乡土社会中法律问题研究论文

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一、问题的由来

历史研究表明，中国古代法并不具有人们惯常所认为的那种连续性和单一性，相反，它实际上是由多种渊源构成的复合体，其间充满了离散、断裂和冲突。具体而言，在相对统一的朝廷律令之外，还有所谓民间法，后者的源流尤其杂多，不但有民族的、家族的和宗教的，而且有各种会社的和地方习惯的。民间法上的这些源流在不同的历史时期具有不同的重要性，它们各自与“官府之法”的关系也不尽相同，不过，正如这个名称所暗示的那样，民间法生长于民间社会，其与普通民众日常生活秩序的关系更加有机和密切，以至当政体变更，国家的法律被彻底改写之后，它仍然可能长久地支配人心，维系着民间社会的秩序。至少，直到本世纪上半叶终了之前，情形就是如此。（梁治平，1997b；1996）

问题是，正是在最近的50年里，中国社会发生了极具戏剧性的变化，在此过程之中，社会结构出现了根本性的转变，国家与社会的关系更呈现出前所未有的局面。曾有一度，国家权力不仅深入到社会的基层，并且扩展到社会生活的所有领域，以至在国家权力之外，不再有任何民间社会的组织形式。这些，不能不对当代中国社会的法律与秩序产生深刻的影响。因此，我们要问，在现代国家和法律的建构过程中，民间法的命运怎样？它是否还具有生命力？如果是，其社会基础是什么？当然，我们也要了解，今天我们能在什么意义上谈论所谓民间法，以及，这是否意味着传统的包括民间法上多种源流在内的法律多元格局以某种方式得以延续？我们还想知道，面对民间的知识、信仰和秩序，新的国家采取了怎样的立场和态度？现代法律制度取代民间规则与秩序的努力是否成功？等等。本文将分五个部分来检讨上述问题。首先，我将从“乡土社会”的概念入手，简单地回顾本世纪尤其是最近50年以来中国乡村社会的变迁，并且检视这种变迁的意义。然后，我将从秩序的角度去审视乡村社会的组织、规范以及乡民的知识与习俗。接下来将讨论国家法与民间法的关系，主要考察一些国家正式制度与民间非正式制度遭遇的案例。最后，在本文结束以前，我将从传统资源再生与再造的角度重新考察民间秩序及其与国家正式制度的关系问题。需要说明的是，本文无意对中国当代民间秩序作系统详尽的描述，毋宁说，我的兴趣在于了解上面所提出的问题，并且在此基础之上进一步提出问题。而我之所以将讨论的范围限定在乡村社会，固然是因为对乡村社会的考察足以帮助我们回答上面的问题，但更重要的还是因为，中国至今仍是一个农业大国，80%以上的人口居住在乡村，城乡之间的差别依然十分巨大，而正是这一部分社会以及生活于其中的人的活动，最不容易得到居住在都市的受过现代知识训练的立法者、行政官和理论家们应有的理解。

二、变迁中的乡土社会

乡土社会这个概念取自社会学家费孝通先生出版于1947年的《乡土中国》一书。据费氏的观察和概括，中国社会的基层是乡土性的。乡土社会的特点之一是，“乡村里的人口似乎是附着在土上的，一代一代的下去，不太有变动”。当然，这并不是说乡村里的人口是固定的，事实上，人口的增加超过一定规模，就会出现人口的流动和分殖现象，不过，“老根是不常动的”。大多的农民聚村而居，使得村落成为中国乡土社会的基本单位。从外部看，由于人口的流动率低，社区之间的往来不多，因此，“乡土社会的生活是富于地方性的”。而从内部来看，人们在这种地方性的限制之下生于斯、死于斯，彼此之间甚为熟悉，因此，这又是一个“没有陌生人的社会”。在这样的社会里，法律是用不上的，社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证。（费孝通，1985）自然，这是一幅相当“纯粹”的图景，现实中的村社比这要“杂乱”得多。事实上，就在费氏所处的时代，中国的乡土社会正经历着缓慢但是深刻的变化。新国家的权力，连同新式的法律，已经开始伸展到中国社会的基层。在费氏的笔下，我们也能够看到新旧两种事物之间的龃龉，看到国家的正式制度与民间非正式制度相遇时所造成的尴尬局面。（费孝通，1985：58-9）尽管如此，作为一个“理想型”（IdealType）的概念，“乡土社会”仍不失为有助于我们了解中国乡村社会及其变迁的分析工具。

研究中国问题的历史学家和社会学家，无不对1949年以后国家权力对于社会的全面渗透和绝对控制印象深刻，然而，发生在本世纪后半叶的这一事件实际只是早先历史进程的一个后续的环节，而不是一段崭新的历史。事实上，现代民族国家的建构始于清末新政，而展开于民国时期，其核心内容是要建立合理化的官僚制度，使国家的行政权力深入基层社会，加强国家对乡村社会的监控和动员能力。民国时期，政府在乡村推行保甲制度，打破了传统以乡族为村政单位的格局。在经济方面，则加强税收和商业管理，并且通过向乡民提供低息贷款和建立合作社组织对乡村福利事业进行直接的干预。与此同时，政府还积极提倡新式教育，普及科学，开展新生活运动，反对“迷信”，禁止“陋俗”。（王铭铭，1997：88-9，95-100）不过，总的来说，由于种种原因，民国时期国家权力对乡村社会的渗入和控制是相当有限的。研究这一段历史的学者发现，当时国家财政收入的增加竟与地方上的无政府状态同时发生，换句话说，政权的正式机构与非正式机构同步增长。正式的国家政权虽然可以依靠非正式机构来推行自己的政策，但它无法控制这些机构。这种情形被称作“国家政权的内卷化”。（杜赞奇，1994：66-8）。

1949年的革命大大加速了国家政权建设的进程，然而，它所用的手段异常激烈，采取的方式也相当彻底。大体说来，这一过程经历了这样一些阶段。先是在50年代初开展运动，然后是实行旨在控制粮棉生产和贸易的统购统销政策。其结果，多种经营的经济形态被改造成单一的农业经济，小生产者逐渐失去经营上的选择权。随同旧的土地制度一起瓦解的，还有各种族内的“公田”，以及建立在旧的社会组织基础上的耕作制度与合作制度。为了填补这种互助与合作上的欠缺，政府于1954年开始全面推行“互助组”制度。此后，官方的集体化运动迅速升温，在短短的几年之内，便从初级的互助形态过渡的高度集体化的“政社合一”的制度。公社化造就了一套自上而下的经济控制与行政控制网络，使得国家权力对乡村社会的渗入和控制达到了前所未有的规模和深度。（黄宗智，1992：167-95；王铭铭，1997：104-7）与上述经济改造和政治控制同时进行并且与之互为表里的，是自上而下地建立新的意识形态的努力。在50和60年代的一系列思想教育运动当中，民间固有的许多知识、信仰、观念、仪式和行为方式，被目为愚昧落后陈旧过时的东西遭到批判和禁止，族谱、村庙、家祠等被认为是旧时代的遗迹而遭毁弃。旧的社会关系不断松懈和瓦解，新思想新观念如男女平等、婚姻自由、科学、民主等则得到反复的宣传和灌输。社会主义的思想教育运动在“”的10年中达到极至，其结果是民间文化传统的大量灭失。（王铭铭，1997：108-15）

70年代末和80年代初的农村经济改革，戏剧性地改变了中国社会的进程。联产承包责任制的实行把农民从原有的种种束缚中解放出来，使他们重新获得了经营自主权和一定程度的择业自由。与之相应的是国家权力的向上收缩。具体说就是，政、社分开，制度让位于新的乡（镇）、村体制，原来具有行政职能的生产大队和生产小队，被实行乡民自治的“村”所取代。值得注意的是，80年代以来，一方面，在过去数十年间一直是作为国家政权压制、打击、禁止和消灭对象的旧的思想、行为、组织和信仰在全国范围内得到了不同程度的恢复，因而使人们不能不怀疑以往思想教育和文化革命运动的有效性与合理性；另一方面，新的商品经济和乡村工业化对农村社会生活的影响是如此巨大，以至人们不得不重新去认识中国的乡土社会。如果说，在费孝通先生写作的40年代，中国农村社会尚保有乡土社会的一般特性的话，那么，在经历了1949年以后史无前例的“规划的社会变迁”（费孝通语），以及最近十数年的乡村工业化之后，乡土社会的特质还剩下多少？作为一个分析性概念，“乡土社会”这种说法还有多大的价值？

