罪刑法定研究论文

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一罪刑法定原则的概念、渊源、作用和意义

“没有法律就没有刑罚”。[1]罪刑法定原则，又称罪刑法定主义。即某一行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律预先明文规定，它有两层含义，即法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚是。[2]

罪刑法定原则的思想渊源，可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则，而后，罪刑法定思想逐渐与西欧近代启蒙思想相结合，形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮，广为传播，并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。从罪刑法定原则近两百年的发展演进过程中，可以发现，其基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权；其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。

现代意义上的罪刑法定原则即罪刑法定从学说到法律的转变，最先见于1774年美国费城权利宣言，此后通过了明确规定了罪行法定主义思想的《弗吉尼亚权利法案》并在1787年的美国宪法中规定“不得制定任何事后法”及1791年宪法修正案中规定不依据法律规定不得剥夺任何人的生命、自由和财产。[3]在英美法中，是在程序中规定罪刑法定原则的；而在大陆国家法律中罪刑法定原则是被作为实体法原则规定下来的。大陆法国家中最先规定罪刑法定原则的是法国，也就是孟德斯鸠所说的“在法律已经把各种观念明确的加以规定之后，就不应该再回头使用含糊的措辞”。[4]1789年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1791年的法国宪法融化了这一精神,1810年法国刑法典对罪行法定的有关规定。[5]由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通、最重要的一项原则。

（一）否定刑法的效力溯及既往

刑法不得溯及既往，这是罪刑法定的必然结果，并为世界上大多数国家所接受。早在1789年法国的《人权宣言》就声称∶“法律只应规定需要与显然不可少的刑罚，并且除非依据法律前已判定与公布依照的法律外，不得处罚任何人。中国在1997年刑法和相关司法解释中明确的规定了，我国刑法的使用原则“从旧兼从轻原则”，

（二）是禁止有罪类推

有罪类推制度曾是中国乃至整个世界法治史上的一个重要组成部分，它在提高法网的严密性和防治犯罪方面曾起过重要的作用。但随着历史的发展，有罪类推制度的弊端也日益显现。当今世界在人们对罪行法定原则的广泛认可后，包括中国在内的大部分国家都确立了罪行法定主义，而有罪类推制度也随之逐渐退出了历史舞台。中国作为一个法治国家亦遵循历史潮流，在1997年3月修订《刑法》时正式废除了有罪类推制度。并成为我国法治史上的一个重要的里程碑。

（三）禁止适用习惯法反对绝对不定期刑

此系强调在何种行为构成犯罪应以何种刑罚须行为时有明文规定者为限，刑法之适用应以成文法为法源而排斥不成文法的习惯法。所谓习惯法系指社会上不特定多数人的反覆惯行且具有法之确信的无形规范。习惯法虽与成文法同系来自社会之法确信，但未经立法程序加以条文化，故有未尽明确之处。刑法因干预人民之自由与权利至深且巨，故在罪刑法定原则下，刑法规范一律排除习惯法之适用，一切罪与刑之宣判，均应以成文法为依据。刑期必须是明确的，或者是相对明确，我国新刑法亦采用相对确定的法定刑。分则中对每一罪刑都规定一个或一个以上的刑种，自由刑均规定了适当幅度，包括最高与最低的刑期。此外，还有各种法定从轻或从重的规定。

（四）是防止法官滥用自由裁量权

法官自由裁量权具有有限性、边界性和易被滥用性，因此规范法官自由裁量权行使，特别是防止法官自由裁量权的滥用，对于贯彻依法治国方略、维护司法公正，具有客观的必要性和迫切性。

（五）是司法解释不能超过法律

要区别法律和司法解释的地位作用，明确法律在司法解决案件的过程中的基础和核心地位，不能把司法解释同法律本身相等同，从理论上讲，法律都是由立法机关制定的，在中国都是全国人大及其常委会，而司法解释一般都是最高人民法院或者最人民检察院制定的法律在具体实施过程中所产生的问题，是法律具体运用的方式，所以它不能等同于法律，它由法律产生，所以也不能高于法律，它规定的内容必须是在法律规定的内容范围内。

