我国法律近代化分析论文

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引言

在研读日本法律史资料中，可以深深感觉到日本法律的近代化对日本在极短的时间内摆脱西方列强的殖民锁链、成为一个世界性的工业和军事强国所起到的重要作用，从其作用和影响来说，日本法律近代化是成功的，是及时而必要的。“以古为镜，可以知兴替；以人为镜，可以明得失”，在我国经济基础发生重大转变、我国法律现代化建设的关键历史时期，对日本法律近代化进行深入的研究具有强烈的现实意义和借鉴作用。

日本法律近代化虽然在较短的时间内完成，但并非是“毕其功于一役”，是充满变数和曲折的。学术界这方面的论著并不少，虽然也看到了日本法律近代化的曲折和复杂，但着重点均在法律继受或“本土化”上面，未能深入探究日本法律近代化中各种现象背后的根源。

本文在掌握丰富历史资料的前提下，以历史唯物主义为指导，对日本法律近代化过程中出现的一些特殊现象以及这些现象产生的背景、原因、过程和结果进行了有益的探索，得出如下结论：

在日本法律的近代化中，由于其独特的时代背景和历史动因，造成法律上层建筑与经济基础的错位，这种错位在宪法、民法、商法和各法律部门中都有明显表现。通过对立法目的、法律指导思想和法律蓝本的纠正和调整，经济基础对各法律部门进行了强制纠正，其结果是使法律上层建筑回到与其相适应的轨道上来。

这一结论，对于我们理解我国法律现代化过程中出现的法律错位现象，以及找到正确的解决方法是有帮助的；对于我们在立法过程中确立正确的立法目的、选择合适的法律指导思想和法律蓝本也大有裨益。

一、日本法律近代化概述

日本明治维新是世界历史上的一件重大事件，维新的重要内容之一就是“变法”，明治政府通过继受西方法律制度，在短短三十九年内即建立起近代法律体系，随着日本法律的近代化，日本从一个落后的封建制国家一跃成为与欧美列强并立的世界性强国。

（一）日本法律近代化的历史背景

公元1853年美国东印度舰队司令培理（M.c.Perry）率四艘军舰驶入江户港，强迫德川幕府收下美国总统国书，持续二百多年的“闭关锁国”政策走了尽头。1854年3月3日，在坚船利炮的威逼下，幕府与美国签订了《日美亲善条约》。英、俄、荷等西方列强闻风而至，援引美国先例，纷纷强迫日本签订类似条约，史称“安政五国条约”。“安政条约”虽然打着“亲善”的幌子，其实质是不平等条约，日本由此陷入半殖民地的地位。

开国门后，日本国内经济迅速恶化。1860年输出为470余万美元，输入为160余万美元。1867年，输出为1200余万美元，输入为2160余万美元。由于日本金银比价为1：5，而国际比价为1：151，西方商人利用差额，以墨西哥银元套购日本黄金，攫取巨额利润。黄金的大量外流导致货币的贬值，促使米、麦、盐等生活必需品涨价，造成农民、城市贫民和下级武士生活愈加困难。失去基本生活条件的人民不断起义和暴动，阶级矛盾日益激化。

至此，上到统治阶级下到黎民平姓，都在列强的疯狂掠夺中强烈感受到了民族危机。与国内矛盾相比，民族危机已成为当时日本社会的主要矛盾。

由于面对列强的侵略，德川幕府腐朽无能，统治阶级内部出现了分化，维新势力为推翻幕府把天皇作为号召。1867年12月9日十六岁的明治天皇在倒幕派的支持下“王政复古令”指出：“-----原自癸丑以来，遭蒙未曾有之国难，先帝频年为之所苦，扰虑之情当众庶所知。因此，圣意已决，实行王政复古，树立挽回国危之基----”，表达了“亲政”和通过“维新变法”“挽回国危”的决心。

1868年1月4日，以萨摩和长州两藩武士为主力的新政府军在京都南郊鸟羽、伏见打败幕府军队，迫使德川幕府于4月1日投降，幕府统治宣告结束。

在取得了对幕府的胜利后，为“挽回国危”，明治维新政府开始进行“变法”。1868年3月14日，公布了《五条誓文》，其中第四条：“破历来之陋习，立基于天地之公道”表达了除旧变法的决心。《五条誓文》反映了中下级武士的政治经济要求，是明治政府实行改革的基本纲领，规定了日本要走资本主义道路。

同年4月27日公布《政体书》，这是明治政府的政治体制和组织法令。规定议政、行政、刑法三机关的长官不能互相兼任，在形式上采取了西方资产阶级民主政体“三权分立”。随后，通过“版籍奉还”1和“废藩置县”，2明治政府在形式上消除了封建割据，完成了国家统一，建立起中央集权国家。

在此时代背景中展开的日本法律的近代化，既是明治维新的重要内容，也是明治维新的主要成果。

（二）日本法律近代化前的社会经济状况考察

根据历史唯物主义方法论主要观点：“经济基础决定上层建筑”，有必要对当时社会经济状况进行考察。

根据德川幕府1615年颁布的《武家诸法度》1和1635年修订版规定的大名“参觐交代”的制度，大名必须隔年到江户遏见将军，一年值勤幕府，一年驻守领地。这种“参觐交代”制度让日本全国的财富都流入江户和大坂，造成了日本商品货币经济的畸形发展。由于武士不允许经商、理财，一批寄生于幕府和藩的特殊商人阶层就产生了。他们负责将诸候和武士的贡租和俸禄换成货币，支付往来江户高昂的“参觐交代”费用，从中谋取暴利。

到明治维新前，这种畸形的经济关系，已经使一些大商人家族得以控制了大部分领主的财政收入。大名不得不向商人的银号借贷，以萨摩领地为例，它的年入为77万石，但1807年负债高达130万两金子，1830年的负债更增加到500万两金子，相当于它20年的税收。因此有“大坂商人一怒，天下诸候惊惧”的民谣。

从表面上看，日本的情形很象法国大革命前夜的情况。但实际情况却相反，寄生于幕藩制度上的商人集团，是依靠幕、藩赐给的特权取得的财富，与自由资本的发展历程完全不同。从法律上讲，幕府和藩镇可任意摆布商人的命运，以取消债务和强制捐献和征收赋税剥夺商人的财产。商人阶层（町人阶层）不可能做为一个独立的社会阶层出现，充其量是统治阶级的一种职能性补充。

随着商品货币经济的发展，手工业也有所发展。资本家在作坊里安装织机，生产者集合在作坊里工作，如木县的足利、群马县的桐生都出现了拥有丝织机十数台的“织房”。手工工场的出现，代表着这一时期的日本经济中出[1]现了资本主义因素，但正如列宁指出的“没有外贸，就不可出现资本主义国家，根本不可能出现”，幕府的锁国政策和幕藩制度对土地、资源的分割，排除了所有在幕藩体制下资本主义因素向资本主义转化的可能。直到幕末，日本除少数手工业中心外，工业发展水平仍然很低。

在农村，商品货币经济的渗入，虽然也加速了农村自然经济的瓦解，但这种瓦解在得不到资本的积极介入的情况下是缓慢进行的，到维新之前，自耕农和家庭手工业者仍然占据数量上的多数。

由此可见，明治维新前畸形的商品货币经济尚未达到对封建体制发生重大破坏的程度；资本主义因素虽然已经出现，但远未成熟，远未达到动摇封建制度的条件。但不可否认的是，由于商品货币经济对封建体制的腐蚀作用和资本主义因素的出现，对维新力量的产生和壮大具有正面意义。

（三）日本法律近代化的三个时期

本文参考历史学上对明治时期的分期法，将日本法律近代化分为三期，即：奠基时期（1868-1877）、“鹿鸣馆”1时期（1877-1887）、调整完备时期（1887-1907），这种分期法与历史学上对明治时期的分期基本一致，即明治初期、明治中期、明治后期。

