代孕行为分析论文

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1有关代孕行为的立法现状

目前，学术界对代孕没有一个权威的定义，一般认为，代孕是指代他人怀孕及生育，指女性接受他人的委托利用人工辅助生育方式为他人生育子女的行为。从我国的《人类辅助生殖技术管理办法》和《卫生部人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》可以很清楚看出，代孕在我国立法上被采取了禁止的态度，然而，现实的需求和法律的禁止造成了冲突，导致代孕转为地下化。近些年，代孕商业网站悄然兴起，中介商可谓“生意兴隆”，面对这一切，法律却选择了回避。笔者认为，有需求的地方就会有市场，有市场的地方就必须要有法律，单单一味的禁止是不能解决问题的，不能“掩耳盗铃”，自己欺骗自己。因此，急需对代孕予以立法，使其合理应用，考虑伦理之时，又要使得生育弱势群体能够享受天伦之乐。

2代孕行为合法性分析

在中国，如今每年约有10%~15%的夫妻患有不孕症，每年约有100万人需要经过辅助生殖技术来实现她们生儿育女的愿望。其中有一部分只能通过代孕的方式来实现，而对于代孕我国的立法未予以确认，学术界仍存在反对观点，按照反对代孕合法化的理由不同分为三个方面：

2.1认为代孕侵犯了他人（代孕者）的人格尊严

持这种观点的人认为，代孕是代孕母亲在“出租子宫”，子宫成了赚钱的生殖工具，与子宫商业化现象是密不可分的。其实，持此种观点值得推敲。

对于人格尊严至今没有权威的解释，民法学理上认为人格尊严是指民事主体作为一个“人”所应有的最起码社会地位并且受到他人和社会的最基本尊重，换句话说，人格尊严是主体对自己尊重和被社会和他人尊重的统一。可以说，人格尊严具有基本性和主客观价值复合性。因此，判断自然人人格尊严是否受到侵害，不仅要考虑该自然人的主观自尊感受，还要从客观角度考虑其在通常社会范围内所享有的作为“人”之最基本尊重是否被贬损。而在代孕行为中，首先，代孕母亲在自愿的前提下进行的，从而已经考虑了该自然人的主观自尊感受；其次，法的存在不是禁止自由而是保障自由，只要代求孕者双方出于自愿平等，该双方的代孕合同就应该具有其合法性，其属于私法自治的范围，国家原则上不得对其加以干预，至多是道德范畴讨论的话题，那么就不存在法律意义上的作为“人”之最基本尊重是否被贬损的问题了。另外，值得一提的是整篇文章所讨论的合法化是指无偿代孕的合法化，不会导致子宫商业化现象的出现，但所谓无偿代孕并不排除就代孕行为而理应获得的补偿费用。

然而，持反对观点的人认为作为女性公民自然的享有自主支配自己的器官的权利，但是人体器官涉及到社会善良风俗。这种观点值得商榷，不能一但涉及到人体器官就“一刀切”的认为是对身体权的侵犯，比如对人体器官捐献、对生育后母亲的胎盘的利用难道都是对身体权的侵犯吗？正如廖雅慈博士所说的，“子宫出租”一类的论调其实是带有成见的看法，“我们不会描述一个头脑快捷、能干的董事的工作仅仅是出租他的头脑，模特儿是出租了她们美丽动人的身体为衣架。”

2.2认为代孕侵犯了他人（代孕者）的生育权

1968年在国际人权大会上，第一次承认了生育权是一项基本人权。按照《德黑兰宣言》和《世界人口行动计划》对生育权的涵义概括，可以推断出生育权包括：决定是否生育子女权、选择如何生育子女的权、获得相关的信息、教育权。美国新泽西高等法院法官哈尔索尔科认为：“如果一个人有权以性交方式生育，那他就有权以人工方式生育。如果生育受到保护，那么生育方式也应受到保护，而这种保护的方式可以扩展到对代孕的保护”。既然这样，任何人都有生育方式的选择权，而生育弱势群体为了繁衍后代他们别无它法地选择人工方式之一——代孕。笔者认为，急需对代孕予以立法，使其在无偿、自愿的基础上使代孕者能够合法地通过这唯一的方法帮助他人实现他人的生育权。此举措非但不是侵权行为，相反，是代孕者实现助人为乐、高尚风格的途径之一。正如王晶晶和罗满景在文章中提到：“……无偿代孕中代孕者的行为正是建立在牺牲自己利益而实现他人生育权的崇高精神和美好道德品质的基础上，这也是社会优良风气的一个体现”。

