法治构造研究论文

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【内容提要】对依法治国内在构造及各构成要素之间的相互关系进行理性的价值定位，是依法治国方略实施过程中的一个方向性问题。权利主体与权力载体的关系就是法治社会的治者与受治者、法治主体与法治对象之间的关系。依法治国的主体只能是人民；其对象是国家及社会各项事务，其中关键是权力组织、权力行为和权力关系三大方面；而良法权威的绝对服从则是依法治国的基本内核与实质。

【英文摘要】Howtorationallyevaluatetherelationshipbetweentheinnerstructureoftheruleoflawanditscomponentsistoorientatethepolicy-implementationoftheruleoflaw.Therelationbetweenthesubjectofthepowerandthecarrierofthepowerismuchthesamewiththatbetweentheadministratorsandadministrateesinalaw-rulingsociety.Thesubjectoftheruleoflawissimplythemasses.Itstargetsarealltheeventsinthenationandsociety,amongwhichtheorgansofstatepower,poweractionsandpowerfunctionsarethemostimportant.However,absolutesubmissiontotheauthorityofgoodlawisthefundamentalessenceoftheruleoflaw.

【关键词】法治/法治主体/法治对象/法治内容ruleoflaw/subject/target/content

【正文】

科学分析并准确把握法治的内部构造，是依法治国方略实施进程中的一个关键问题。法治是以体现社会主体意志与利益的法律作为治理国家最高依据的治国方略，是由特定的主宰者、受治者与治理对象所组成的有机统一体，反映了由实定法则界定的治者与被治者之间的理性法律关系。不同背景下的法治结构既有共性，也有由经济结构与政治模式所制约而形成的特殊性。本文结合我国依法治国的基本要求及其现实走向来探寻法治的要素，以对法治实践的合理定向起一定作用。

一、依法治国的主体

依法治国的主体是指依法治国的承担者和主宰者，是实施法治方略的决定性力量，具有本源性、根本性。究竟何为依法治国的主体？一直是一个存在争议的问题。传统的西方法治命题强调法律的统治，似乎法律就成了治理国家的真正的主体性力量，这种将法律喻为主体的观点固然是十分理想的，但又是缺乏现实可能性的。因为法律并不是一种绝对脱离人而存在的主体性力量。在现代法治论中，关于法治主体的观点较多，归结起来不外有三：一是将法治的主体归结为国家机关及其公职人员。认为无论是国家权力机关还是行政或司法机关，都是实施依法治国方略的组织者和承受者，没有权力机关的立法活动和行政、司法机关的公正司法、执法过程，连法律都无法产生和运作，更何谈法律之治呢？二是认为并非全部的国家机关及其公职人员都是依法治国的主体，只有其中的一部分才是。在这里又分为两种认识：有的认为在我国，只有代表机关才是法治的主体。因为国家的一切权力属于人民，人民行使当家作主的权力。而人民行使主权的机构是人民代表大会，所以应由国家权力机关来担负起推进法治进程的主体性职责；有的则认为法治的主体应为国家机关中的司法机关，因为法治的关键在于实行法律统治，不严格公正地适用法律就没有法治，司法机关是适用法律的专门的专职机关，理所应当地成为法治之主体。三是将国家行政机关和司法机关作为法治的主体。因为依法行政和公正司法是适用法律的基本内容，加之它们的权力又是源于人民的授权，所以，具体行使国家行政管理权或司法权的国家机构和国家公职人员是行使治理权力的执行者，当然，任何机构和个人绝不能未经人民授权或者超越人民授权而成为人民之外或者人民之上的治理国家的主体。或者说，只要经过人民授权或者在人民授权范围之内就可以成为治国的主体了。