毫无疑问，1949年以后国家政权实现了对乡村社会政治、经济乃至文化生活的全面监控，然而这种监控乃是建立在一套僵化的统治体制之上：农民被固着于土地上面，从事单一的农业生产；严格的户籍制度在城市和乡村之间划下一道鸿沟，也使农民很少有改变身份的机会；这种体制同时还有效地限制了人口的流动。这些，从某种意义上说，不是瓦解了而是保留甚至强化了乡土社会的一些特性。自然，家族组织已经不复存在，各种“迷信”活动也已被禁止，但是，一些研究者发现，在无论哪一种集体形式当中，家族制度的许多基本内容都被原封不动地保留下来：父系的财产继承，从夫居，男性为主的家庭生活方式，等等。（波特夫妇，1990。转见王晓毅，1996：6）许多研究者还认为，即使是在制度发展的鼎盛时期，家族的影响力仍在或大或小的范围里存在，在诸如干部选举、利益分配、派系斗争以及纷争的解决等许多方面发挥作用。（王晓毅，1996：6；王铭铭，1997：109，114；何清涟，1993：142；钱杭，1993：152；聂莉莉，1996：911）事实上，即使不考虑家族因素，即使是在那些家族力量十分微弱甚至全无影响的地方，我们也不难想象，在物质生活水平低下、文化生活贫乏、资讯不发达和单调闭塞的环境中，本地的知识将是怎样顽强，难以祛除。[1]从这个角度看，80年代以来的社会变革对于乡村社会生活的改变可能意义更加重大。伴随着农民生活水平的提高，过去单调闭塞的环境有了很大的改变；大众传媒的进入农村，不但改善了乡民的文化生活，而且让他们看到了外面的世界，刺激了他们的欲望和想象力；城镇之间以及城乡之间正常的人口流动达到了前所未有的规模；乡镇企业的迅速崛起极大地改变了乡村的面貌。然而，所有这些仍不足以让我们放弃乡土社会的概念。研究当代中国农民生育行为的社会学家发现，无论是在北方还是南方，也无论贫穷还是富裕，面对国家严厉的计划生育政策和人口控制措施，同时也面对养育子女、为子女操办婚事和盖房等的沉重经济负担，中国农民总是顽强地力争多生育。对于这种行为的合理解释来自所谓“村落文化”。根据定义，村落文化以村落内部的信息共享为主要特征。它的其他特征包括：村落的规模以一般人相互熟知的极限为其极限；村落成员的流动性不大；村落中的人有相互竞争的倾向；村落中的成员有在生活的各个方面趋同的压力。所有这些都与都市生活环境形成鲜明的对照。在村落文化的环境中，在生儿育女、婚丧嫁娶、盖房修墓这些大事上，每个人都受到压力，要按照既定的规矩办事，并力争超过别人，否则就可能没有“面子”。无视这些规矩，将招来村民的议论，在一个“生于斯，死于斯”的环境中，这种议论足以置人于死地。因此，没有人敢用自己一生的名誉来冒险。（李银河，1994：57-84；郭正林，1996）这正是我们熟悉的乡土社会中的情形。此外，上面提到的最近十几年里各种民间记忆的再现，也使一些人类学家敏感地意识到现代政治过程中“乡土传统”的持续性及其重要意义。（王铭铭，1997：10-13）当然，这并不是说本世纪以来的种种变化对于乡土社会完全没有影响，更不是说乡土社会具有某种不可改变的神秘特质。我要说的是，乡土社会存在于特定的历史条件之中。毫无疑问，今天的历史和社会环境不但比之于100年前已经全然不同，就是与费氏写作《乡土中国》的1940年代相比也有了极大的改变。乡土社会一直是在蜕变当中，而且今天仍在变化之中，只是，所有这些变化尚不足以使它消逝。近年出现的意义重大的乡村工业化并没有带来城市化，而是造就了一批“半工半农的村庄”。（黄宗智，1992：291-304）换言之，在变化了的历史条件之下，“乡土社会”的轮廓依然清晰可辨，它在很大程度上成为我们下面将要考察的问题的背景。

三、乡土社会中的组织、规范与行为

从法律社会学的角度看，社会组织和团体对于社会秩序的产生和维护具有重要意义。着眼于这一点，我们可以说，本世纪以来发生在乡村社会的最重大的变化之一正是由国家权力深入社会基层所促成。具体说就是，国家的正式制度在进入社会基层的过程中，不但结束了乡族自治的传统，而且逐渐地影响、改变和控制民间的非正式制度，直到将它们取而代之。不过，正如上面所指出的那样，1980年代以来，乡村社会中出现了“旧事物”引人注目的回潮。家族组织的复苏，宗教仪式的再现，使我们注意到民间非正式制度的复兴，注意到当代中国农村正式制度与非正式制度并存的局面。

80年代初，制度结束之后，乡（镇）成为基层的政权组织，村（行政村、自然村和村民小组）则由群众性自治组织村民委员会实施管理。据估计，从1982年各地开始建立村民委员会试点，到1985年，全国一共产生了大约94万多个村民委员会。[2]（杜西川等，1987：26-7）这一实践由1987年通过的《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》加以确认。根据该法，村民委员会是村民自我管理、自我教育和自我服务的群众性自治组织，其主要职能是办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。（第二条）[3]该法还规定，村民委员会向村民会议负责，召集和主持村民会议，（第十一条）监督和执行村规民约。（第十六条）此外，村民委员会还可以根据需要下设人民调解委员会和治安委员会等。（第十四条）事实上，调解民间纠纷一直是村民委员会最重要的工作之一。根据官方公布的统计数字，至1988年年底，全国城乡已建立人民调解委员会100多万个，拥有调解人员630多万人。在从1981年到1988年的7年时间里，他（她）们共调解各类民间纠纷5600余万件，防止可能引起的凶杀、械斗和自杀案件70余万起。[4]（鲁坚，1989）从社会调查和法院案例中看，在调解民间纠纷之外，村民委员会成员还参与乡村日常生活中其他许多与法律有关的事务，它们包括乡民日常订立的各类契约和协议，如买卖、赠与、析产、赡养、改嫁，等等。显然，作为正式制度在基层社会的延伸，村民委员会组织在构建和维护乡村社会的法律与秩序方面具有不可忽视的重要性。非正式的社会组织可以家族作为代表，尽管家族并不是这方面唯一的事例。从历史上看，家族（广义上不单是家族的组织和制度，而且包括生成于其中的意识形态）在很长的时间里面一直是汉民族社会生活的核心部分。然而，1949年以后，尤其是在“”期间，旧的家族制度遭到了相当彻底的破坏，以至人们有理由认为，制度化的家族现象已经永远地成为历史遗迹了。1980年代以来的社会进程表明，这种看法未免过于简单。至少，在现有历史条件之下，制度化的家族仍然具有生命力。据研究者估计，目前，农村宗族的分布已经非常广泛，除大都市郊区以及少数几个边疆省区外，全国尤其是南方各地都有宗族的复兴，且已达到相当的规模和数量。（钱杭，1994：45）一些调查者对江苏、浙江、广东、福建、广西、四川、安徽、甘肃、陕西、湖北、辽宁和江西15个村庄所作的实地调查也证实了这一点。（王沪宁，1991：“附录”）当然，中国农村当前的家族复兴，无论在组织、规模还是在功能、影响方面，都远没有达到1949年以前（更不必说本世纪以前）的水平，其发展也相当地不平衡。在国家权力业已深入乡村，政府对民间自生力量又总是疑虑重重的的情况下，家族的合法活动范围必定甚为有限。大体说来，家族的恢复主要表现在修族谱、建祠堂、祭祖宗、操办红白喜事、举行节日庆典，以及组织家族内部的互助合作等方面；没有族长，也没有严格的组织形式；家族机构通常因事而设，事毕即散，即使有常设机构如“老人会”，也只限于管理家族坟山一类有限事务。尽管如此，家族组织在全国各地的不同程度的恢复，到底是一件值得注意的现象。与之相伴随的，是乡村社区中老人地位的提高，以及（更重要的）与家族制度密切相关但是较之更加宽泛也更加强固的那套意识形态的强化。这些，无不对本文将要讨论的问题产生重要影响。这里还需要顺便指出，在各少数民族居住的广大地区，也存在各种基于血缘、地缘和宗教而结成的民间组织。像汉民族社会中的家族和其他民间组织一样，少数民族社会中的这类组织在历史上也曾拥有或多或少的自治传统；在过去的数十年时间里，它们也同样遭到来自国家政权的严厉打击和严格限制；今天，它们也得到某种程度的恢复。虽然总的来说，这些现象发生在同样的政治背景之下，但在少数民族地区，由于特殊的历史和文化背景，也由于国家政权实行的多少具有特殊性的政策，正式制度与非正式制度之间的互动采取了较为特别的方式。（详下）在家族组织之外，当代农村社会还存在另一些民间社会的组织形式。作为民间记忆再现的一部分，它们也像重现的家族制度一样，采取了固有的历史形式。研究者在浙江温州平阳县作田野研究时注意到，当地腾蛟镇围绕名为“大夫殿”所开展的维修、管理和祭祀活动，业已形成一种以信仰为核心，以地缘为基础，同时又以族姓为依托的地方秩序。两个主要的管理机构，“大夫殿修建委员会”和“大夫殿醮事委员会”（当地人称“首事会”），其成员皆产生于大夫殿活动圈内的居民，分配名额的办法主要取决于不同族姓在大夫殿祭祀活动中的历史地位以及由此而形成的族姓之间的关系。虽然，“大夫殿修建委员会”和“首事会”只负责与该庙有关的内外事务，而且不能干涉各族姓内部事务。但是，作为一种为满足共同宗教信仰和文化娱乐需要而形成的地方协调组织，它在祭祀圈内造成了一定强度的凝聚力与动员力，从而使祭祀圈可能具备社区共同体的某些特征。据说，该祭祀圈拥有居民万余人，分属数十个宗族，但是宗族之间和村庄之间很少发生纠纷。委员会和首事会成功地调解了不少矛盾，避免出现严重的冲突。（钱杭，1995）华北地区的联庄组织也是一种跨村庄的地域共同体，历史上，这种组织具有相当广泛的职能，而在今天，它们借助于节日庆典一类文化活动而得到一定程度的恢复。（刘铁梁，未刊稿）