对于生育权的性质，有的学者认为属于人格权，是民事主体与生俱来的固有的法定权利；而另一些学者认为属于身份权，是基于夫妻身份而取得的一种权利，为夫妻双方共同享有。笔者赞成第一种观点，人的生育权是一种“天赋人权”，是一种人固有的神圣权利，无需去用法律的形式规范下来的，它就像人有呼吸空气、走路和上厕所的权利一样。因此，生育权的存在和婚姻没有必然的关系，不会因为婚姻的产生而产生，因为婚姻的消灭而消灭。因此，理论上讲人人都有生育权，基于非夫妻身份生育子女的行为侵犯了真正夫妻身份的生育权这种说法值得进一步商榷。

2.3认为代孕违背了公序良俗、亲子关系难以确认

持此种观点的人认为代孕行为不但违背公序良俗，且易造成社会人伦关系混乱、亲子关系难以确认。事实上，如果选择代孕，亲人确实往往都是首选，如姐妹、母女等直系亲属，如果母亲为自己的女儿生孩子，这个孩子该如何称呼这位生母?换句话说，孩子的法律地位如何确认呢？

针对上述问题有四种观点：（1）子宫分娩说，生者为母；（2）血缘说，供精者与供卵者为父母；（3）子女最佳利益说，孩子最佳利益作为判决标准决定父母；（4）代孕合同说，订立代孕合同的委托人一方为父母。（1）、（2）点否认代孕合同的效力，（3）、（4）点承认代孕合同的效力，笔者赞成后者。公序良俗作为民法重要基本原则之一，它作为一条限制手段无疑是为了保护代孕者的利益。但此时，法律方法中的“利益衡平”和民法基本原则中的“公平正义”到哪里去了？在对代孕者和求孕者不能保护得“两全其美”的时候，难道非要一边“完美”地保护代孕者的利益，而另一边“残忍”地忽略求孕者的利益吗？同为基础原则，面对不公序良俗和公平正义，到底应该遵循哪个？如果不能“两全其美”是不是“两者兼顾”来的更合理些呢？

3结论

笔者认为对于代孕问题在法律上不能实行“完美主义”，法律作为人类智慧的产物，其本身就是一个不完美的产物，她应该随着社会需求变化而不断调整变化。然而，不能认为有负面影响的东西都要给以全盘否定，立法机关应本着公正正义、利益衡平，考虑到个人、弱势群体乃至整个社会的整体利益，借鉴外国的相关案例和条文，在合理的范围内，兼顾伦理道德对代孕制定相关法律政策。

注释

①常铸.浅析代孕行为的法律关系[J].法制与社会，2009（9）.

②李海军.“代孕”行为的法理分析[J].辽宁医学院学报，2008，6（4）.

③廖雅慈.人工生育及其法律道德问题研究[M].北京：中国法制出版社，1995：73.

④谈谈代孕是否合理[EB/OL].http：//，2005-07-31.

⑤王晶晶，罗满景.代孕行为合法性问题研究[J].中国商界，2009（6）.

参考文献

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[2]李俊敏.代孕合法化及代孕契约适用研究[J].经济与社会发展，2008，6（11）：94-96.

[3]高波.伦理与法律对冲下的代孕思考[J].医学与哲学，2008，（7）：40-41.

[4]桂南岭.论生育权的性质及其法律保护[J].湖南工业大学学报，2008，13（6）：53-56.

[5]刘成明.论代孕母亲所生子女的身份确认[J].攀登，2007，26（3）：110-113.

[6]刘学礼.生命科学的伦理困惑[M].上海：上海科学技术出版社，2001.

[7]陈昌曙.技术哲学引论[M].北京：科学出版社，1999：238-244.

摘要：人工辅助生殖技术的革新给生育弱势群体带来了光明，但同时也不可避免给道德伦理带来了一定的负面影响。现实的需求和法律的禁止造成了强烈冲突，笔者呼吁应该遵守“利益衡平”原则，对代孕予以立法。讨论代孕合法性问题对于保护代孕、求孕双方，促进社会和谐起着重要的作用。

关键词：代孕；合法性；伦理；法律地位