1．奠基时期(明治初期)的政体改造和西方法律思想的引进为日本法律近代化奠定了基础

公元1868年4月，明治天皇“五条誓约”，表达了“变法”的决心；同年6月，公布了“政体书”，试图建立以天皇为统领的三权分立的政治体制；1869年6月，宣布“版籍奉还”；1871年8月实行“废藩置县”。通过政治体制的改革，建立起中央集权制国家的框架，并使日本君主立宪的政体基本符合了孟德斯鸠的权力分立、制衡原则，为近代法律制度的创立奠定了基础条件。

这一时期，欧美启蒙思想家们的理论成为最容易接受的东西了。福泽渝吉的《劝学篇》(明治5—9)和《文明论概略》（明治8年），加藤弘之的《真政大意》和《国体新论》(明治8)，西周的《百一新论》(明治7年)和《致知启蒙》(明治7年)成为大家喜爱的启蒙读物。这些著作主要是批判和清算封建的意识形态。

1873年9月（明治六年），由美国回国的森有礼（1847-1889）联络一批学者、官吏组织了一个以宣传启蒙思想为主要目的学术团体“明六社”，并出版《明六杂志》，公开活动，介绍西方近代思想和学问，以翻译和宣传西方思想家著作为主要方式。通过“明六社”等学术团体的努力，“人生而平等”等近代资本主义启蒙思想得以在日本广泛传播。

同时，西方法学家的法学著作也被大量翻译介绍，如箕作膀详的《法兰西六法》、大岛贞益译作《毫氏法学讲义节略》等，主要以英国、法国的法学著作为主。

西方自由资本主义法律思想的全面引入，为“鹿鸣馆”时期的广泛的立法活动奠定了思想上的基础，也决定了“鹿鸣馆时期”立法活动的基调。

这一时期还进行了一系列立法准备活动和试验性立法活动，1868年颁了《假刑律》。1870年，江藤新平在太政官司制度局设立了民法会议，开始民法编纂工作，1871年7月在全盘吸收法国民法典人事编的内容的基础上制定“民法决议”；1872年，江藤新平担任司法卿实施行政与司法分离的政策，把司法从行政中分离出来，集中于太政官刑部省；政府同年还批准了江藤起草的《司法职务定制》，确定了司法省、审判官、检察官、法院等的职制和事务章程；政府还出资出版了《宪法类编》；同年10月草拟出《皇国民法暂行规则》；1873年制定《民法草案》。1875年4月天皇诏敕，表示要渐次建立君主立宪政体。

但由于政治、经济、军事制度改革，触及了统治阶级中保守势力的利益，“维新三杰”中的军事首领西乡隆盛1也站到了改革的对立面。1874年2月，佐贺士族发动反政府叛乱；1877年西乡隆盛在鹿儿岛叛乱，叛军得到因改革而利益受到损害的中下级武士阶层和封建地主的拥护，人数迅速扩大到4万多人，明治政府动用全部力量进行反击。叛军战败后，西乡隆盛于9月24日自杀，这次大规模的士族叛乱历时八个月，史称“西南战争”。维新政府通过这次战争结束了旧士族封建割据的局面，巩固了中央政权，为进一步的政治、经济和法律改革扫清了最后的障碍。

2．“鹿鸣馆”时期(明治中期)欧化风潮和立法活动的全面展开

公元1871年10月8日，明治政府曾经派遣由岩仓具视为团长的48人使节团赴欧美进行了长达两年的访问。一是交涉修改不平等条约；二是考察、学习欧美各国先进的资本主义制度和文化，为日本实现近代化参考。使节团在修约上未取得任何实质性进展；但从各方面加深对西方文明的认识和理解，找出了日本和西方各国的差距。

由于岩仓使节团未在条约修正上取得任何成绩，加之在目睹日本与西方世界的巨大差距后，西方近代文化被全面肯定，崇洋之风席卷日本列岛。这一时期，只要是西方的，就模仿崇拜；只要是日本的，就视为愚昧落后。

以日本外务卿井上馨为代表的“条约修正派”片面的认为，要实现修改条约，必须先使日本成为“欧化新帝国”。竟然迎合西方列强说“日本不开化”“没资格修改条约”的说词，称：“化我国为欧洲帝国，化我人为欧洲国民，唯有如此，我帝国方能与泰西各国齐跃同等地位”。为标榜欧化，日本政府于1881花费巨资在东京修建了日本第一座洋楼，起名“鹿鸣馆”，成为贵族官僚们进行国际性社交活动的场所，一时间，高官贵人在此大摆酒宴，举办晚会、舞会。欧化之风在全国愈演愈烈，甚至有人提出要与洋人通婚，以提高日本人素质、改造人种。“鹿鸣馆”因此也成为这一时期欧化风潮的标志。

“鹿鸣馆”时期立法目的就是要建立适应收回治外法权需要的近代法律体系，为“修改不平等条约”服务。这导致了以“外交优先”为表征的“工具主义”在这一时期盛行。

在法律指导思想上则承袭奠基时期广为传播的启蒙思想，“天赋人权”、“主权在民”、“三权分立”、“社会契约”的法国近代资本主义启蒙思想成为这一时期立法活动的指导思想。

这一时期，明治政府进行了广泛的立法活动。在法国人布瓦索纳德（GustaveEmileBoissinade）的指导下，以法国宪法和民法典为蓝本，完成了《宪法》草案和民法典部分内容，交提交内阁审议；商法典则委托德国著名法学家罗赛勒（又译劳埃斯拉）起草，1884年1月，以法国商法为蓝本的罗赛勒草案脱稿，1886年3月，以罗赛勒草案为基础的商法案完成。

1887年，由于认为进行条约改正而编纂法典是侵犯国体的国粹主义势力抬头，井上馨被迫下台，法典编纂工作回到法务省，以“外交优先”为主要特点的“鹿鸣馆”时期结束。

3．调整完备时期(明治后期)国粹保存运动的兴起和近代法律体系的基本建立

以“鹿鸣馆”为代表的欧化风潮，招致了越来越多的反感和抨击。进入明治20年代后（1887年后），国粹保存运动兴起。

国粹保存运动首要的目标是批判文明开化和欧化主义风潮。1888年志贺重昂就在《日本人》杂志发表《保存国粹旨义》一文，成为国粹保存运动的旗帜。国粹主义者坚决反对为修改不平等条约而推行的欧化主义政策，包括对西方法典的盲目抄袭；集中攻击伊藤博文、井上馨等人在衣、食、社交、思想等方面照搬欧美的表面欧化方针；指出“外交忧患在内而不在外”。

国粹主义实质是排外主义，其核心思想是狭隘、狂热的爱国主义和民族主义，因此最终发展成为国家绝对主义。国家绝对主义打着国家利益至上的旗号剥夺人民的自由民主权利。“天赋人权”“主权在民”的思想在这里被扭曲为“天赋国权，国赋人权”“主权在国”。

1880年初昂扬发展的自由民权运动为了变革以天皇为首的官僚专制统治，树立“主权在民“的原则，为批判有碍自由平等观念深入发展的天皇神格化而奋斗。但在国粹保存运动中，自由民权运动也发生了异化，最终与国家绝对主义相契合。国粹保存运动的兴起，是对全盘欧化的反弹，客观上对法律改革目的、法律思想的纠正和调整起到了积极作用。

国粹保存运动的一个最主要、最直接的作用就是对立法目的进行了纠正和调整。国粹主义者指出“外交忧患在内不在外”得到日本朝野的广泛认同，1889年继任外交大臣大畏重信被刺客炸伤，明治政府不得不暂时停止了修改条约的外交努力。立法目的逐渐明晰为：建立适应日本社会经济发展和实现“富国强兵”国家目标的法律秩序。