地域的和宗教的共同体也可以采取远为松散的方式。在一篇将要发表的人类学田野笔记当中，我们可以看到另一个有意味的同时也是非常中国式的个案。在地处中国西北高原的陕西榆林地区，有一座建于明代的庙宇——黑龙潭。黑龙潭并非社区或者村落一类行政空间，而是当地仪礼活动中一种具有向心力的文化空间。每年农历六月初十至十四，这里都举行盛大的庙会活动，人数最多时达到数十万之众。不过，最值得注意的是这里的日常朝拜活动，每天有大约二百信众到此参拜，这些信众虔诚地带了各种生活中的问题来向公正的神——黑龙王——诉说，并且通过抽签的方式寻求解答。问题是各式各样的，但它们都出自普通人的生活经验，都是现实中困扰人们的难题。一个农妇曾经借钱给自己的一个亲戚，想要讨回来，又觉得面子上过不去，她问黑龙王能不能把钱要回来。（例1）另一个农妇因自家建房挖排水沟而与邻居发生地界纠纷，眼看两家关系就要恶化，感到十分为难，问黑龙王应当如何处理。（例2）一个农人想要为新近去世的叔父决定配偶，适合的对象已经找到（一个寡居多年后死去的女人），问黑龙王是否可以。（例8）[5]一个农妇因丈夫长期患病在床，问是否可以离婚再嫁。（例14）一个城市居民，因家中不睦也来问签，问是否可以用诉讼的办法解决问题，以及如果诉讼能否胜出。（例24）信众们求的签共有100枚，每支签上都有一个关于某一历史典故的四字标题，一首叙述其内容的七言诗，和一句从中引申出来的指导人们行为的解辞。这些诗句和解辞的含义，由庙里的解签人再加解说。通过反复进行的解释活动，历史（历史典故）与现实（当事人的问题）被巧妙地连缀在一起，过去的智慧转换成当下的经验。这种历史性“对话”帮助人们获得处理现实问题的启示。借助于文化的力量，生活中的结构性失常得到了调整。（罗红光，即出）由这一个案，我们看到了民间秩序生成与维系过程中极其精微细致的一面。[6]尽管从法律的角度看，人类学家描述的细节并不能使我们完全满足，[7]但是透过这些细节呈现出来的生活世界图象，却足以使我们领略到中国当代乡土社会中法律与秩序的本土意味和复杂性。

在某种意义上说，团体构成了秩序的单元。团体的重要性在于它拥有组织和权威，在于它具有创制、实施和维护规范的能力。这也是为什么我们首先关注乡村社会的组织和团体。事实上，探究乡村社会的法律与秩序，我们最先看到的也往往是那些与乡村社会组织和团体有着密切关联的社会规范。这里，我们暂时不讨论由国家政权组织直接创制并主要依靠司法机构加以维护的那些规范，而把注意力放在自治性和民间性组织的规范上面。

从规范性的角度看，在国家法律之外，村一级最具正式意味的规范无疑是所谓村规民约。根据1987年的《村民委员会组织法》第十六条的规定，村规民约由村民会议讨论制定，报乡（镇）人民政府备案，由村民委员会监督和执行。自然，村规民约不得与宪法、法律和法规相抵触。目前，差不多所有的村庄都有自己的村规民约。作为多少是村民共识的反映和村民利益的表达，村规民约的特点之一是具有地方性。可以说，每一个村庄的“约”都是不同的。它的另一个特点是，其内容涉及乡村生活的诸多方面，往往超出正式法律所规划的范围。这意味着，村规民约可能创造一个不尽同于正式法律的秩序空间。实际上，如果作更进一步的观察，我们还会发现，具有实效的村规民约并不总是同正式的法律保持一致。如有不少地方的村规民约订有“牲畜下田，打死不赔”、“祖业宅基，买卖由己”、“出嫁之女，祖业无份”、“偷鸡摸狗，吊打屁股”一类条文。有的地方规定对违反村规民约者采取羞辱的手段，如向犯规者身上泼粪水，脱去犯规者衣服，用漆在其背上写字，游街示众。（杜西川等，1987：147）此外，以罚款形式处罚违反村规民约者的作法非常普遍，[8]而在一些富裕的村庄，罚款的数额更是相当惊人。如有的村庄规定，一般性治安违规，罚款200-1000元；抛荒或者半抛荒的农户，须交纳抛荒费每亩1000-2000元；无计划生育两胎罚款4万元以上，若是夫妇双方外出躲生或是逃生的，则另加50%的罚款。又有的村庄规定，逃避服兵役者，处2万元以上罚款，本人如有直系亲属在村办企业的应予除名。对于比较严重地违反法律和村规民约者，通常会取消其在村内享受的各项福利。如苏南一些村庄以评比所谓“新风户”的办法来督促村民遵守村规民约，评不上“新风户”的农户将被部分地取消原有福利。自然，最严厉的处罚无过于被剥夺“村籍”，即被永久性地取消村民资格。（折晓叶，陈婴婴，未刊稿：章六）显然，村规民约既不是国家正式法律的对立物，也不是其简单延伸。二者之间的复杂关系表明，国家正式制度在向社会基层渗透的过程中，不可避免地经历了某种知识上的转换。这种情况同样出现在村民委员会（及其下属的人民调解委员会）调解民间纠纷的活动方面。尽管《村民委员会组织法》和《人民调解委员会组织条例》（1989）都明确规定，村民委员会应当宣传宪法、法律、法规和国家政策；调解须依据法律、法规、规章、政策以及（在无明确规定时）社会公德，但实际上，经由这类组织所达成的调解和协议等往往依循民间惯习，而违反国家法律、法规和政策的事例也所在多有。[9]不管怎样，行动的场景已经变换，行动主体也已经不同。具体地说，乡土社会的背景在这里浮现出来，它不但改变了知识的运用方式，而且改变了知识的性质。