这些观点都是值得商榷的。首先，依法治国的实质就是要使国家事务和社会各项事业都由法律调控、受法律治理。整个国家机构不过是公共权力的集合体和执掌者，从根本上讲这种公共权力渊源于人民的权利，“一切权力属于人民”是依法治国的出发点和归宿。因此法治又可概括为人民的统治而非国家之治。既然司法机关、行政机关等不过是人民权利的执行者，那么，其与人民的关系就只能是仆人与主人的关系，他们只能居于“人民公仆”地位，当然不能成为依法治国的主体，相反，其运行权力的行为应成为依法治国的对象。其次，从依法治国的本意看，其实质在于制约公共权力，防止国家公职人员滥用权力以侵犯人民权利。对此早在20世纪50年代董必武同志就明确指出，加强社会主义法治的中心环节是依法办事，主要指国家机关及其公职人员依法办事。再者，经验证明，作为法治对立面的人治就是权力的执掌者滥用权力、违背民意、独断专横、以言代法、以权废法，将个人权力凌驾于法律之上，成为人民的治理者。在法治化进程中，人治的不良影响依然是一个不可忽视的障碍，必须予以排除。但必须首先认识到其最关键的一点就是如何正确把握法治主体的归属问题。如果对各种滥权现象听任不管，或舍本逐末，不注重依法调控权力关系而只偏向依法规范权利关系，将国家机关及公职人员视为法治的主体，依法治国便会变成单独地依法办事甚至依法实行专制统治。此外，尽管国家行政、司法等机关的权力是人民授权的产物，它们也只能在人民授权范围内活动，但人民所授予的只不过是权利的具体内容而非权利主体资格本身。人民作为国家主人的资格及其主体地位是不能授予给任何机关或个人的，人民是整体，任何机关或个人都不能接受治国主体的主体资格授权。如果一个机关或个人接受这种不可能的且实际上是违反宪法主权原则的授权而成为依法治国的主体，那么就失去了法治的意义而成为专制了。法治的主体并非国家机构，这是法治的基本要求，业已成为从人治走向法治过程中的一条定律，早已被历史的惨痛教训所证实，因为当一个人或一个机关成为治国的主体，那么它就成了人民命运的主宰者，人民势必沦为被任意宰割和奴役的仆人。对此，早在两千多年前，古希腊思想家柏拉图就呼吁：“要以‘法律的仆人’这一术语来称呼那些通常被称为统治者的人。”[1](p23)尽管我们所奉行的法治与那个时代有本质的不同，但对法治社会的治者与被治者的主仆关系却是不能颠倒的。

总之，法治的人民主体性表明：第一，法治是“良法之治”，法治之良法必须充分反映人民意志，以人民利益至上为价值取向。第二，法治是“法的统治”，必须反对个人的统治和个人权威至上，反对将任何个人、组织或共同体的意志凌驾于体现人民全体的要求与利益的法律之上。第三，法治是“人权之治”，人权是法治的起点和最高价值，要以普遍的平等的人权代替绝对的个人的专权。第四，法治是“人民之治”，法治以人民为主体是人民主权原则的集中体现，除了人民主体及代表人民行使管理国家的权力的代表机关外，任何行政机关、司法机关都不能成为依法治国的主体。当然，这并不是要扼杀国家机关及有关个人在依法治国中的主动性和积极性。事实上，任何个人和国家机关只有严格遵守宪法和法律、奉行人民利益和意志至上，才能发挥在法治化进程中的真正作用。

在法治实践进程中，必须科学地解决以下两个问题：一是依法治国的主体和依法治国方略的推动者的关系。关于法治推动者这一概念，是在探讨法治化道路时提出来的。对法治之路的选择，存在两种观点：民间自然生成型和政府主动推进型。目前，占主导地位的观点更强调以政府推进为主将自发演进与自觉推进两者结合起来，这不属本文探讨范畴。本文所关注的是，政府推进型如果被理解为政府作为依法治国的主体，政府主宰法治，那便混淆了法治主体与对象的关系。不错，政府应该在依法治国实施活动中发挥其应有的作用，而且政府高效率地运行是法治秩序所必不可少的。但这并不是赋予政府主体地位，而是使政府负有主动服从法律治理、自觉置于法律之下的义务与责任。这已成为一项法律义务，不少国家宪法对此作出了明确规定。我国1999年《宪法修正案》将依法治国、建设法治国家庄严载入其中，使依法治国从一个道德要求和政策规范上升为一项权威性的法律规范，它所表明的正是这个意思。如果在法治实践中，强调政府主体而否认人民主体，就会因政府制约的松弛和对人民治理的强化而偏离法治的实质，使依法治国蜕变为“依法治民”。