与此同时，出于对自由民权运动的恐惧，国家正统思想趋于保守。在政府引导下，德意志近代哲学思想有了广泛的传播。1890年井上哲次郎留德回日后在东大执教，他系统宣讲了德国哲学，力图综合德国国家主义与传统的儒学道德，表现出露骨的反启蒙主义和国家（绝对）至上主义色彩。由于国家绝对主义符合了统治阶级的利益，日本执政者终于在明治二三十年代将吸收西方文化定位在德国国家主义和传统的儒学道德的结合上。新的法律指导思想得以确立。

1889年《大日本帝国宪法》（明治宪法）颁布，该宪法大量抄袭和照搬1850年的《普鲁士宪法》和1871年的《德意志帝国宪法》。在第一章第一条就开宗明义指出：“大日本帝国由万世一系之天皇统治之。”以国家根本大法形式确立了以天皇制为中心的君主立宪政体。在这一体制下，天皇超然于法律之上，神圣不可侵犯。而内阁须向天皇负责，议会则形同虚设，天皇如同封建时代权力至高无上的君主。

以《明治宪法》为开端，一系列与宪法精神相一致的以德国法为蓝本的法律颁布实施。1890年实施《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《法院组织法》、《行政裁判法》；1898年实施《民法典》；1899年实施《商法典》，1907年颁布《刑法典》。

《刑法典》的颁布实施，宣告日本近代六法体系初步形成，标志着日本近代法律体系的基本建立。

二、日本近代化过程中法律上层建筑的错位与纠正

马克思在<《政治经济学批判》序言>中指出：“法的关系正像国家的形式一样-----它们根源于物质的生活关系------这些生产关系的总和构成社会经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。”简而言之就是：“经济基础决定法律上层建筑，法律上层建筑必然与之相适应”。

日本法律的近代化是曲折而复杂的，由于其独特的时代背景和历史动因，造成法律上层建筑与经济基础的错位现象，这种错位在宪法、民法、商法和各法律部门中都有明显表现。对于错位的法律上层建筑，经济基础给予了坚决的强制纠正，其结果是使法律上层建筑回到与其相适应的轨道上来。

（一）法律上层建筑出现错位的原因

为什么在日本法律近代化过程中会出现与经济基础错位的情况？本文认为是因为在特殊的历史条件下日本法律近代化特殊的动因造成的。

一般而言，一个国家法律制度发生重大变革是由于经济基础发展到一定程度，旧的法律上层建筑逐渐不能与之相适应，在经济基础的强制作用造成的，是内因在起作用。而日本明治维新前，经济基础仍然是以小农自然经济为主，资本主义因素虽然已经出现，但远未达到动摇其封建制度的程度。

《日本——从史前到现代》一书中指出的“对策划维新运动的人说来，最重要的是强化国家、抵御外侮------在和欧洲历史比较时，一般都要问它能否叫做‘革命’-----而它运动的框架在许多基本方面与欧洲近代革命有所不同。日本没有什么社会对抗，也没有什么点燃法国或者俄国革命的那些政治思想。街上没有暴民，也没有人头滚滚落地。不可否认，经济及社会因素与维新时代许多事件有关。当时也有农民暴动，虽然人数和暴乱程度都逐步增加，但始终是地区性的、非政治性的，没有引出社会或政治抗议的普遍性口号来。商人对所受限制虽有不满，但大体上在经济力方面还有足够的用武之地。虽然在反对幕府的领导者中有农民和商人，但明治维新既非资产阶级革命，也不是农民革命。这次变革的主要领导另有来源，他们来自武士阶级内部----整个维新时期有两个突出特点：全国都有一种压倒一切的外国危机感和武士阶级涌现出来一个新的领导力量”。1

日本法制史学者福岛正夫也指出：“鸦片战争(1840年)以来蒙受西欧列强直接侵略，被抛入半植民地境地遭受异民族统治的大国（中国），给为维护民族独立和谋求各方面发展的日本，提供了具有生死意义的教训。在日本近代法的形成方面，绝不能重蹈清国命运的覆辙这样一种信念在各个方面发挥着强烈的作用。”2

由此可见，导致变革的主要力量并非来自内部，而是来自“外在压力”；而变革的领导者正是统治阶级的一部分，因此决定了变革具有了“自上而下”的鲜明特点。

由于变革的动力不是来自经济基础，造成了法律改革的直接目的一开始也并非为了满足经济基础的要求。因此法律上层建筑与经济基础的错位难以避免。

（二）立法目的的错位与纠正

明治法律史专家星野通认为：明治维新法制改革“完全就在于期待着通过健全法典来改正安政年以来由于江户幕府外交担当者在外交上的无知而缔结的不平等条约，以此废除领事裁判权，提高日本的国际地位，对外获得平等的地位。”1与国内矛盾相比，更紧迫的立法要求来自于“外在压力”。废除不平等的“安政条约”，成为日本朝野和全体国民共同而强烈的愿望，也成为维新政府的不可推卸的首要职责。

在明治初期，维新政权对于民族危机的根源未能作出正确认识，普遍认为“安政条约”的签订是由于幕府统治者的腐朽、愚昧造成的，以为只要建立起西方近代化的法律制度，就能够收回治外法权，摆脱民族危机和国家危机。立法的目的自然就是“尽快建立适应收回治外法权的法律体系”。这一立法目的，带有强烈的“功利主义”色彩，未能认真考虑经济基础的根本要求，从立法目的开始就出现了与经济基础的错位。

立法目的的错位势必造成结果的错位。由于未能充分考虑法律改革与本国国情的配合，在“外交优先”的口号下，盲目抄袭、生搬硬套西方法律典籍，所建立的法律上层建筑必然与经济基础相错位。

日本在政治和法律制度上的全盘欧化，并未能因此取得西方列强平等对待，在长达19年的时间里，条约修改没有取得任何实质性的进展。奴颜媚外的全盘欧化造成了日本社会传统道德伦理的崩溃和社会的动荡，让一些有识之士开始思考这样一个问题：立法的目的到底应该是什么？难道为了修改不平等条约就可以牺牲日本固有的“醇风美俗”？牺牲民族的自尊？

他们认为一味模仿西方，只能将日本变成一个“劣等的欧美”，日本人则只能变成“劣等的欧美人”；只有重塑日本国民的爱国心、民族自尊心，保存“醇风美俗”，才能将日本建设成为一个独立、富强的国家，才能真正赢得列强的尊敬。一位曾经的欧化主义者，以后转变为国粹保存运动重要人物的德富苏峰在其创办的《国民之友》杂志第二期一针见血的指出：“外交忧患在内不在外”，这一观点逐渐得到日本朝野的一致认同。

1887年，国粹保存运动兴起，最终导致了外务卿井上馨的下台。1889年同样主张条约修改主义的继任外务卿大畏重信被刺客炸伤，迫使明治政府暂时停止了修改条约的外交努力。

国粹保存运动的一个最主要、最直接的作用就是对立法目的进行了纠正和调整，立法目的调整为：“建立适应日本社会经济发展，达成富国强兵国家目标的法律秩序”。这一新的立法目的，显然与经济基础发展的要求相适应。

（三）法律指导思想的错位与纠正

法律思想是指导法律制定、实施的基础，西方国家的近代资本主义法律思想的形成与发展都是以资本主义经济基础的形成、发展为前提和基础的。如：自由主义产生于英国16世纪末，与当时资本主义手工工场的建立、扩展；与对农业进行的资本主义改造运动——长期、大规模的圈地运动；与航海贸易发展和殖民地的开发有着进行因果关系。而法国启蒙思想运动也是与法国自由资本主义经济的形成、发展紧密相关。

日本明治维新前，社会经济的基础还是封建的小农自然经济，资本主义因素虽然出现，但很不成熟；不具备产生近代法律思想的土壤。因此明治维新前后，日本大规模引进西方近代法律思想，存在一个选择的问题。如何选择与日本现实的经济基础相适应并与国家目标相一致的法律思想，是一个摆在维新政府面前的难题。