在深入考察乡土社会中人们的行为之前，还应简单地讨论一下族规。

从规范上说，村规民约与家族规约判然可分，然而，着眼于知识类型，二者之间并不存在明晰的界线。毋宁说，前者介乎正式制度与非正式制度之间，后者则更接近于民间非正式制度一端。实践中，村规民约中的许多规定如禁偷、禁赌、禁吵架斗殴、禁乱放牲畜、滥伐林木等，传统上（在有的地方现在）也一直是家族规约的内容。村规民约中对违反者的处罚办法，从部分地剥夺其作为村民享有的福利到最终取消其“村籍”，更是家族组织历来采取的作法（当然是以“族”而非“村”为单位）。更不必说在有的地方，族姓组织直接被村庄组织所吸收，增修的家族祖训也被写进村规民约。（折晓叶，陈婴婴，未刊稿：章六）当然，村规民约之外仍然有家族规约在，只是，与历史上的家族法相比，现时的家族规约不但内容远为简单，影响力也甚为有限。问题是，仅仅根据家族组织的恢复程度和家族规约的制订情况来判断家族制度在中国当代乡村社会生活中的影响是不够的。毕竟，重新订立族规家法的事例只是少数，乡村社会中宗族势力以及传统上与家族制度密切相关的社会关系和意识形态的普遍加强却是事实。同样，只根据村规民约去了解乡村社会秩序也是不够的。对于人们实际生活于其中的那个社会而言，上面提到的各种制度、规则和规范虽然重要，但并不是充分的和完备的，它们甚至不能说是完全真实的和有效的。[10]这种情形促使我们在制度化尤其是成文化的规范之外（哪怕这些规范本身已经大大超出了国家正式法律的范围），去进一步考察乡民在日常生活中的行为，考察行动者们实际拥有的知识。

从某种意义上说，下面的讨论将集中于惯行的层面，这种所谓惯行与普通生活习俗的不同在于，它们所涉的行为领域与正式法律所涉的领域基本上重叠，这时，如果由惯行所支持的秩序与法律所构想的秩序不相一致，就可能产生严重的社会问题和法律问题。这方面最显著的事例之一就是婚姻和家庭制度。

尽管国家政权早已深入社会基层，尽管政府曾经并且仍然不遗余力地在乡村社会宣传和推行《婚姻法》，当代农村的婚姻事务仍在很大程度上受着传统惯行而不是法律的支配。具体来说，早婚、重婚、近亲结婚、包办婚姻、买卖婚姻、“娃娃婚”、童养媳、换亲、转亲等旧式婚嫁形式在乡村社会甚为普遍，订婚以及收受彩礼和民间婚礼更是乡民嫁娶的必经程序。[11]自然，这类“违法”的婚嫁行为往往不经过法律程序，而这部分是因为，在许多乡民的意识当中，只是履行法律手续并不足以使婚姻“生效”，必须是经过民间惯习所认许的程序的婚姻才能为他们接受。换句话说，乡民关于婚姻嫁娶自有一套规范性知识，合乎这套规范性知识的行为，在他们那里便具有正当性。[12]比如，民间的订婚并非法律所要求的程序，但在乡间却是对双方家庭和当事人有约束力的约定，反悔的一方即是“理亏”的一方，至少要承担返还彩礼的义务，尽管提出这一主张的一方并不能得到正式法律的支持。[13]另一个有说服力的例子是婚姻禁忌。依《婚姻法》规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。然而在中国乡间，姨表亲联姻被认为亲上加亲，颇为流行，同姓婚尤其是族内婚，即使远出于三代之外，也在禁止之列。犯禁者为乡民所不齿，当事人家庭亦将蒙受耻辱。[14]显然，正式制度与非正式制度上的婚姻禁忌虽有重合，但是范围并不相同。这关键是因为其依据不同：前者的依据是“科学”，后者的依据则是“宗法”。宗族的基本特征，是依父系世系原则人为地安排血缘亲属关系，从而在血缘亲属当中区分出“宗亲”（父系亲属）和“姻亲”（母系亲属）两大部分。（钱杭，1994：77）这种区分不但决定了家族的组织方式和亲属间的亲疏远近关系，而且在很大程度上决定了婚姻形态和家庭财产的占有和分配方式。虽然在1949年以后，公开的家族组织已经不存，但这套家族化的安排却总是隐约可见。而在今天，即使是在家族制度并未恢复的地方，宗法意识也始终是影响乡民婚姻安排和家庭制度的重要因素之一。农民的生育行为，尤其是他（她）们对子嗣的热望，无疑包含了强烈的传宗接代的动机。[15]（李银河，1994：121-40）婚姻上甚为普遍的“从夫居”也反映了同样的意识形态。尽管《婚姻法》强调男女平等，在落户问题上一视同仁，而且夫落妇家（所谓“倒插门”）的现象也是古已有之，但在一般人看来，入赘毕竟不是婚姻的正道，因此，赘婿事实上往往受人贱视。值得注意的是，由于乡民的福利和利益分配主要以村为单位，今天在许多地方，“从夫居”的婚姻形态被进一步制度化，成为一种利益分配的依据。（详下）这里还可以顺便指出，“从夫居”所包含的宗法观念，与乡间一些常见的暴力现象如抢亲、婚内强奸[16]等有关。也是因为普遍存在的出嫁女即是夫家人的观念，正式法律赋予妇女的与男子平等的离婚权利便不能不打上折扣。[17]此外，受宗法观念影响，出嫁女不参加继承，寡妇再嫁不能带走“夫家”财产，甚至，寡妇改嫁遭到夫家阻挠，诸如此类情形在乡间也不少见。[18]自然，以上关于当代中国乡村社会中社会组织、行为规范和乡土知识的描述远非所谓民间知识和民间秩序的完整图象，而且，表现于家族组织、村规民约以及非正式的婚姻和家庭制度中的特点也不足以揭示民间秩序的全部特征。尽管如此，它们确实表明，一个不同于正式制度所构想和构建的乡村社会的秩序是存在的。我把这种秩序称之为“民间的”，并不是因为相信这种秩序是在国家正式制度之外而且是不受其影响独立存在的，而是因为这种秩序在很大程度上先于正式制度，并且多少是在其有效控制之外生成和发展的。就以目前的情形来说，正式司法制度在乡村社会的派出机构：负责审判事务的人民法庭，和担任基层政权司法行政工作、指导民间调解活动的司法助理员，本身就难以胜任被指派给它们的繁重工作。正如一些报告和调查所表明的那样，相对于乡村法律事务的繁复和庞杂，这些基层司法机构无论在人员配备、专业素质还是在财政力量方面都明显地不足。[19]这种正式司法制度“供给”上的不足，反过来抑制了民间对正式法律的需求，同时也使政府不得不更多地依赖于民间调解来解决所谓民间纠纷。[20]问题是，民间调解所依循的原则，更多地不是出于国家的法律和政策，而是乡土社会日常生活的内在逻辑，是乡民们所了解、熟习、接受乃至于视为当然的知识。事实上，主要是通过宣传和普及等方式自上而下灌输给乡民的国家法律，远未内化为乡民自己的知识，而这些令乡民感觉陌生的新知识，也未必都是指导他们生活和解决他们问题的有效指南。因为所谓民间纠纷，无非有关婚姻、家庭、赡养、抚养、继承、债务、房屋、田地、宅基地、山林、水利、承包、经营以及角殴、伤害、损害赔偿等，它们大多发生在家庭内部和邻里之间，换言之，发生在没有陌生人的社区共同体当中。这种共同体不但以信息的共享为其特征，而且其成员基本上拥有同一种知识，受制于同一种生活逻辑，在这种意义上，当事人和调解人之间的差别并不重要。对他们来说，国家法律所代表的不但是另一种知识，而且，至少在许多场合，是一种异己的和难以理解的知识。这当然不是说，乡村社会生活本身是完满的、自足的，无须国家法律的介入。相反，今天的乡土社会只有在现代国家及其规划的社会变迁的背景之下才是可以理解的，而且，在比如农村经济改革和减轻农民负担一类问题上，农民们对政策具有稳定性和可操作性的强烈愿望，本身就是一种对法律的要求。[21]只是，这并不是问题的全部。事实是，农民们真正需要的法律救济，政府往往不能够及时地提供；国家施于农村的法律，未必都切合于农村的实际。[22]更不必说，基层政权和司法中的种种腐败降低了法律的权威性和可信度；农民们固有的法律观念也常常阻碍他们去接近正式的法律。[23]更根本的问题在于，在一个仍然保有若干乡土社会特征的社区里面，日常生活所固有的逻辑，与体现于一种处处以个人为单位的现代法律中的逻辑，这二者之间往往不相契合（且不说在历史渊源上，所谓现代法律还是一套外来的知识和制度），以至后者在许多方面不能够很好地满足农民的需要和解决他们的问题。[24]也许，我们可以把上面讨论的现象简单地概括为秩序的多元化。这种秩序的多元化令人信服地表明了当代中国社会的复杂性：发展的不平衡和内在的不同一性。同时它也表明，一个世纪以来国家政权渗入、改造和控制乡村社会的努力远未获得成功。

四、民刑之间：多种知识和多重秩序

虽然在理论上可以说，国家权力深入社会基层、正式制度取代非正式制度，以及国家法律进入乡村社会，乃是国家政权建设过程中的不同侧面。但是严格说来，国家正式法律大规模地进入乡村社会主要是1980年代以后的事情。因此，我们今天可以在严格的法律意义上观察正式制度与非正式制度之间的互动。