由上可见罪刑法定原则的实质是罪与刑的明确化、规格化和法定化。

二我国罪刑法定原则和西方的不同点

(一)建立的基础不同

西方国家刑法中的罪刑法定原则是建立在三权分立与心理强制说的理论基础之上。但三权分立与心理强制说却不能成为我国刑法中的罪刑法定原则的理论基础。因为我国采取的是议行合一的人民代表大会制度，而不是所谓的三权分立的制度。

(二)建立的原因不同

西方实施罪刑法定原则的原因在于预防犯罪，费尔巴哈将所有社会成员作为刑法威吓对象，我国之所以实行罪刑法定原则，归根到底是由我国刑法的性质所决定的。随着经济体制改革的深入发展，逐渐完成了从计划经济到市场经济的转变，我国的社会也正在由政治国家的一元社会向政治国家与市民社会分立的二元社会转变。从而，刑法的机能也正在从过于强调社会保护而向人权保障倾斜。“我们社会中的大多数成年者和有组织的世界

这种世界是他所能,的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。就得要求事先存在规则,,而且在他所倾向的这种世界里,出乎意料”[6]通过惩罚阻碍社会生产力发展的行为来保护其赖以存在的经济基础也是刑法的一个目的，而只有实行罪刑法定原则，定罪量刑都严格按照法律的有关规定，防止出入认罪，才能实现刑法的社会保护与人权保障的双重机能，才能为市场经济的顺利发展创造良好的社会环境与法治条件，从而有利于社会生产力的发展。因此，笔者认为刑法实行罪刑法定原则，是市场经济发展的必然要求。

三罪刑法定在我国的观念基础和接受情况

罪刑法定原则在中国的观念基础比较薄弱，主要原因是我国1979刑法典对罪刑法定原则没有规定，但从当时刑事立法和刑事司法来看，基本上得到了贯彻执行，不过，由于79刑法典第79条规定了有罪类推制度，因此严格的说，我国1979年刑法实行的是以罪刑法定为主，以类推制度为辅的原则。这个原则是从根本上同罪刑法定原则的要求想违背的，所以没有确定罪刑法定原则的规定，在改革开放以后的而是十多年中，随着我国改革开放的进一步深化和市场经济的不断发展，个人的主体意识和权利意识也随之进一步增强，人民需要罪刑法定，法治社会需要罪刑法定。因此，新刑法在第三条中正式宣告了罪刑法定原则——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”将罪刑法定“移植”到中国有以后同中国的现实国情有些不符。司法机关工作人员的一种心态则是：罪刑法定强调“法外无罪、法外无刑”，这极有可能束缚司法机关的手脚；而且实行罪刑法定以后，刑未必是足以压罪的。事实上中国的罪刑法定原则在实施的过程中主药存在一下问题，下面做作者具体阐述一下。

(一)法网不严是我国刑法中罪刑法定实施过程中的核心问题

当前改革开放日益深入，我过各种思想观念正在日益发生变化，但是我国现行的犯罪形态却未得以有效的调整和革新。尤其是贿赂外国公职人员的犯罪问题在我国日益严重，而在我国的刑法中，却仍未增设贿赂外国公职人员的罪种，在司法实践中如果要严格遵循的罪刑法定，对这种犯罪类型，定罪便无从谈起；而要对之予以定罪，有罪类推的则必然又会在时间中产生。这无疑将使我国的司法实践陷入尴尬之地。随着社会经济的发展，人民生活水平的提高，各类新型犯罪层出不穷，对之增加与之相应的罪种，便成了重中之重。主要原因是：

1、缺乏违宪审查机构

违宪是最严重、最具社会危害性的犯罪，宪法独特的法律地位使它与其他部门法有着千丝万缕的联系，违宪案件一旦出现，将会牵一发而动全身，使部门法上的具有严重社会危害性的犯罪得不到应有的惩罚。

2、但书的缺陷

但书将社会危害性较为轻微的违法行为排除在犯罪之外，这虽然节省了我国有限的司法资源，使之能集中力量应对各类严重的违法犯罪行为，却也无疑是中国刑法呈现不严状态的一个重要原因。因为社会危害性属于主观方面的构成要件，它的衡量的显然是没有一个方之四海而皆准的标准。这必然会导致国民对怎样的行为才能构成犯罪产生一个摸棱两可的概念，使法律出现一个非人权的盲点，这是和罪刑法定的初衷格格不入的。