日本法律近代化早期的立法思想是以西方人文主义为基础的，在“奠基时期”（1868-1877年），借助“文明开化”运动和以“明六社”为中心的启蒙思想家们的活动，西方人文主义思想在日本得到了广泛的传播。这一时期主要是英法的功利主义、实证主义和天赋人权思想在日本的吸收和传播时期。英国实证主义和功利主义思想家穆勒的影响尤为巨大。他的《自由论》、《议会政治论》、《经济学原理》和《功利主义》等著作均被译为日文出版。

法国的“天赋人权”政治思想被移植到日本，并广泛传播，产生了深远的影响。日本著名启蒙思想家福泽谕吉的《劝学篇》以威兰特的《伦理学》为依据，建立了启蒙自然法则的结构。《劝学篇》在篇首就写道：“‘天不生人上之人，也不生人下之人。’这就是说，天生的人一律平等，不是生来就有贵贱上下之别的。”

由于人文主义被作为西方文明主流引入日本社会，在法律思想上倡导经济自由、契约自由和竞争自由，提出国家应奉行放任主义政策，不干涉经济生活和社会生活，赋予个人以更大的自由活动。明治早期的立法、司法活动即以此为思想基础，移植的法律制度也以法国法为主。

很明显，这种以“天赋人权”“人民主权”“三权分立”为核心内容的法律思想，与日本以天皇为代表的封建资本主义社会政治现实是错位的；“经济自由”、“契约自由”和“竞争自由”的经济原则也与由特权商人转变的国家支持的垄断资本主义经济现状格格不入。但由于立法目的的偏差，以及国内自由民权运动的高涨，维新政府急于完成近代法律体系，对国内问题并未引起高度重视，对法律指导思想与政治实现和经济现状的偏差也未认真对待。

在这一时期，卢梭的思想在日本得到了广泛传播，其思想也被系统地引进吸收，对自由民权运动产生了极大影响。卢梭的《社会契约论》于1877年被服部德译出。卢梭的《社会契约论》所强调的人民具有反抗权和革命权的思想，为自由民权运动提供了有力的理论武器。

以“天赋人权”思想为总领的自由民权运动，其针对主要目标就是要推翻以天皇为代表的带有封建色彩的君主立宪制政体，代之以法国式的自由资本主义政治体制。自由民权运动触及了国家政体，引起了统治阶级的强烈反应，加强了对思想的控制和镇压。“明六社”因此而解散，启蒙思想家们的启蒙活动逐渐停止。

以自由资本主义人文主义思想为基础的立法思想，于日本社会当时的实际情况有较大距离。在经济基础中，自由资本主义的成分只占微不足道的极小部分，而占据经济基础主导地位是由幕府垄断商人转化为的与国家资本紧密关联的垄断资本家；而自由资本主义标榜的“天赋人权”、“主权在民”、“三权分立”的思想，也与天皇制为基础的带有封建色彩的政治现实出现错位。因此，自由民权运动未能得到经济基础的响应和支持，并由于威胁到君主立宪的政治体制，遭到明治政府的坚决镇压，最终以失败而告终。

自由民权运动蓬勃发展触动了维新政权的根基，刺激了统治阶级开始认真思考对西方文明选择的方向维新政府对待法律思想选择的态度发生了最大转变。

在政府引导下，德意志近代哲学思想有了广泛的传播。1890年井上哲次郎留德回日后，在东大执教33年，他系统宣讲了德国哲学，力图综合德国国家主义与传统的儒学道德，表现出露骨的反启蒙主义和国家至上主义色彩。

由于国家至上主义符合了统治阶级的利益，日本执政者终于在明治二三十年代将吸收西方文化定位在德国国家主义和传统的儒学道德的结合上。立法思想也随之得到纠正，“天赋人权”的立法思想转变为“天赋国权、国赋人权”；“主权在民”与转而强调“国家权利”和“天皇主权”；“三权分立”也最后归结于“天皇拥有对立法、司法和行政的最终裁判权”；回到与经济基础相适应和与政治现实相一致的轨道上来。

（四）法律制度的错位与纠正

立法目的、法律指导思想的错位得到纠正的同时，法律制度的纠正也随之进行。从历史资料来看，各法律部门都存在错位的现象，并都得到了相应纠正或调整，但由于篇幅所限，本文只对宪法、民法、商法的错位与纠正进行阐述和分析。

1．宪法的错位与纠正

日本宪法制定最初是以法国宪法为模仿对象，1870年，江藤新平1组织留学法国的人员翻译法国法律典籍，还专门聘请了法国著名法学家布瓦索纳德（GustaveEmileBoissinade）为政府顾问。明治七年（1874），着手编纂宪法。两年后，明治天皇降旨元老院议长栖川宫炽，命其起草宪法草案。不久即爆发了要求开设国会、制定宪法、减轻地税和修改不平等条约的自由民权运动，激进的自由党人在高唱法国式自由民主的同时，与政府对立直至掀起武装起义。

明治政府认识到建立以“天赋人权”“主权在民”“三权分立”为基础的自由资本主义政治、法律制度必然动摇以天皇制为基础的中央集权制国家政治体制，这与明治维新的初衷和目标是不一致的。

自由民权运动对政府的刺激是逐渐放弃了建立以“天赋人权”“主权在民”“三权分立”等启蒙思想为基础的自由资本主义的政治、法律制度；转而倾向于带有明显封建君主立宪制色彩的德意志帝国政治、法律制度。

还应该看到以法国法律典籍为蓝本，在法国著名法学家布瓦索纳德（GustaveEmileBoissinade）指导下起草的“宪法草案”，在自由民主思想上有其进步的一面，但却缺乏与日本国情配合的力量。如日本经济中自由资本主义成分非常薄弱，更多是由幕藩特权商人阶层转变而来的由国家支持的垄断资产阶级。而法国宪法倡导的自由资本主义经济原则，显然与日本经济现状不相适应。因此这是一部与经济基础和政治现实错位的宪法草案，必然要遭到强制纠正。

迫于自由民权运动的压力，明治政府承诺以明治二十三年（1890）为期召开国会，因此不能不开始认真地进行制定宪法的准备工作。为了确保天皇在立宪中的超然地位，对宪法蓝本的选择显得尤为重要。

1881年（明治十四年）7月，曾经与铁血宰相俾斯麦会面的岩仓具视在意见书中说：英国式的宪法不适合日本国情，许多地方应该向普鲁士宪法学习。政府于1882年3月派遣负责起草法案的伊藤博文等人再度出使欧洲。经过一年多考察，伊藤等人在充分比较分析欧美国体和司法的基础上，结合日本的实际状况，向国内报告了政策建议，明确了仿效带有明显封建君主立宪制色彩的德意志帝国为蓝本，建立近代天皇制国家的方针。

1889年《大日本帝国宪法》颁布，该宪法大量抄袭和照搬1850年的《普鲁士宪法》1和1871年的《德意志帝国宪法》，是一本典型的钦定宪法。在第一章第一条就开宗明义指出：“大日本帝国由万世一系之天皇统治之。”以国家根本大法形式确立了以天皇制为中心的君主立宪政体。在这一体制下，天皇超然于法律之上，神圣不可侵犯。而内阁须向天皇负责，议会则形同虚设，天皇如同封建时代权力至高无上的君主。

至于公民权利，必须服从德国式“法律限度”原则，公民的各项权利是在法律框架内被给予的暂时的权利，天皇制政府有权根据现实需要，以简单的立法形式撤回宪法给予公民的权利，“天赋权利”在《明治宪法》中根本就不存在。《明治宪法》的颁布、实施，也确立了其他法律的基调，即以维护天皇制为中心的君主立宪政体，并与之相适应。