如前所述，近代以来的所谓国家政权建设，同时也是一个建立新的知识形态，并且确立其支配地位的过程。在这一过程中，现代法律制度扮演着重要角色，因为它不仅是新型国家实现上述目标的一个不可或缺的工具，而且其本身就是这种新的知识形态的一个重要部分。着眼于这一点，我们理应把制度、法律和权力上的冲突同时看作是知识上的冲突。当然，这并不是一个全新的话题。在以往，代表不同类型知识的制度和传统的竞胜实际上不绝于史。不过，今天这种国家一方面力图使自己区别于社会，另一方面又试图深入并且控制整个社会的情形，在中国历史上可以说从未发生。因为同样的历史原因，正式制度与非正式制度、大传统与小传统之间在知识上的分歧和对立，在过去也从来没有达到今天这样的程度。就法律而言，现行这套在过去一个世纪里建立起来、又在最近十几年中重新得到强化的法律制度，无疑是建立在一种本土之外的知识传统上面。对于乡土社会中的人来说，这套知识即使在表面上也是难以理解的。它不但包括大量非生活化的和费解的术语，而且还有许多武断的分类。民事与刑事的划分就是其中之一。在1989年通过和颁布的《人民调解委员会组织条例》中，人民调解委员会的任务被规定为“调解民间纠纷”。（第五条）根据官方的解释，所谓民间纠纷指的是得依《民法通则》规定的“民事方法”加以调解的纠纷。（鲁坚，1989）这样，不仅刑事案件，而且治安管理案件，都被明确地排除于民间纠纷的调解范围之外。[25]然而，对于乡民来说，在所谓民事、刑事和治安管理之间所作的区分常常是令人费解的，不仅如此，在有些情况下，这样做的结果还可能有悖于情理。事实上，即使无意违反国法，人们也往往因为不能够掌握法定的标准和界线，而不自觉地混淆了民事、刑事以及治安管理之间的分界。这无疑是现实中许多刑事案件被以民事方法解决（所谓“刑转民”）的原因之一。值得注意的是，在某些特殊场合，采取这种以民事方法解决刑事案件作法的，不仅是普通民众，而且是有义务维护正式法律制度的国家司法机构。后者之所以如此，部分是因为存在我们所谓民间秩序的缘故，部分则是由国家基于某种考虑而采取的特殊司法政策所促成。这方面最典型的事例主要发生在“少数民族”地区。历史上，以特殊的法律政令区别性地对待诸边疆民族，乃是中央政府惯常的作法。（梁治平，1997b）这种传统一直延续至今。根据现行法律，全国设有内蒙古、宁夏、新疆、西藏和广西共五个民族自治区，贵州、云南、青海等省还设有多个民族自治州（县）。这些民族自治区域在施行国家统一的法律政令之外，依法得制定适合于本地区的变通条例或者补充规定。[26]除此之外，中央政府还在不同时期针对这些地区特别的政策和指示，它们对于当地社会生活和司法实践的影响尤其显著。[27]原则上，少数民族地区的法律实践既要维护国家法制的统一，又要照顾所谓民族特点，而这多少意味着存在一个法律上的自由裁量空间。事实上，从一些实际的案例来看，地方司法机构不但明确地意识到了这一点，而且力图在可能的范围之内将其实践原则化和制度化。比如，在贵州省人民检察院研究室编写的一份案例材料中，“照顾民族特点”的特殊案件主要被分为两种情况。一种是刑法规定为犯罪，而不以犯罪论处；另一种同样是刑法规定为犯罪，但在处理时予以从轻或减轻。在这两种情况当中，都采用了“民族地区的特殊性”和“社会危害性”的标准。所谓“民族特殊性”，指的是少数民族特有的生产和生活方式、宗教信仰、道德意识、风俗习惯等。与这种特殊性相关而不具明显“社会危害性”的案件包括比如，刑法（按指1997年修订以前的刑法，下同）第112条规定的非法制造、买卖枪支罪，第117条规定的包括白银买卖在内的投机倒把罪。因为在这些地区，青年男子佩带土枪、妇女佩带白银的风俗甚为普遍，一般制造土枪和买卖白银的行为即不宜视为犯罪。再如刑法规定为重婚罪和性犯罪的行为，也必须根据少数民族地区的风俗习惯加以区分，对其中的相当一部分并不以犯罪论处，而以调解方法解决。属于第二种情况的是犯罪行为具有一定的社会危害性，但引致犯罪的原因与民族地区的特殊性有关，比如因为相信巫术、鬼神、风水等而发生的侵犯财产和人身伤害案件，因为以宗族或村寨自立的规约如“族规”、“款约”等解决纷争而引发的犯罪，以及因为互争山林、水源、坟地等而在不同村寨或民族之间引起的械斗等。对于这类案件，司法机关通常以从轻或减轻处理为原则。（《少数民族特殊案例分析》，1988：10-1，97-9。以下简称《案例分析》）下面是该省检察机关以民事方法解决刑事案件的几个实例。

[案例一]：

1985年元月，惠水县甲斗村村民陈永光之母病故。依该地布依族风俗，凡老人去世，皆须击铜鼓办丧事。陈永光遂托其族兄陈永兴（属惠水县中坡村）向毗邻的田坝村借得该村公用铜鼓。丧事办完后，铜鼓仍由陈永兴归还田坝村，并按规定支付铜鼓租金。两个月后，田坝村罗某等人以铜鼓“声音有变，不是原物”等因，认为该铜鼓在被借用过程中遭调换，遂向陈永兴等索要“原物”，但陈永兴等坚持铜鼓系原物，未曾掉换。双方因此发生纠纷。1985年2月23日，田坝村13人到陈永兴家吃住，24日，该村又有80余人涌入陈永兴家，杀死陈家猪一头，并将陈家储藏食物取出任意食用，之后，抬走陈家棺木若干，还将陈家三间房子封存，并挟持陈永兴之父陈文开作人质。惠水县检察院认为，田坝村村民聚众侵犯陈永兴住宅，是严重的违法犯罪行为，但考虑到此案系发生在两县交界地少数民族内部的纠纷，为民族地区的安定团结计，不宜作犯罪案件处理。最后，通过调解，双方达成协议：田坝村承认其抄家、杀猪、封房等行为违法，愿意向陈家赔礼道歉，赔偿损失，归还棺木，并保证将来不再发生类似情况。陈永兴则对田坝村的行为表示谅解。（《案例分析》，1988：57-9）

[案例二]：

1980年，吴世华（时年16）与同村女子王亨桂（时年14）由父母安排按当地（侗族）习俗订婚，以后两家经常往来。1982年王父病故，吴某按当地习俗送礼祭奠，并在农忙时到王家帮忙干活。1983年，吴某又依当地习俗给王家送彩礼。1985年后，王某与本县杨某恋爱，之后，又通过中间人石某到杨家“看屋”。1986年，王某自愿到杨家与杨某同居。

吴某得知王某出走后，曾先后三次去王家问其去向，王母均假称不知。后吴某邀集本村40多人去找王母交出王某，王母仍说不知，吴某等便将黄牛一头、猪二头拉走，并扬言捆吊王母。王母见状害怕，便说去问石某。吴某等即随王母涌入石家，以石拐卖妇女为由，将石某的一头猪杀死，并撬锁入室取食，走时还牵走石某水牛一头。次日，吴某又邀约10余人到石家挑走稻谷200余斤。

该案发生后，王亨桂即向县法院提出控告。经调解，双方达成如下协议：1、王某退还被告人吴某订婚后所花费的钱财900元；2、吴某就其打坏的王家板壁赔偿15元；3、吴某赔偿王家两头猪款139元；4、吴某退还王家小黄牛一头，并出大米100斤给王母作营养补偿。

关于吴某邀人至石家杀猪拉牛所造成的纠纷，区法庭召集双方进行调解，终因双方各持己见而失败。后，该案被转至双方当事人所在的乡政府调解。经四次协商，乡政府提出三条解决意见：1、石某明知王某已与吴某订婚，而在其未解除婚约以前充当介绍人，应受社会舆论谴责，并负一定经济责任。吴某带人在石家杀猪吃酒所造成的损失不再补偿；2、吴某强牵水牛一头应予退还，饲养误工费用不再补偿；3、王某朝三暮四，违背社会道德，应受批评。吴某对此调解不服，乡政府遂将该案移送司法机关处理。