（二）罪刑设置体例上不够完整

刑法是制裁各种违法行为的最终力量，所以在规范模式的设置上，应当采取“禁止性规范＋惩治性规范”或者“命令性规范＋惩治性规范”的模式，换句话说，对违反刑法规定的行为，应当伴随着持续性的身体上的心理上的刑事制裁措施。即罪刑法定原则是对“罪之法定”和“刑之法定”两个方面的要求：既不能仅有法定的罪而没有法定的刑，也不能仅有法定的刑而没有法定的罪；既不能仅有禁止性规范或者命令性规范而没有惩治性规范，也不能仅有惩治性规范而没有禁止性规范或者命令性规范。但是1997年刑法典中的法条设置与罪刑规范的建构，却在某些方面无视此种模式，并有意无意地自行设置追究犯罪的程序性障碍，从而导致有罪不能罚或者违法不能究。

1、存在刑罚的空白点

我国刑法在法条逻辑的设置上存在比较大的漏洞，如果严格遵照罪刑法定原则的刑事追究对于某些犯罪而言将变得困难重重。

一个明显的例子是关于侵占罪的规定，1997年新刑法典将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪。但是应当注意，侵占罪是告诉才处理的犯罪。如果被害人因受强制、威吓而无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”根据“被害人”存在近亲属、以及被害人可被强制、威吓等立法规定，中国刑法学界一致认为这里所称的被害人只能限于自然人而不可能是单位（法人）。基于此，如果犯罪人所侵占的财物属于公民私人所有的财物时，则非经被害人本人告诉才处理。但是，根据刑法学界的通论，[7]本罪的犯罪对象是公私财物。这就引发一个问题，当本罪的犯罪对象是国有财物及其他公共财物时，应当由谁来告诉呢？倘若由国家的有关司法机关来行使告诉权，则侵占罪将转化为公诉罪，这就直接违背了侵占罪是告诉才处理犯罪的立法宗旨，也违背了罪刑法定原则，这显然是一个矛盾。这一矛盾的出现，笔者认为完全是由于立法机关的疏忽所造成的。

立法的疏忽，显然应当通过立法的逐渐修改、完善来加以解决。但是对于当前法律的规定，则又不能故意曲解加以执行，这就面临着一个两难抉择：如果承认侵占罪是告诉才处理犯罪，那么侵占公共财物的行为，不管其所侵占的公共财物数额多么大，情节多么严重，均不能追究行为人的法律责任，否则将是对罪刑法定原则的直接冲击与违背；如果为了将公共财物与公民私人所有的财物一视同仁加以同等保护，则将使刚刚修订通过的新刑法典关于告诉才处理犯罪的规定化为一纸空文。

2、违法行为得不到追究和惩罚

我飘过的刑法典在某些条文上只存在命令性规范而未设置惩罚性规范，这不仅使得条文本身变得毫无意义，而且直接引发的负面效应是，导致对违反刑法的此类行为不能追究，从而动摇了刑法作为严厉性制裁规范的权威性。例如1997年刑法典第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”但是，对隐瞒不报的，刑法典却没有规定惩罚性规范。有学者将此种立法规定称之为“无盾立法”，即没有惩罚性规范作为后盾的立法。[8]应当指出，由刑事立法设置命令性规范却不由刑事立法设置惩罚性规范，导致对违反自身规范的行为无权追究的法典设置，无疑使罪刑法定原则处于尴尬的境地。

于此种未附带惩罚性规范的条文，笔者认为较为合理的立法补救措施只能是，在有机会修改刑法典时，将此类没有刑罚保障的条文干脆予以删除，以避免浪费立法容量，同时避免因法条设置的草率性而导致的违法不能究，从而维护刑法典的权威性和不容侵犯性。