就象明治维新本身一样，1889年明治宪法的性质也很难说清，它究竟是一部革命的资产阶级宪法还是一部反动的封建宪法或者是两者的妥协？但从明治宪法对日本明治社会的影响似乎可以得出以下结论：

（1）明治宪法是西方政治技巧和日本政治现实的巧妙结合。

（2）它妥善处理好了天皇和国家、天皇和政府、天皇和人民、以及君权和民权的关系。

（3）最后，本文认为，不应把明治宪法看成反动的宪法，一方面它保证了统治阶级的固有权力，加强了保守的政治和社会的价值；但同时也确立了日本宪政的基础，规定了日本走法治国家的道路，天皇的权力或多或少要受到宪法制约。

总之，明治宪法基本作到了与国情相吻合，满足了经济基础的客观要求；确立了君主立宪的国家政体。为新的生产力和生产关系的建立、发展铺平了道路，并奠定了近代以法统治的基础。

2．民法典的错位与纠正

日本民法典分为旧民法典和新民法典，这一旧一新的民法典本身就反映了经济基础对错位的法律上层建筑的纠正。

编纂《民法典》的目的，就是要使日本具备与西方列强交涉以修改不平等条约的基本法律条件。由于欧美各国认为日本如不具备近代的民事法律制度，则不可能解决外国公民在日的法律地位和保障其人身和财产安全，并以此为由拒绝交还治外法权。因此日本政府制定民法的的急迫心情是可想而知的。江藤新平在命令箕作麟祥翻译法国民法典时甚至指示：“尽快的翻译，有误译也无妨”。1

在“外交优先”的口号下，旧民法典的编纂急功近利，采取了对法国民法典的“抄袭式移植”，并未认真研究如何与本国国情相结合，出现与经济基础错位的现象在所难免。

从1870年太政局民法会议设立开始，日本政府就以法国民法典为蓝本进行民法典编纂。1873年法国法学家布瓦索纳德（GustaveEmileBoissinade）受聘到日本，参与明治政府的各项立法活动；1880年日本政府在元老院中设立民法编纂局，布瓦索纳德（GustaveEmileBoissinade）被邀请编纂民法典的财产法部分。

1886年8月，“外交优先”主义发展到了高潮，民法典的编纂竟然划归外务省下设的“法律调查委员会”。后因国粹保存运动兴起，井上馨被迫下台，民法典的编纂工作才于1887年11月回到了法务省。1890年民法典草案经内阁审议公布，并决定于1893年1月1日施行，这部民法典史称“旧民法”

随着国粹保存运动兴起，日本朝野逐渐统一认识：“外交忧患在内不在外”，民法的首要任务是为国家经济基础服务，而不应媚从于外交，对与经济基础和国家政体错位的旧民法典的纠正与调整势在必行。1889年爆发的民法典论争以及新民法典的制定就是对旧民法典纠正与调整的具体表现。

旧民法典内容也大体上与法国民法典相同，基本上是以法国民法典的精神为指导的。因此与日本社会现实明显脱节，如亲属法部分在形式上，采用了先规定婚姻、接着规定亲子关系，最后才规定家长和家制的欧洲式序列(在东方古老的传统里，应该是先有“家”，而后才有夫妻关系和子女)。关于血亲、姻亲和配偶的划分也是西方式的。在内容上，虽然保留了家长权，却不承认家长权(户主权)的核心之一的家属居所的指定权，对家长也没有授予对家属婚姻的否决权(无效诉权)，这样就大大削弱了家长的权力。

旧民法公布后，立即受到批评，许多人认为旧民法无视日本的“固有的醇风美俗”，特别是破坏了家族制度。这样就形成了对旧民法拥护和反对的两派，由此爆发了“法典论争”。

1889年5月，东京大学法学部毕业生组织“法学士会”发表《对法典编纂的意见书》1。主张民法编纂要兼顾日本风俗民情，慎重行事。成为民法典论争的导火索，围绕民法典是否应该施行产生了激烈的对立和论争。强烈要求民法实施延期的“延期派”认为：“第一，新法典破坏伦常；第二，新法典减少宪法上的命令权；-----第四，新法典缺少国家思想；第五，新法典扰乱社会经济；第六，新法典改变了税法的根源--”2从上述理由中不难看出，以自由资本主义的法国民法典为蓝本的旧民法与当时的经济基础严重错位，并与1889年颂布的以“普鲁士宪法”为蓝本的明治宪法不相适应。

延期派认为这部民法破坏了日本立国的基础——绝对主义的家长至高无上的家族制度，与明治宪法的精神不符；动摇家族制就动摇了“大日本帝国”的立国之本。法典论争由学术之争发展为政治斗争，由民法范围扩展到政治文化各方面。甚至有人提出“民法出而忠孝亡”。

1892年，民法典论争延续到了帝国议会，虽然明治政府中部分势力出于外交需要，极力强调推行民法典的必要性。但最后由于国粹主义者和自由民权运动异化而产生的民党组成的联合战线要求法典延期，导致旧民法典的流产。

日本的法典论争显然是两种思潮的斗争，资产阶级的自由思想与封建主义思想的斗争。随着体现西方近代自由民主原则的旧民法的失败，通过维护家族制度而维护天皇制度的思想站稳了脚跟。

旧民法施行延期后，日本政府着手重新起草民法。明治26年(1893年)，设置法典调查会，以伊藤博文为总裁、西园寺公望为副总裁，以穗积陈重、富井政章、梅谦次郎三人为起草委员，另以数十人为委员。在维持日本旧有习俗、特别是家族制度的原则下，特别参考了德国民法，于1895年完成总则编、物权编和债权编。1896年新民法三编在议会通过，于当年4月27日公布。亲属编与继承编于1898年通过。新民法于1898年7月16日正式施行，又称“明治民法”。

民法论争的焦点在“家制”，“家制”与宪法又密切关联，实质上是一个政治问题。在明治宪法的政体下，家为国之本，家长(户主)制与天皇制是一脉相承的。因此新民法中亲属法的基础内容就是确定封建色彩的“家制”，家的核心是户主(家长)，户主为进行其对全家族的支配(统治)，拥有强大的户主权。在这种家族制度之下，婚姻关系、亲子关系都从属于维持“家”这—最终目的。在法律上必然表现为男尊女卑、夫尊妻卑等等。在明治宪法的整体体制之下，家为国之本，家长(户主)制与天皇制是一脉相承的。忠孝一本，否定对家长的孝，也是否定对天皇的忠。“民法出而忠孝亡”，当然是绝对不允许的。

日本民法物构权编里的永佃权1就是从封建的地主佃农关系沿袭下来的封建的不平等关系。是违反近代民法的精神的，只能说它是一种变相的封建关系，但却与当时的日本社会经济现状丝丝入扣。

经济基础通过对旧民法否定、废止，制定和实施与之相适应的新民法，从而满足了它的“特殊”要求。

3．商法典的错位与纠正

明治维新早期，明治政府提出了“殖产兴业”的口号，到1889年，日本的工厂数已由明治初年的1694家增加到5985家，职工人数由123,000人增至420,000人，蒸气机由409台增至1808台。至此，日本的资本主义企业已经发展到相当规模，需要编纂一部系统、综合的商法以规范和调整资本主义商品经济，经济基础的发展已经提出了制定商法典的要求。

商法典最初由太政官法制部担任起草工作，1881年10月，该部撤销，改由参事院担任，并委托德国著名法学家罗赛勒（又译劳埃斯拉）起草。1882年元老院设立了商法编纂局。1882年末，“汇票、期票条例”从草案中分离出来，单独起草。1884年1月，罗赛勒草案脱稿。1886年3月，以罗赛勒草案为基础的商法案完成。1888年12月形成最终商法修正案。并于1889年6月经元老院决议和和枢密院咨询，商法典于1890年4月公布，预定于1891年1月1日实施。这部法典以法国商法典为蓝本制定而成，从形式到内容体现了法国法的特色。它共分3篇：商事通则、海商和破产，其中商事通则的第6章是有关公司法的规定。法典公布后因卷入当时的“法典之争”而被延期施行，故历史上称这部商法典为“旧商法”。