县公安机关根据乡政府移送的材料立案侦察后，以吴某犯有非法侵入他人住宅罪和抢劫罪向县检察院呈捕。该检察院认为，王某在未解除婚约且未经登记结婚之前即与他人同居，其行为已经违法。被告吴某得知王某与他人同居后，邀约房族人去牵牛杀猪、毁坏他人财物，是由于当地少数民族旧的风俗习惯而引起的违法行为，不应作犯罪处理，因此不批准逮捕。（《案例分析》，1988：60-3）

[案例三]：

台江县巫梭村苗族妇女李格略自1970年代以来，长期被当地村民认为“不干净，有酿鬼”（即具有某种致人生病的魔力）。寨上家禽家畜瘟死、小孩得病等都被认为是其“放鬼”所致。1986年3月6日，村民李王耶以其子病重系李格略“放酿鬼”所致，邀人闯入李家，毁坏其财物，并将其强拉至自己家中为病人“收鬼”。其间，李王耶将李格略的头巾、木梳丢进火坑烧毁，并殴打李格略致其数次昏迷。恰在此时，病人死亡，李王耶更加气愤，遂带领村民多人将李格略两间房屋及室内家具全部砸毁，抢走鸡10只，并将李家四个小孩赶出家门。

台江县公安局接到乡政府报告后，即派员前去传讯李王耶。然而，公务人员到达巫梭村时却遭到村民200多人的围攻。众村民皆相信小孩生病系李格略“放鬼”所致，因此并不认为毁坏其房屋有罪。村干部也建议先勿抓人，“如果政府把人抓走，以后张光林（李格略之夫）家在这里更住不安”。

鉴于上述情况，县委派出县乡联合工作组深入该村开展工作。经过5天的说服和宣传工作，李王耶等主动向受害人赔礼道歉。工作组又组织村民将被毁房屋修复一新。最后，双方摆酒和好。（《案例分析》，1988：66-8）

[案例四]：

松桃苗族自治县古丈村村民贺祥春因其妻龙季姐不能生育，于1980年将已婚妇女龙玉女带回家中同居。此后，贺渐疏远其妻，且对其有虐待行为。后，龙季姐向法院提起诉讼，贺祥春被判有期徒刑2年，龙玉女被判有期徒刑2年，缓刑2年。

贺祥春劳改期间，龙玉女回娘家居住，并为贺生下一子。贺刑满释放后，龙玉女遂携子重回贺家，又与贺一夫妻关系共同生活。龙季姐见此，即诉请法院与贺离异，龙玉女之夫石某亦诉于法院，要求以累犯从重处罚贺祥春。该法院在充分听取原、被告双方的陈述和辩解后，经反复研究，决定不以犯罪论处。经调解，石某撤回起诉，并与龙玉女离婚；龙季姐亦与贺某离婚；贺与龙玉女则补办了结婚手续。（《案例分析》，1988：76-7）

在这些案例之外，案例搜集者的“评析”也很值得注意。“评析”首先指出了有关案件所涉及的民族地区的特殊性。比如在“案例二”中，“特殊性”在于，当地侗族民众在婚姻问题上大多“从俗不从法”，男女青年只要按当地民族习俗确定婚姻关系后，双方都不能反悔，倘有一方反悔，另一方聚众到其家中牵牛杀猪、毁坏财物，皆被认为理所当然。（《案例分析》，1988：62-3）在“案例四”中，“特殊性”表现在，当地苗人以多子为“老天爷”的恩赐，视无后为“祖宗”失德，以至无子之家受人歧视。这是当地重婚现象较为普遍的主要原因。在该案中，龙季姐对贺某的纳妾行为开始也并不反对，只是在贺某对自己有虐待行为后才行控告。[28]（《案例分析》，1988：78）在此基础之上，“评析”进一步分析了每一具体处置的妥当性。这时，国家法律的统一性与民族地区特殊性之间的适当平衡成为判断的基准之一。在对“案例四”的分析中，“评析”指出，该案第一次处理时量刑甚重，似乎更多考虑法律的统一性，对特殊性照顾不够；第二次处理本应从严，但只作调解处理，又有迁就被告人累犯行为之虞。倚轻倚重，未尽妥当。（《案例分析》，1988：78-9）“案例一”涉及两县三村，办案人员依靠两地党委，工作认真细致，成功地维护了两地的民族团结。“案例三”中，县委工作组没有简单地“依法追究”被告人刑事责任，而是通过说服教育，使当事人主动向受害人赔礼道歉，赔偿损失，从而促进了民族团结，这种效果是单纯追究一两个人的刑事责任所无法比拟的。（《案例分析》，1988：68-9）不过，在这两个案件中，被告人确实都触犯了刑律，因此，“评析”认为，如果能在认定被告人犯罪的基础上再行从宽，则更符合“坚持法制的统一性和兼顾民族地区的特殊性这一基本原则”。（《案例分析》，1988：69，60）从技术上说，这里所谓“认定犯罪”主要是指当时法律所规定的“免予起诉”措施。实际上，同一材料中收集的许多其他案例正是这样处理的。（《案例分析》，1988：28，47，51，64，75，81等）不过，“免予起诉”虽然在法律上造成了罪与非罪的重大区分，但在当事人的认知世界中，它可能完全不具有同样的意义。无论如何，这里只有说服、教育和调解，而没有逮捕、关押和刑罚。因此，不管有意还是无意，司法机关利用“免予起诉”这一技术，巧妙地避开了两种制度和两种知识之间的正面冲突。[29]当然，要在两种不同的规范性知识之间维持平衡，并不总是一件容易的事情。一批来自青海藏区的案件表明，即使是那些在我们看来最明确无误的重大犯罪，比如强奸、伤害或者故意杀人，在不同的社会里也可以有不同的意义和解决办法，以至要调和两种不同的法律与秩序有时几乎是不可能的。

[案例五]：

被告人拉白，男，藏族，42岁，青海省海南藏族自治州同德县唐干乡牧民。

该被告人拉白于1981年9月29日将本村少女才让太（14岁）强奸。同德县人民法院审理此案后判处拉白拘役6个月。宣判后，同德县人民检察院以“量刑畸轻”向海南藏族自治州中级人民法院提出抗诉。该中级人民法院审理后改判拉白有期徒刑3年。

拉白被判刑后，当地群众反映说：“把拉白判刑，太冤枉了，如果抓个丫头耍一耍，都判刑，在草滩上这样的事太多了。”“这个女的（才让太）是个妖魔”云云。不少人不但不同情被害人，反而使她抬不起头，很难嫁人。（张济民，1993：235-6）

[案例六]：

被告人才夫旦，男，藏族，16岁，青海省海南自治州共和县牧民。

该被告人才夫旦于1982年农历正月某夜，在16岁的女牧民尕毛吉帐房内吃了包子后，欲同尕毛吉发生性关系，遭其拒绝。事后，尕毛吉将此事告诉其他牧民，致被告人受人嘲笑，因此心怀不满，意欲报复。同年4月4日，才夫旦放牧时与尕毛吉相遇。尕毛吉向被告人喊“吃包子”，后者觉得受到嘲弄，便向尕毛吉追去。之后，两人发生撕打。其间，被告人用石块猛砸尕毛吉面部、头部和胸部等处，致其当场死亡。

被告人才夫旦被依法逮捕后，被害人的父亲、亲属以及部落群众20余人，联名写信给有关部门，要求释放才夫旦，并按当地习惯以赔命价方式处理此案。信中说：“认识的部落和睦平安的需要，被害人家的愿望以及部落内众人的心愿，郑重声明，请求宽大处理、释放才夫旦”；“经长辈及亲友的开导，认识到今天及后代人之间需要和睦团结，友爱安定……，请求释放才夫旦还家”。同时，经村里老人调解，被告人才夫旦家先后赔偿被害人家牛39头、马3匹。

后，海南藏族自治州中级人民法院以故意杀人罪从轻判处被告人才夫旦有期徒刑10年。该判决执行后，州、县检察院在调查中了解到，被害人亲属以及当地牧民和基层干部普遍认为，按照风俗习惯处理，赔偿了命价，就消除了矛盾，今后不会世代结冤，因此仍要求释放才夫旦。（张济民，1993：178-80）

[案例七]：

被告人闹者，男，26岁，青海省果洛藏族自治州甘德县青珍公社牧民。

被告人闹者于1978年10月16日被生产队派遣看守草山。当日，闹者与另一牧民才秀因牲畜吃草问题发生争执。其间，才秀用木棒击打闹者头部，闹者则以刀刺中才秀左肩及左胸，致其伤重死亡。