（二）罪责刑不能相统一

罪刑法定原则的应有之义，不仅仅在于“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”，还在于有罪必罚。换言之，罪刑法定原则之立法原意在于，在限制随意“入人于罪”的同时，也必然包含防止随意作除罪化处理。而1997年刑法典的立法随意性则造成了众多法条所确立的罪责刑关系根本无法实际适用，从而在法条空涨的表象下体现出实质的立法虚置。这种变异现象主要体现在渎职罪的立法设置上，具体表现为；第一，第397条所规定的渎职罪主体为国家机关工作人员，使得非国家机关工作人员的渎职犯罪行为无法被追究；第二，某些具体渎职犯罪主体范围过窄，且与实际发案特点不符，不利于打击犯罪；第三，“国家机关工作人员”在实际认定中存在困难，直接影响罪与非罪、此罪与彼罪的认定，等等。[9]可以说，刑法典分则渎职罪一章的法条设计是颇有可议之处的，某些法条的实际适用机会几近于零，例如失职造成珍贵文物损毁、流失罪，由于法条将其主体限定为国家机关工作人员，从而导致对于博物馆、图书馆、纪念馆等保管文物的各级事业单位而言，由于其工作人员根本不可能属于“国家机关”工作人员，因而由于主体不符而根本不可能构成犯罪，从而导致罪责刑虚置。

对于此种浪费立法能量的罪责刑虚置情况，笔者认为，从司法上对于犯罪主体作出再解释或者重新界定必然导致司法权侵入立法权，导致对罪刑法定原则的直接冲击与违背，因而较不可取。因此，解决此一问题的合理途径，应当是尽快由立法机关对某些犯罪主体的范围作出合理的立法性解释，以解决司法中现实存在的实际困惑与有罪不能罚之矛盾

四罪刑法定原则出现上述问题的原因

中国罪刑法定原则之所以出现上述的问题，笔者认为有其自身的原因，这个和中国的当前的司法国情相适应的，也是同中国的经济发展水平相适应的，同时也受我国国民的文化水平的限制。下面笔者详细分析一下原因：

（一）罪刑法定原则在我国的实践时间不长，经验还不是很丰富

西方的罪刑法定原则从开始思想萌芽，到成熟到，再到从理论变成法律当中的条文，即真正确立这个原则，经理了数百年的实践。在这期间，数以百计的法学研究人员经过不断的讨论，不断的进行论证，积累的丰富的实践经验，最后才形成比较成熟的理论体系。这实践经理的挫折与困惑是我们当前锁不能想象的。而我们国家从1979年才开始实践这一个原则，到1997年刑法正式确立罪刑法定原则，到2009年，只不过才30年的时间。实际确立的时间只不过才12念得实践，在这短短的实践内积累像西方国家那样丰富的经验，形成成熟而完善的理论体系是根本不可能的。这个是导致罪刑法定原则出现上述问题的重要原因。

（二）由当前我国正处于社会主义初级阶段的现实国情相适应的

社会注意初级阶段的特征是静静发展水平不高，相对应的人们的思想文化水平和法律观念也处于一个比较低的水平阶段，这个法制观念的限制，不仅体现在人民群众当中，也体现在众多的法律工作这当中。由于法制观念淡薄，加之中国传统的儒家文化的影响，导致现在人情关系在中国仍然具有较大的影响，尤其在案件审理的过程中。案件发生后，请客送礼的现象屡禁不止，由于我国法官手里掌握着较大的自由裁量权，这或多或少的影响着罪刑法定原则的具体运用，同时这个是也罪刑法定原则的最大敌人。

五罪刑法定原则的完善

（一）在立法上要求罪与刑的设置必须明确化、规格化

在司法上则要求严格解释法律和准确适用刑罚，禁止在刑法明文规定以外去任意定罪和随意裁量刑罚。确立、实现这一原则，不仅有助于刑事立法的进一步科学化，而且更重要的是有利于促成整个司法界严格依法办事观念的迅速形成，使定罪量刑的司法活动真正纳入法治化的运行轨道。值得注意的是，在刑法业已明文规定罪刑法定原则之后，一些司法人员观念中的传统定罪意识并没有真正得以消除。在刑法确立罪刑法定原则之后，一些司法人员仍然依据以往的司法解释去理解和适用现行法律，而这些“解释”又大多是在“类推”思想和制度的背景下形成的。所以，继续按照这样的“解释”内容去解决现行刑法的适用问题，其结果必然是在不知不觉之中消解了罪刑法定原则，而它对罪刑法定原则所形成的破坏力甚至要远远大于以往的类推制度。