同民法一样，商法的编纂虽然是德国人为主，但其蓝本仍然是法国商法典，简单模仿法国法没有考虑到日本固有的商业习惯。由于脱离了日本经济的实际，商法一出台就遭到了以东京为首各地商会的坚决反对，纷纷上书国会和政府，要求延期施行。

延期派和断行派的斗争还发展为政府和立法机关的对立。元老院于1890年6月通过“要求商法延期施行的意见书”，1要求对商法典进行重大修改，并将实施日期延至1892年末。法务大臣对此诸条反驳，力主商法按期实施。商法实施与否最终上交到国会，在国会审议期间，各地商会纷纷向国会提交陈情书、建议书和请愿书，迫于以商会为基础的延期派的压力。1892年6月，国会做出了民法商法实施延期的决议，商法典的实施延期到1896年末。

随后根据东京商业会所为主的民间延期派对法典提出的修改意见，对商法典进行了修改。为了与宪法精神吻合，重点参考了德国商法典。1899年3月，经国会讨论通过，颁布实施新商法，又称“明治商法”。新商法中，将票据编作为独立1编，是日本商法典的创新之处，其他各编从形式到内容大致与德国商法典相同。

从商法编纂、延期、修改的全过程，可以发现与宪法和民法纠正中以政府和法律专家为主导有所不同，促使商法修改的的力量直接来自于民间，在商法延期和修改过程中，各地商会积极发表意见和建议，使商法的修改符合其利益要求。由此可以清楚的看到经济基础对错位的法律上层建筑的强制纠正和调整，反映了经济基础对法律制度的选择和要求。

三、日本法律近代化的影响和借鉴

（一）日本法律近代化的影响

什么样的法律才叫“好的”法律？是立法目的“崇高神圣”？是法律指导思想前卫先进？还是对先进文明法律制度的全盘照搬？根据历史唯物主义，我们认为只有与经济基础相适应的法律才是“好”的法律。

日本法律近代化过程中经济基础对错位的法律上层建筑的纠正是必要和重要的，其形式是继受法律的“本土化”。无论是对立法目的、法律思想和法律蓝本的纠正和调整都是为了使法律体系与日本国情相适应，也只有法律体系与国情适应后，才可能对经济基础的发展起到正面的作用。

正是由于明治时期建立了一套与国情配合的近代法律秩序，才使日本资本主义经济建立和高速发展成为可能，才保证了治外法权的收回，才令富国强兵的国家目标的得以在较短时间内得以达成。

1．确立和巩固了君主立宪制国家政体

明治维新之前，日本政治体制是以幕府为核心的幕藩制，这种封建割据的国家体制，严重影响了日本社会向近代化转变。在维新势力取得了对幕府的胜利后，进行了一系列政治体制的改革，中央集权制国家逐渐建立，君主立宪制政体也成为明治政府的必然追求。面对保守势力的不断反扑，维新势力意识到必须通过建立新的法律制度对明治维新的成果加以确认。

以《明治宪法》为代表的日本近代法律体系的建立，确立和巩固了以天皇制为核心的日本君主立宪制国家政治体制，确保了中央集权国家的稳定，对维新成果进行了法律上的确认。这是日本从封建割据走向统一和资本主义近代国家的必要条件，如果不具备，则日本难免会沦为象印度、印尼和其它殖民地国家的地位。

2．对治外法权的收回起到重要作用

由于政治制度和法律制度的日趋完善，推动经济高速发展，国家实力迅速得到增强，现代化的军事力量的建立也得到有力的支持。

到日俄战争前，军事力量已经发展到13个师、平时兵力15万人、战时兵力60万人的规模；1906年，更扩大到19个师、平时兵力25万人、战时200万人；海军将由1903年的舰艇148艘、25.3万吨，增加到1912年末的179艘、53万吨。这样一支近代化的国防力量，是国家独立的坚强保障，治外法权的收回成为顺理成章的事情。

随着明治宪法的颁布，西方列强完全可以认为这时的日本已在文明的国际礼让中占有一席之地，不再需要治外法权，不再允许对其主权的其他侵犯。以强大的军事力量为后盾，日本人在经过长期的外交努力之后，1894年终于说服英国和美国在五年之内结束其治外法权领事裁判权。1894年7月16日同英国签订了《日英新约》，即《日英新通海航海条约》。废除了治外法权，提高部分海关税率，大致除掉了不平等条约的枷锁。《日英新约》的签订，在日本外交史上具有划时代的意义。

同年，日本依靠其近代军事力量赢得了对清帝国的绝对胜利。从此以后，不再有任何理由将日本看作是一个劣势国家，其他列强也步英、美之后尘，很快放弃了他们的特权。到1899年时，日本已获得对其国土上的所有外国人的法定裁判权，成为亚洲第一个砸碎西方控制的锁链的国家。

在这一过程中，我们注意到在法律上层建筑错位严重时期（“鹿鸣馆”时期），日本虽然致力于条约修正，但却未能取得任何实质性进展。相反，在经济基础对法律上层建筑进行初步纠正后的1894—1899年，随着日本国家实力的增强，近代化军事力的建立，日本终于修正了所有不平等条约，收回了全部治外法权。

近代法律体系（特别是民法典）在此过程中所起到的直接而重要作用也不可忽视，昭和时期的日本学者指出：“明治民法法典的重要，不仅因为它是——还因为其制定是为在明治时代日本最大事业之一的治外法权的废除作出了巨大贡献的法典，是在日本史上具有极其重大意义的法典”

3．推动和促进了日本资本主义经济的建立和高速发展

经济基础决定法律上层建筑，法律上层建筑也必然反作用于经济基础，日本法律的近代化也强有力的支持了日本资本主义经济的建立和发展。

日本明治时期经济发展的最大特征，就是其发展的速度与西方各国相比非常迅速。1874至1890年日本年平均增长速度为12.1%，而英国则为1.7％，美国为5.2％，法国为2.1％德国为3.5％。

1895至1900年间，日本棉纺厂拥有的纱锭，从58.1万个剧增为113.5万个，6年间翻了将近一番。同期棉纱产量也由38.4万捆增至64.7万捆。随着产量的扩大，出口也跳跃式递增。1895年出口量还不到1.2万捆，而到1900年已达20.9万捆，占生产量的32.3%。与此同时，棉纱进口数量不断减少，即由1895年的近5万捆锐减至1900年的3.1万捆，从而从根本上扭转了棉纱进口大于出口的状况。

1900年仅机械机器和金属冶炼两个部门的民营重工业企业已达619家，拥有职工数为66467人。到1905年，日本煤炭产量已由1896年的506万吨增为1164万吨，1911年又上升为1568万吨。其中工业用煤达478万吨，比1905年增长45.7%。这标志着作为工业主要能源的煤炭工业已完全建立起来。自1901年至1910年的10年间，日本生产的铣铁、钢锭和钢材累计已分别达到10.7万吨、100.1万吨和65.2万吨。在造船工业领域，发展之快尤其令人瞩目，无论是建造吨级还是建造技术，均已达到当时的国际先进水平。1897年日本新建轮船总吨位达1.2万吨，1901年又增至3.2万吨，首次超过进口船舶。1907年下水船舶总吨位又达到6.6万吨。1898年日本已能建造6000吨级的大型轮船，1908年两艘万吨级的轮船--“天洋丸”和“地洋丸”相继竣工。数年之后，又建成排水量2.7万余吨的巡洋舰“雾岛”，从而挤进了世界“造船大国”的行列。

日本工业的飞速发展，列宁加以了肯定。他认为日本是一个“进步非常快的新兴资本主义国家”。他又指出：1871年以后，德国实力的加强要比英法快三四倍，日本要比俄国快十几倍。