案发后，被告人闹者投案自首。经审理（再审），甘德县人民法院以故意伤害（致人死亡）罪判处闹者有期徒刑3年。

1981年2月25日，闹者获假释出狱。被害人亲属（3人）闻讯后携刀前往县城，见到闹者即持刀追杀，致闹者逃回县公安局看守所，不敢出门。次日，闹者的母亲拿现金100元到被害人家求情，后来又请宗教人士和原部落头人的后裔出面调解，并赔偿“命价”6000元，被害人亲属方才罢休。（张济民，1993：205-6）

“案例五”表明，正式法上关于“强奸”的定义与当地人所拥有的规范性知识并不相合，以至人们难以理解和接受依据国家法律所作的处理，甚而归咎于“受害人”及其家人，致使他（她）们受到新的伤害。[30]而在“案例六”和“案例七”当中，我们更是清楚地看到，就在正式法律的管辖范围之内，存在着相当不同的正义观，以及相应地，不同的救济办法和维持秩序的机制。我们看到，那里甚至没有“杀人偿命”的观念。[31]人命案照例以传统的“赔命价”方式解决，居间调解的则主要是宗教人士、乡政府、村干部以及当地德高望重的老人。[32]问题是，这套民间的解决纠纷的办法从未获得国家法律的正式认可，这样便出现了针对同一案件同时存在两套不同救济的奇怪局面：国家依法对犯罪的处罚，无论从重还是从轻，均不能令当事人感到满意。除非获得合理的“命价”，受害方往往会寻仇不已。在一起故意伤害致人死亡案件中，原加害人隆巴在刑满（7年）释放后又为原被害人的兄弟项秀所杀，而在后者刑满（12年）释放后，隆巴家族又欲复仇，致其流浪异乡，直到后来该地区活佛出面以宗教形式调解此案之后，项秀一家才得以回到原地居住。（张济民，1993：202-3）更多的情况是，判归判，赔归赔，国家的制裁与民间的赔偿并行不悖。[33]然而，在国家法既不愿放弃管辖权，又不能完全替代民间惯习的情况下，加害人必须接受双重的制裁才可能重新获得平安，这对他（她）们显然是不公平的。

民事与刑事的区分并不是法律上唯一的分类，但也许是法律分类中最无可置疑的一种。不过，正如上述案例所表明的那样，那种认为民-刑之分具有公理性和普适性的看法无疑是一种心理上和观念上的幻象。事实上，民事与刑事的区分像法律上的许多其他分类一样是人为的和“构成性”（costitutive）的。[34]它并不具有不证自明的合理性，更不是放之四海而皆准的客观真理。在上面提到的那些案例里面，我们看到，不但法律上的民-刑之分难以为当事人所了解，而且建立在这种分类基础上的法律解决办法，放在当事人的生活世界中看也未必总是妥当的。因此，照顾民族“特殊性”而不是严格依法办事的作法往往收到较好的社会效果，也就不足为怪了。[35]问题是，“特殊性”并不只是存在于所谓民族地区，在汉民族居住的广大区域，也并非只有一种法律和一种秩序。在国家的正式法律之外，那里也有不同的人群，不同的传统，不同的风俗和不同的规范性知识，也有正式制度与非正式制度、国家秩序与民间秩序之间的冲突。只不过，这种地方的“特殊性”没有得到正式法上的区别性对待。当然，这只是一种表面现象。事实上，除非正式法不再关心“社会效果”，否则，它对民间惯习便很难采取视而不见的态度。因此，毋宁说，折中与妥协在这里采取了一种就事论事的和更加隐晦的方式。我们且以婚姻制度上的“事实婚姻”为例。所谓“事实婚姻”，依最高人民法院的司法解释，是指没有配偶的男女，未进行婚姻登记便以夫妻关系共同生活，且此种关系也为当事人周围的人所了解。作为一种制度，“事实婚姻”所针对的，乃是社会上大量法外婚姻的存在这一事实。对于这类婚姻，如果只是以其“违法”为由而不予承认，势必造成严重的社会问题。不仅如此，简单地采取不承认态度，也意味着国家将在相应范围内失去对于“违法”行为的控制。这一点，在认定“重婚”的问题上表现得最为明显。早在1950年代，最高人民法院在一份关于如何认定重婚行为的“批复”当中就已将“事实婚姻”纳入到考虑范围之内；（《最高人民法院关于如何认定重婚行为问题的批复》，1958，1，27）而在1989年的一份具有一般拘束力的司法“意见”当中，最高人民法院更明确规定，无论前一个婚姻是事实婚姻还是依法登记的婚姻，其中任何一方再与他人形成新的事实婚姻关系，均可能构成重婚罪。同一“意见”还指出，鉴于“事实婚姻”的成因及具体情况甚为复杂，为保护妇女和儿童的合法权益，稳定婚姻家庭关系，在一定时期内有条件地承认此种“婚姻”是符合实际的。具体而言，有关“事实婚姻”的纠纷，以1986年3月15日民政部《婚姻登记办法》为准，凡在此前结成的事实婚姻，按起诉时双方是否符合结婚的法定条件而决定其为“事实婚姻”还是“非法同居”；凡在此后结成的事实婚姻，则依同居时双方是否符合结婚的法定条件而认定其为“事实婚姻”还是“非法同居”。（《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》）可以注意的是，这种有限承认的立场业已在最近发展成为一种更加严厉的政策。在民政部于1994年2月1日的新的《婚姻登记管理条例》中，“事实婚姻”可以说已经被从法律上取消。最高人民法院于同年4月的一项法律文件对此也作了进一步的肯定。[36]不过，这种对于民间“违法”婚姻的不妥协立场显然并不能有效地改变原来的状况，而在目前的情形之下，这种作法究竟在多大程度上是可行的，恐怕也还是一个很大的问题。

“事实婚姻”并不是正式法向民间习俗妥协的唯一事例。事实上，尽管民间的各种流俗、惯习向来被国家视为落后和陈旧之物，但是由于正式法最重“社会效果”的性格，也因为存在着使它不断诉诸“民意”的意识形态，司法机关在实践中往往会采取一种实用主义的策略。

[案例八]：

杨远军（男）于1992年与肖元香结婚。后，杨远军发现妻子与同村同族年轻的长辈杨锡鹊通奸，甚为愤怒，并向其索要“保证书”，以绝其往来。1995年春，杨远军再次向杨锡鹊索要“保证书”，后者不与，遂生争执。其间，杨远军用匕首刺伤杨锡鹊大腿。然而自通奸事发后，肖元香即被认为“勾引长辈，败坏门风”而不断遭受村中人指责和漫骂。杨远军刺伤杨锡鹊后，杨家怨恨愈炽，致肖元香不堪羞辱而自杀。肖死后，村中舆论转而谴责杨锡鹊，后者迫于压力，与杨远军达成书面协议，同意出丧葬费2800元，并于当天付了1200元。

同年2月27日，杨锡鹊以杨远军刺伤其大腿为由，向法院提起刑事诉讼附带民事诉讼，同时否认与肖元香有染，要求杨远军退还被其“勒索”的1200元钱。法院考虑到杨锡鹊的过错责任、杨远军的激愤心理状态，裁定驳回其诉讼请求。杨锡鹊不服裁定，提出上诉，二审维持原裁定。（田建民，1996，8，15）

[案例九]：

1996年5月，江苏省常州市三井乡长沟村妇女朱国珍与前村妇女吴立妹因故发生口角和扭打，朱国珍受伤，用去医疗费252元。朱要求吴承担医疗费，吴不肯。村调解主任调解数次，未果。后，朱国珍服毒，并去吴家寻死。朱国珍死后，其家属结伙往吴家问罪，并将吴家砸毁。乡、村干部及派出所警员到场制止、劝说，皆无效。死者家属扬言，如果得不到合理解决，将抬尸游行。

为平息事态，当地法院派出法官前去解决纠纷。经与双方多次接触，最后由法官提出的调解方案获得接受。该协议内容包括：1、常家（即朱国珍夫家）自愿不再要求吴家就朱国珍之死承担经济责任；2、吴家自愿不再要求常家就房屋损坏事承担任何经济责任；3、双方争执到1996年5月27日止，不再向对方提出任何要求；4、吴立妹在调解协议生效后立即付朱国珍生前医疗费252元，以示歉意，等等。（张纪范，时永才，1996，11，1）