（二）严格地阐释法律，去进一步规范我们的司法解释

1、罪刑法定原则强调定罪量刑必须以行为当时有效的法律的明文规定作为依据。于是，何谓法律上之“明文”规定，便成为贯彻这一基本原则在司法实务中的关键。在我看来，所谓“明文”规定，应当是指包含在法律用语的逻辑涵义之内，能够为一般公民的通常智识所理解的行为或者情形（除非公开的法律文本已经作出了某些扩张或者限制解释）。

2、作为司法者的法官不能取得类似于立法者的地位。由于“弥补”、“造法”的本质是法律创制，因此，这一特权一旦在刑事法领域中运用，就必然构成对罪刑法定原则的极大威胁，最终不仅不能弥补立法的某些先天不足，反而会造成对刑事法治在更大范围内、更为广泛的损害。古罗马法学家西塞罗指出:“我们都是法律的奴隶。正因为如此,我们才是自由的。如果没有法律所强加的限制,每一个人都可以随心所欲结果必然是因此而造成自由毁灭。[10]从这个意义上讲，刑法的立法漏洞只能通过刑法修改的方法去解决，司法解释必须恪守解释权限，任何试图超越权限范围对法律规范进行创制性“弥补”的行动，只能造成立法权与司法权的混同，使刑事法治的“底线”遭受破坏，其结果同样是因小失大和得不偿失的。

（三）依据刑事诉讼法所确定的案件“流程”和证据认定规则去依法进行有步骤的确定

1、犯罪被证实需要依*足够的证据。司法机关从高效率打击犯罪的角度出发，往往希望用尽可能少的证据材料去证实犯罪的存在，因为证据的收集和确定是一项十分艰苦甚至是旷日持久的工作，其实际付出常常超乎人们的想象。但事实却偏偏是：证据可能随时灭失，证据可能被扭曲，因此，相当数量的犯罪其实是不可能得到证实的。没有证据也就没有了犯罪，所谓“实事求是”，在法庭上并不是指客观上发生了什么，而是人们提供了多少可信的证据去证明已经发生了什么。所以，法律意义上的犯罪与未被证实但又确实存在的犯罪之间总存在着一定的距离，两者是不能同日而语的。人们常常抱着一种良好的愿望，希望“不冤枉一个好人，不放过一个坏人”。其实，从罪刑法定原则和诉讼证据规则角度看，这是一种不切实际、也不符合现代法治原则的天真幻想。因为犯罪必须通过足够的证据才能获得证实，被证实了的行为又必须被刑法明文宣布为犯罪时，才能最终加以确定。

2、在现有的法律原则和诉讼体制下，我们必须正视有一些证据不足或无法证明的犯罪现象的存在，不能为了不放过想象之中的“罪犯”，而人为降低对刑事诉讼程序和证据规则的严格要求。因为笔者始终认为，不在法律以外让一个人简单地承担现有证据所无法确证的罪责，要比惩罚了一个真正的罪犯更能体现刑法的民主精神；而实行有罪推定，在证据并不充分的情况下即判定他人有罪，将造成比放过一个真正的罪犯更为严重的、从整体上导致现代法治遭受破坏的后果。

罪刑法定原则的完全适用必须是建立在立法高度发达的基础之上的，现在中国完全实行罪刑法定原则的条件是不足够的。但是我们应该逐渐具有这样一种思想，以推动中国的法制化进程。

参考资料

[1]费尔巴哈在其1801年的刑法教科书中是用拉丁语表述的,也可译为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。

[2]马克昌《刑法学》，高等教育出版社，第10页。

[3][美]杰罗姆·巴伦·托马斯1迪恩斯著《美国宪法概论》,中国社会科学出版社,1995年出版,第326页。

[4][法]孟德斯鸠著张雁深译：《论法的精神》商务印书馆1982年版，第297页。

[5]1810年法国刑法典第4条规定:“没有在罪行为时以明文规定的法律,对任何人不得处以违警罪,轻罪和重罪”。

[6][美]E·博登海默著《法理学法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年出版,第227页。

[7]参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第789页。）

[8]参见候国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第175页。）

[9]参见敬大力等：《对渎职罪立法、司法中存在问题的调查与思考》，《中国刑事法杂志》1998年第5期。）

[10][英]彼得·斯坦,约翰·香格著《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社,1990年出版,第174页。]