这种惊人的高速度与当时最先进的企业组织形式股份有限制的引入，和以法律方式加以确认和推广有密切关系。1882年颁布的《国立银行条例》和《国立银行成规》，就是最初的有关设立股份公司形态企业的法令、规则，它对股份公司的组织和运营作了详细规定。1889年的旧商法和1899年的新商法都对股份有限公司制度进行了确认和规范。

对股份有限制度的引进，有效的解决了资本主义原始发展资金不足的问题，加速资本的积聚和集中，为经济发展的提速奠定了必要条件。到1878年，东京证券交易所于兜町（KABUTOCHOU）设立，这表示当时已有足够数量的股份有限公司上市。

正是由于在法律上确认了股份有限公司的合法性，并对其组织形式和内容进行了法律规范，才使得日本股份公司如雨后春笋般迅速产生、发展和壮大。才使得日本经济制度在一开始就处于世界领先地位，为资本主义经济的发展提供了广阔的空间。

总之，日本法律近代化过程中，由于经济基础对法律上层建筑的不断纠正和调整，使其基本符合经济基础发展的要求，从而最终推动和确保了日本明治时期富国强兵的国家目标迅速达成，使日本从一个半封建半殖民地国家一跃成为近代资本主义强国，与世界列强并立。

（二）日本法律近代化对于我国法制现代化的借鉴意义

建立与中国国情相适应的现代法律秩序，是中国政府和法律工作者多年来的追求和梦想。但从“”到“全盘西化”，中国法律的现代化屡遭挫折，其中的原因是多方面的。

1993年11月中国共产党在十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》中指出，“社会主义市场经济的建立与完善，必须有完备的法制来规范和保障。要高度重视法制建设，做到改革开放与法制建设的统一，学会运用法律手段管理经济。法制建设的目标是：遵循宪法规定的原则，加快经济立法，进一步完善民商法律、刑事法律、有关国家机构和行政管理方面的法律，初步建立适应社会主义市场经济的法律体系---”，标志着我国法制现代化建设进入了一个新的时期。社会主义市场经济的建立和发展需要与之相适应的现代法律体系，而市场经济的建立和发展也加快了我国法律现代化的步伐。

日本法律的近代化对日本近代资本主义经济的建立的发展起到了积极和重要的作用，从其作用和影响来说，日本法律近代化是成功的，是及时而必要的，但也存在一些问题。“以古为镜，可以知兴替；以人为镜，可以明得失”，1在我国经济基础发生重大转变、我国法律现代化建设的关键历史时期，对日本法律近代化的研究具有强烈的现实意义和借鉴作用。

日本法律近代的错位与纠正，至少给我们法律现代化建设提供了三点有益的借鉴：

1．法律继受不等于法律制度的全盘西化。

一部《河殇》能否就宣告“大河文明”的死亡和“蓝色海洋文明”的兴起？把“全盘西化”运动和日本“鹿鸣馆”时期的欧化风潮相比较，可以发现很多惊人的相似之处。凡是西方的都是先进的、应该仿效的；凡是传统的都是落后的、应该摒弃的。这是全盘西化和欧化风潮对待外来文明和本土文明的一致态度。

但政治、文化和法律制度上的“全盘欧化”带给日本的不是进步，不是西方列强的尊重；而是对传统文化的破坏和西方列强更深切的卑视，收回治外法权的努力在“鹿鸣馆”时期未能取得任何实质性进展。相反，当日本民族重新拾回自尊，重新找到传统与近代的契合点后，国家实力得到迅速增强，正是在强大的国家实力的保证下，日本最终实现了明治时期的国家目标。

这说明法律引进绝对不等同于法律制度的“全盘西化”。邓小平同志曾经明确指出：“我们的现代化建设，必须从中国的实际出发。无论是革命还是建设，都要注意学习和借鉴外国经验。但是，照抄照搬别国经验、别国模式，从来不能得到成功。”

孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中也曾说过：“为一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”这句话的含义绝对不是反对法律的继受。应从中认识到：不论哪个国家都有自己的国情，没有特点的国家和民族是没有的。因而在继受外国法时，辨别自己的特点是一个重要问题。机械地、盲目地照搬外国的法律，当然不一定好；强调、甚至借口自己的特点，而拒绝接受先进的外国法律，也是不对的。要敢于接受，善于研究，不断修改，这是继受外国法律很重要的原则，日本法律近代化正是贯彻了这一原则。

我国的法律制度相对于西方发达国家而言还较为落后，西方发达国家总结出来的符合社会发展一般规律的法律概念和法律原则，我国就应大胆吸收、引进，从而迅速缩小与发达国家的差距，促进本国法制的现代化。

但在吸收和引进的过程中，绝对不能搞“全盘西化“，“抄袭式移植”。要立足于本国实际，有选择吸引、引进，认真研究我国国情与继受法律的契合点；认真研究外国法律理论和中国法律传统的结合与创新。使法律制度符合经济基础发展的要求并与国家政治现实相配合。只有这样才能够真正实现继受法律的“本土化”，才能保证我国法律现代化的正确方向，才能建立符合社会主义市场经济发展要求的法律秩序，才能确保国家长期目标的实现。

2．选择正确的法律指导思想和法律蓝本

日本法律近代化中经济基础对错位的法律上层建筑进行的纠正，有两个突出现象就是法律指导思想由自由资本主义启蒙思想转变为德国国家主义思想，法律蓝本由法国法调整为德国法。

从历史来看，当时德国社会状况与日本有相似之处，首先，两个国家都是刚刚完成对封建割据势力的消灭，建立中央集权制国家。其次，本国的自由资本主义因素都不发达，封建保守势力都还很强大：德国以容克贵族为代表；日本则以天皇为代表。最后，明治维新和德国统一都是自上而下的，缺乏人民群众的广泛参预。

因此日本法律近代化最终摒弃了自由资本主义启蒙思想和法国法转而选择了德国国家至上主义思想和以德国法为法律蓝本，从明治时期日本政治经济发展的情况来看，这两个转变是正确和及时的，符合了经济基础发展的要求。

在我国法律现代化建设中，也存在对法律指导思想和法律蓝本进行选择的问题。只有从我国国情和经济发展状况出发，才能保证法律指导思想和法律蓝本的正确选择。也只有选择了符合国家政治现实和经济基础发展要求的法律指导思想和法律蓝本，才能够真正建立起我国社会主义市场经济所需要的现代法律体系。

3．要注意排除法律“工具主义”的不良影响

“工具主义”在日本法律近代化过程中曾经占据主导地位，并且影响到日本法律近代化的全过程。在《中日法学家对话：法治勿入工具主义误区》一文中，日本法学家铃木贤指出：“日本的法治国家建设——在工具主义法律观下，广大民众不被认为是主体；认为只有更加有效地达成国家目标的法律才是最好的法律，并且这才是法律存在的第一价值。直到今日，工具主义法律观在日本的一些中央官僚层里仍然根深蒂固地存留着。搞了150年还是工具主义法律观占统治地位，这只能说是失败。”

日本法制建设（近代化和现代化）对日本资本主义经济建立和发展立下了“汗马功劳”，而今天的日本法学家竟然认为是“失败”，听起来似乎不可思议，觉得有失偏颇。但日本从国家主义走向国家绝对主义再至军国主义的可悲历程，以及给本国人民和世界人民带来的深重灾难的历史教训，却从另一方面给中国法律现代化建设提出了同样的思考，即：法律是仅仅为达成国家某个目标服务还是造福于人民大众的问题。