[案例十]：

被告人孙金根，男，捕前住浙江省象山县下沈乡下沈村。

孙自1990年起与本厂雇工有夫之妇赖某通奸。1993年5月4日晚，孙与赖调情时被其妻张某发现。张某上前责骂赖某，将其脸部抓破，并扬言要将此事告知赖的丈夫。赖某自感羞愧，于次日凌晨服毒自杀。

同月7日，经乡政府调解，孙金根赔偿死者赖某的家属人民币25000元。但赖某家属以赖某系孙金根谋杀为由，聚众到孙家闹事，当地公安机关遂以强奸嫌疑将孙收审，后因查无实据转为取保候审，致死者家属以为公安机关左袒孙金根，并再次聚众到孙家闹事，其间还侮辱孙妻及妻妹，并殴打前去平息事态的警员多人。

后，象山县人民检察院以被告人孙金根妨害婚姻家庭罪，向象山县人民法院提起公诉。经审理，该院依照《中华人民共和国刑法》第七十九条，比照第一百七十九条之规定，于1993年8月31日作出判决：被告人孙金根妨害婚姻家庭罪，判处有期徒刑二年。

宣判后，被告人没有提出上诉。该院将此案依法报送宁波市中级人民法院审核。后者作出裁定，同意象山县人民法院所作的判决。并依法报请浙江省高级人民法院审核。后者亦同意象山县人民法院判决，并报请最高人民法院核准。最高人民法院经审核后认为，被告日孙金根对于赖某死亡后果不负刑事责任，原审人民法院对孙金根类推定罪量刑均不当。经审判委员会讨论，该院于1994年12月27日作出刑事判决，撤消前案判决和裁定，宣告被告人孙金根无罪。（《人民法院案例选》总第15辑，页51-3）

以上三个案例都涉及到妇女自杀情事。在中国乡村，这类事情经常发生，因此而引发的家庭或者家族之间的纷争往往酿成地方上严重的治安问题。事实上，这是一个相当古老的问题。在一般民众的意识当中，人命至重，一旦有自杀情事，死者家人（夫家）或族人（娘家）即可以理直气壮地对相关人等兴师问罪（所谓“闹人命”），而不论这些人实际上有何过错。在这里，两种规范性知识显然不能一致。正式法只承认建立在严格（刑法的）因果关系上的责任，民间的“闹人命”却出于另一种逻辑，一种建立在感情直观上的逻辑，据此，必须有人为“屈死”的生命负责。这样便产生了两种知识之间的冲突。民间的诉求既然不能在正式法上得到满足，它便依靠传统的方式来解决问题：动辄数十人上百人到“责任人”家吃、住、示威，毁坏财物，要求赔礼，等等。问题是，这种民间视为当然的作法在正式法上恰好不具有正当性，但要简单地阻止和惩戒这种行为又往往干犯众怒，且显得不合情理。这正是国家司法机构在处理因自杀而引起的纠纷时经常遇到的难题。在“案例八”中，杨锡鹊的诉讼请求之所以被驳回，不单因为他有道德上的过错，而且也是因为法院考虑到杨远军的“激愤心理状态”。我们也不难想象，如果法院以“伤害”为由而要求杨远军承担刑事和民事责任，那将显得如何地“悖理”。[37]“案例九”是一个以自杀为手段来惩罚对手的事例。在上述民间关于“人命”的规范性知识的背景之下，这种事情的屡屡发生是不足为奇的。该案中，法官“提前”介入纷争，并且把正式法作为一个潜在的压迫手段，“迫使”双方接受调解，其代价则是对已经发生的违法行为（侵犯他人住宅和毁坏私人财物）不再追究。[38]“案例十”颇具戏剧性，最耐人寻味的则是，该案被告人对于一审法院的有罪判决并不上诉，而在法律上明显不成立的因果联系竟成为判决的依据，且为两级上级法院所采信。如果说被告人选择不上诉可能是表示“服罪”的话，那么，说法院的有罪判决是出于认识上的错误则是不能令人信服的。毋宁说，这是司法机关基于某种法律以外的考虑而有意与民间秩序达成的一种“共谋”。[39]最后，我们还可以指出，尽管这三个案件的具体情节和判决各不相同，但它们有一点是相似的，那就是，正式法通过“软化”相关范畴和规则的严格性，使自己尽量不违背日常生活中的“情理”，最终获得民众的认可和支持。正是这种认可和支持，既能够满足正式法所主张的合法性，同时也帮助实现了它的主要职能——维护社会的安定。这一点，我们在另一类“人命”案中也可以清楚地看到。

[案例十一]：

被告人代成华、代成银均系四川省潼南县农民。该二被告因其胞兄弟代成才患有精神病，四处乱跑，捡脏物和向人要食物，认为有辱家门，遂于1991年3月17日将其杀害。二被告人在法庭上则以被害人是自家兄弟，患有精神病，长期拖累家人，亦令群众厌恶，以及自己不懂法律和家庭生活困难等情，请求法庭从宽发落。该案审理期间，当地基层组织和群众也都强烈要求对被告人从宽处理。最后，法庭考虑上述各种因素，以故意杀人罪判处代成华有期徒刑十年，代成银有期徒刑三年，缓刑四年。（《中国审判案例要览》（1992年综合本）111-3）

[案例十二]：

被告人李洪泰、李洪和、李洪元和李玉平均系山东省泰安市农民。

被告人李洪泰次子李玉国平日游手好闲，且经常酗酒闹事，打骂父母、兄弟。1994年1月2日，李玉国酒后再次殴打其母，并漫骂前来劝解的两个叔叔李洪和与李洪元。后，李玉国睡下，李洪泰即招来长子李玉平，弟弟李洪和、李洪元，共谋杀死李玉国，并说：“出了事我负责，自己的儿，咱不告谁告？”遂率诸李将熟睡中的李玉国杀死，并匿尸。

案发后，被告人所在村群众联名上书，要求对上列被告人从宽处理。法庭考虑上述情节及民意，对四名被告人从轻和减轻判处：李洪泰有期徒刑四年；李玉平有期徒刑二年，缓刑三年；李洪和有期徒刑一年，缓刑二年；李洪元有期徒刑六个月，缓刑一年。（《中国审判案例要览》（1995年综合本）102-4）

“案例十二”体现的是一个古老的主题：“大义灭亲”。历史上，无论法律怎样规定，“大义灭亲”一直是一种受人赞许的行为，而在家族组织甚为发达的明清时代，父祖享有很大的权力，可以家法惩戒忤逆的子孙，即使扑责致死也往往不必承担何种法律责任。（瞿同祖，1981：5-14）自然，现时的法律绝不承认“家法”，依正式法的构想，刑罚是国家专擅的权力，不容私人置喙。然而，“大义灭亲”的事情时有发生，而且往往得到民众以及基层干部的广泛同情，后者以自发或者组织的形式向政府和司法机构施加压力，迫使它们在作出判决时从轻和减轻，而事实上，这种努力通常都会产生一定的效果。[40]从具体情节上看，“案例十一”是一个很特别的案件，要把它归入“大义灭亲”一类是困难的，不过，一个令人厌恶的精神病患者在当地民众的心目中同样是一“害”，这种人的生命微不足道，正好比一个“坏人”不具有与“好人”同等的生命价值一样，更何况，除“害”者不是别人，而是其最近的亲属。这就是为什么，他（她）们同情杀人者而不是被害者。很难说司法机关在多大程度上分享着同样的观念，不过有一点是肯定的，那就是，在不牺牲法律统一性的前提下，它们乐于考虑“动机”、“民意”和“社会效果”。透过上举种种事例，我们可以看到各种不同的规范性知识，看到与这些规范性知识紧密相关的多重秩序的存在，以及，在国家权力深入社会的过程中，不同规范性知识之间的相互作用和相互渗透。我们发现，那些正式法上最基本的概念、范畴、分类和原则，并不具有不言自明的合理性。同样，民间通行的规范与观念，也不是迷信、落后一类说法能够恰当地说明。事实是，民间秩序的发生，有属于它们自己的历史、传统和根据，早在我们讨论的那套正式法律制度深入乡村以前，它们就已经存在，并且有效地提供了一套使得乡村社会生活得以正常进行的框架。可以肯定，这套知识是正式制度所不熟悉的，但是对于生活于其中的乡民来说，它们却是生活常识，是人们之间进行社会交往和解决他们所共同面临的问题的重要手段。认识到这一点，我们就必须重新思考民间知识与民间秩序，重新思考国家政权深入乡土社会的意义，以及，重新思考正式制度与非正式制度之间的关系。

本文关键词：乡土社会法律社会秩序