证这样一个重要的观点，即尽管对福利权的宪法地位抑或性质有着不同的观点，但这不意味着福利国家的发展，抑或福利行政的过程因此会受到明显影响。因此，在此基础之上，某种较为现实的路径正是通过福利行政过程中福利权的保障展开的。”[19]

四、福利权的保障

凡没有保障的权利不是“权利”。福利权作为一项个人的具体权利，同样需要匹配相应的制度加以保障，它才能成为个人所能享有的法定权利。“传统的权利主要关注的是如何避免来自国家或他人的侵犯，更多关注的是‘过程’中的保障；而福利权更多关注‘结果’，这种结果上至少为最低生活水平的保障。”[20]相对于具有消极意义的自由权，福利权是一种积极的权利，它需要国家通过积极的作为方可保障个人的福利权得以实现。“这种作为积极权利的福利权，一方面，要求政府积极地提供一定的医疗保障、住房、福利津贴等，而另一方面，在很多国家，也被作为一种国家的政策和立法义务而存在。”[21]作者作这样的定位应该说是相当正确的。但是，由于福利权本身所具有的特殊性，在福利权的保障方式上并非没有不同的意见与路径。如福利权“在日本的学说中，表现为‘抽象权利说’，这意味着国民不具有要求具体生活保障的权利，在没有实现相关具体立法的情况下，不能通过诉讼主张权利，也就是说在存在有关生存权具体立法的情况中，可以通过法的解释，向法院主张生存权的法律效力。”[22]而在美国，“法院在受理福利案件中往往处于审慎的态度之中。大体上，法院从两种路径出发，对福利权加以保障。第一，通过将福利权承认为一种‘新财产权’，进而使其获得正当程序的保障。第二，对福利案件适用宪法平等保护条款的规定。”[23]这种差异性的存在均不是以否定福利权通过法院保障之适当性为前提，而只是不同国家基于学说不同而在制度上所表现出来的一种差异性罢了。

在《福利权研究》中，我们可以看到作者在福利权的保障方面着墨颇浓。其中，通过“民营化”的方式保障福利权的实现也是作者重要思想之一。作者指出：“在现代行政国家中，由于福利行政日益发挥着较为重要的生存照顾作用。为了更富效率地实现公共服务目标并减少财政负担，原有的福利项目被不断予以民营化，许多原有的政府职能转而由私人机构来承担，以私法手段实现目标的措施日益增加。”[24]这样的认识我认为是比较到位的，不过，我们也应当关切“民营化”之路在福利权的保障的理路中，它究竟当置于何种法律地位。这是一个尚需要作进一步论证的问题。因为，国家义务或者责任的转移不得损及权利人的权利及其实现，否则，这种“转移”的正当性将可能受到质疑。公务员之家

与政治权利相比，经济社会权利的优先保障，构成了我国过去60年尤其是30年之间法制建设的一个主基调。这种现象出现的原因在很大程度上可以解释为我国宪政体制的脆弱性，它可能因无法承受公民行使政治权利可能产出的冲击力。我以为，更为深层次的原因可能是我们基于历史教训而产生的对政治稳定的强烈诉求，压倒了政治权利在民主宪政体制中的基本价值。基于这样的认识思路，我以为当下福利权的实现除了国家财政的因素外，可以说是没有任何重大的制度与观念上的障碍。在我国，“尽管宪法规范的内容和方式有所不同，但是，无论是何种规定，都对国家保障福利权益抑或生存权的义务做了强调。这是因为，此类权利本身就是一种要求国家积极作为的权利，更需通过国家义务的履行而实现。”[25]如果这个命题得以成立，则需要国家改变原有的社会形象，以“服务者”而不是完全是“干预者”的身份介入于它与个人之间的关系，为个人提供减少、消除生存与发展的危机。正如毛雷尔所说：“为了保证社会公平、保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预。……‘排除危险’仍然是国家的法定的和不可变更的任务，但该任务通过社会、经济、文化等领域的供应、给付和补贴等任务而得到补充。”[26]

当然，在一个没有多少“服务政府”传统的国家中讨论福利权的保障问题，在某种程度上它是一个涉及从观念到制度变革的系统工程，不可能毕其功于一役。作者显然也清楚地意识到了这一点：“‘福利权’的实现一方面需要社会公正理念的支持，而另一方面需要在保障经济自由中寻找恰当的平衡点。因此，对于福利权的保障而言，将不仅是司法层面的，其相当程度上也依托于社会政策和制度层面的架构。’，[27]所以，对于福利权的保障问题，我们既需要在观念层面上达成最大限度的某种共识，也需要在制度层面上不断地加以改进，期待人人可以共享事关生存与发展的福利权。

五、结语

作为当下政治话语的“以人为本”如何实现与福利国家中“福利权”之间的对接，的确是我们在读完《福利权研究》之后需要进一步思考的问题之一。在这里，我们可能会遇到中西法律文化碰撞所发生的冲击力，此时以不排斥且也不照单全收西方国家的“人权”清单，可能不失为是一种最优的策略。所以，如何在这样的策略下实现观念恰当的转换，可能是我们首要的一项“未完成的任务”。而在操作层面上，作为人权的福利权之实现，依照其他国家的经验，它的确需要公共财政的支持以及司法程序的保障，但是，国家层面上宏观性的制度变革也并不是一个次要的问题，在很大程度上我以为后者可能更具有决定性。在这个意义上，作为宪法具体化的现代行政法必须作出回应，并以积极的姿态将个人福利权的实现纳入现代行政法的体系之中，以达成个人福利权的实现。

注释：

[1]这种弊病集中于“这种个人自我责任的淡化以及对法定福利给付机构的过度依赖成为每个社会福利体系所必须面临的难题。”蔡维音：《社会国之法理基础》，台湾正典文化有限公司2001年版，第100页。

[2]浙江大学光华法学院林来梵教授之评语，载于胡敏洁：《福利权研究》封底，法律出版社2008年版。

[3]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第13页。

[4]《中华人民共和国宪法修正案》(2004年）第24条。

[5]2009年4月13日，国务院新闻办公室《国家人权行动计划》(2009-2010年）。

[6]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第57页。

[7]强世功：《立法者的法理学》，三联书店2007年版，第31页。

[8]《中华人民共和国宪法》第45条。公务员之家

[9]如陕西省神木县实施全民免费医疗制度，多少也预示了中国福利权发展的一个基本方向。载新浪网http:/o/2009-05-31/061615707920s.shtml。最后访问时间：2009年5月31日。

[10]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第24页。

[11]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第5页。

[12]如德国1953年制定《联邦行政强制执行法》、日本1948年制定《行政代执行法》和中国台湾地区2000年修正公布“行政执行法”等。

[13]［英]阿萨·布里格斯：《历史视野中的福利国家》，丁开勇译，载丁开杰等选编：《后福利国家》，上海三联书店2004年版，第5页。

[14]蔡维音：《社会国之法理基础》，台湾正典文化有限公司2001年版，第62页。

[15]翁岳生：《行政的概念与种类》，载翁岳生编：《行政法》（上），台湾元照出版公司2006年版，第23页。

[16]黄锦堂：《行政法的发生与发展》，载翁岳生编：《行政法》（上），台湾元照出版公司2006年版，第43页。

[17]王和雄：《论行政不作为之权利保障》，台湾三民书局1994年版，第45页。

[18]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第39页。

[19]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第14页。

[20]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第6页。

[21]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第66页。

[22]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第94页。

[23]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第97-98页。

[24]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第39页。

[25]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第31页。

[26]〔德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第17页。

[27]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第149页。