由于法律思想的传统以及我国基本国情，我们在法律现代化进程中，法律工具主义的不良影响无处不在。例如：某地的交通管理法规“交通18条”1规定：如果行人违章横闯马路，被飞驰而来的车子撞死撞伤，司机不负任何责任，责任由横闯马路者自行承担。这种“撞了白撞”的思想根据是：道路畅通是经济发展的关键一环，交通法规为了保证道路畅通就得如此规定。提高到法律指导思想的层面就是：法律是作为促进与保障经济发展的工具，为了经济发展（片面理解的经济发展，如单纯追求GDP指数），就可以牺牲个体利益。

“法律上层建筑与经济基础相适应”，并不意味着法律只为片面的经济目标或单一利益集团的政治目的服务，应该清楚的认识到，经济基础的最基本的单元正是一个一个独立的“人”。我国法律现代化的根本出发点，就是人民的意志与利益。

只有确立以人为本、以人民利益为法治建设价值取向的根本的指导思想，我国法律现代化建设才不致走入歧途。打着国家目标和以各部门利益为出发点的立法活动和从而造成法与法之间的冲突，导致的司法不公、执法不严等现象，只有在排除法律工具主义影响的前提下，才能根本杜绝。

结束语

本文提出的日本法律近代化过程中的法律上层建筑出现“错位”和经济基础对其进行强制“纠正”观点，是站在历史唯物主义“经济基础决定上层建筑”的角度来看待日本法律近代化过程中法律继受和“本土化”的问题。法律继受是落后国家追赶先进国家的重要方法，但只有在法律继受过程中，充分考虑到本国国情，也即经济基础的要求，才能实现继受法律的“本土化”。

对日本法律近代化的错位和纠正现象进行研究，有助于我国在法律现代化进程中避免出现法律上层建筑与经济基础错位的情况，有助于建立一套真正与我国国情相适应的现代法律体系，建立和完善满足经济基础发展要求的现代法律秩序。

致谢

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[14]大木雅夫：“法治与德治：立宪主义的基础”，丁南干（译），《二十一世纪》，1998年6月号第47期。

[15]王立民：“论清末德国法对中国近代法制形成的影响”，《学术季刊》1996年第2期。

其它参考文献：《马克思恩格斯选集》、《选集》、《邓小平文选》

1吴廷谬，《日本史》，第十三章、第二节、第四段“开港后日本经济的恶化”，南开大学出版社，1994年版。

1“版籍奉还”：“版”指土地，“籍”指户籍(人口)，“版籍奉还”就是诸侯交出对土地和人民的封建领有权。萨、长：土、肥四藩主在参议大久保、木户、板垣、大隅的分别说服下，公元1869年1月20联名上表朝廷，请求奉还版籍。随后，其余2百余藩陆续提出申请。公元1869年6月17日，明治政府批准收回各藩的版籍。任命旧藩主为藩知事，剥夺了他们对土地和人民的领有权。

2“废藩置县”：1871年7月14日木户孝允等以天皇名义，把在京的76个藩知事召至宫中，宣读废藩置县的诏书，果断地进行了废藩置县的改革。全国废除260余藩，划为1使3府302县(同年11月合并为3府72县，1888年合并为3府42县)；府县之下设小区、大区，大小区之下有镇、村。大区设区长，小区设户长、副户长，废除过去的庄屋(名主)等名称。区成为基本行政单位。

1《武家诸法度》是德川幕府时代大名以下武士应遵守的法律，共13条，严定武士身分等级，大名参数交代时随从兵额，鼓励大名修练文武，自奉俭约，禁止新筑城堡、结党营私、隐藏罪犯、擅兴兵革及大名间私缔婚约等事。

1鹿鸣馆：日本政府为标榜欧化，讨好外国驻日官员，大兴土木，请英国工程师康德尔设计为文艺复兴时的建筑风格的馆所。从1881年起用时三年，耗资惊人，在东京内幸町山下门内（现千代田区内幸町一丁目）修起了日本第一座洋楼，充作接待外国人的迎宾馆，起名为“鹿鸣馆”，取此名是用中国《诗经·小雅·鹿鸣之升》中“呦呦鹿鸣，食野之苹，我有嘉宾”句，作为贵族官僚们进行国际性社交活动的场所，“鹿鸣馆”遂成为全盘欧化时期的标志。

1[日]西乡隆盛（1827-1877）与大久保利通、木户孝允三人被并称为「维新三杰」。西乡隆盛生於文政十（1827）年12月7日，是萨摩（鹿儿岛县）藩士西乡吉兵卫之长男，安政五（1858）年，由於「安政之大狱」（安政年间，弹压拥护德川庆喜份子的大狱），西乡隆盛被处以流刑。1864年返回萨摩藩後，西乡隆盛在倒幕运动中，不断发挥他的领导力。1868年，西乡担任征讨大总督叁谋，与胜海舟谈判下，无流血的进入江户城。然而在维新政府的改革下，下级武士生活日益穷困。徵兵令实施之後，武士的军事权又告丧失，为打开这种僵局，遂使西乡隆盛兴起「征韩」、「征台」的念头。他毛遂自荐，想当遣韩大使，但遭岩仓具视、大久保力通等人的反对而下野。明治10（1877）年，鹿儿岛的私立学校学生及下级武士拥立西乡隆盛为统帅，举兵反抗政府。史称西南战争。西乡隆盛战败，自刃而死。

1约翰.惠特尼.霍尔：《日本-从史前到现代》.商务印书馆，1997版。

2福島正夫编：《日本近代法制的形成》，日本评论社1982年版，第4页。

1星野通：《明治民法编纂史研究》（日本立法资料全集別巻33），信山社、宝石社昭和18（1943）年版，第6-7页。

1[日]江藤新平（1834-1874），日本明治前期最活跃的政治家之一，在明治前期积极主张开国，参加指挥了推翻幕府的战争，是明治前期实权人物。被称为“明治政府的智慧袋”，“人权与法治主义的先觉者”，主持了明治政府早期法典编纂工作，后因政治斗争失势，参与了反对明治政府的叛乱，被处以死刑。

1《普鲁士宪法》：1850年普鲁士国王颁布的一部钦定宪法。宪法规定普鲁士实行君主立宪制，国王是行政首脑，任军队总司令。普鲁士宪法反映了容克地主和大资产阶级的利益，具有浓厚的君主专制色彩。

1谢怀栻，《大陆法国家民法典研究》第五节“日本民法典”，<外国法译评>1995年第3期。

1丁相顺：《法典论争与日本法制近代化》，韩延龙编《法律史论集》第4集，法律出版社，2002年版，第317页。

2[日]石田穗：《法典编纂与近代化法学的成立——民事法》，石井紫朗编：《日本近代化法史讲义》，东京，青林书院1972年版，第101页。

1永佃权：日本民法物构权编里的永佃权就是从封建的地主佃农关系沿袭下来的封建的不平等关系。永佃权(永久耕作权)称为“永”，而民法规定不得超过50年(第278条)，这实际上是对农民的剥夺(德川时代还允许农民对自己开垦的土地有永久耕作权)。永佃权人完全是—个无权者。这种不平等的关系是违反近代民法的精神的，只能说它是一种变相的封建关系。

1丁相顺：《法典论争与日本法制近代化》，韩延龙编《法律史论集》第4集，法律出版社，2002年版，第321页。

1（唐）李世民语，见《贞观政要》，卷第二，“第任贤第三”。

1“交通18条”：2001年8月上海市根据新近出台的“交通18条”的规定，首次对行人乱穿马路被撞死不赔案作出判定,死者仅得到国家规定的“10%”补偿合5800元。这一判决在社会上引起了较强烈的影响。因为，最近随着沈阳市颁行的新法令《沈阳市行人与机动车道路交通事故办理办法》的出台，严格区分交通事故中的“人撞车”和“车撞人”，明确规定了五种情况行人负责完全责任，也就是说，如果通行人走路违章被车撞，那么撞了也白撞。继后，上海、北京、济南等地也陆续出台了相应的规定。

本文关键词：日本法律近代化错位纠正