二是依法治国的人民主体定位与政党尤其是执政党的领导地位的关系。本来，法治作为一种治国的方略和体制，不同的政治模式都可以采用，但是，当它被不同的国家所采用并与具体国情相结合之后，便具有了明确的政治属性。正是在这一意义上，我国在处理人民主体与党的领导的关系时，强调依法治国把坚持党的领导，发扬人民民主和严格依法办事统一起来，从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施，保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心力量。坚持党的领导地位是不可动摇的，但这并不是要否定人民的主体地位。依法治国的推进，意味着党领导人民治理国家基本方略的重要进步，其实质就是从人治走向法治，应把坚持党的领导与改善党的领导结合起来，使一切力量都服从于人民利益及作为其外在形式的法律的权威。

二、依法治国的对象

依法治国的对象是指依法治国的受治者，即法治主体依法所治的对象，它具有复杂性，指国家事务、经济文化事业和社会事务诸方面。一方面，经济文化事业和社会事务是法治所治之对象，主要体现为国家公共权力在经济、文化、社会生活领域的功能和作用范围以及作为权利主体的人民由此获得利益保障和权利救济的过程；另一方面，国家事务应作为法治的重点，因为依法治国所“治”之“国”，具有非常丰富的含义，国家既是由人口、地理环境、民族等因素复合成的地域概念，在此更是意指它的政治意义(state)，政治国家包含两重含义：一是以政府机构名义组织而成的政治共同体，二是政治共同体拥有的权力和权威。如前所述，尽管国家权力的执行机关及其公职人员并非权力的来源和主体，但由于其所处地位的重要性以及权力所具有的既能保障人权又能损害国民利益的双重属性，因此，它们应成为依法治国的重点对象。当然，这并不排斥对其他对象的调节与治理，但应有轻重缓急之分。具体而言，依法治国的重心应定位于以权力为基点的权力组织，权力活动以及由此产生的权力关系三大方面。

首先是指权力组织。依法治国的对象定位于权力组织及其成员的内在依据在于，权力在渊源上应归属于社会的每一个成员，权力组织及其成员所握有的权力不过源于人民主权者的授权，应当成为人民主体治理和监督的对象。正如当代美国法社会学家塞尔兹尼克所说，法治的中心是减少专断。当适当的利益不被考虑、公布的规则与官方的目标毫无关联时，规则便成为专断的；如果规则所反映的不过是混乱不堪的政策，而且是建立在无知或错误的基础之上，根本就没有提出连贯的评价准则，对人或事的处理变幻无常或受与合法手段、目的无关的规则所左右，这便是专断。实现法治，必须探寻产生专断的种种因素并找到减少专断的灵丹妙药[2](p938-946)。对此，甚至有人做出了更为武断的结论，“在权力问题上，不要再听到对人的信任，而是要用宪法的锁链来约束他不做坏事”[3](p157-158)。尽管这是基于人性恶的主观论断而进行的归纳，但强调法治对权力执行者的制约作用的极端重要性却具有一定的可取之处。

其次是指权力活动。权力的存在往往是一种有组织的强制性活动，体现为官方行为的展开及相对一方事项的被处置过程。法治要求使官方的权力行为接受法律的有效治理，强调官方行为与法律的一致性，“法治的实质必然是：在对公民发生作用时（如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效），政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权力和义务的规则。如果法治不是指这个意思那就什么意思都没有”[4](p209-210)。权力行为既包括权力的滥用，也包括权力的怠用，无论是积极或者消极地违背民意和法律去运用权力的行为，均应成为法治矫治的对象。对此，也有学者特别强调行政权力行为在法治对象中的中心地位。英国著名法学家威廉·韦德便是从依法行政的角度来认识法治中心问题的，认为尽管法治意指任何事情都必须依法而行，但其重心在于政府应该依据公知的、限定自由裁量权的原则和规则体系办事，即要求政府的权力行为包括所有影响他人法律权利、自由与义务的行为都必须能证实具有法律的授权、能说明其严格的法律渊源；政府不应享有超越于普通法律的特权与豁免权；并且法治还要求对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政权利之外的司法机构进行法律上的判断，以阻止政府滥用权力[5](p19-24)。实际上，不仅政府的行政权力行为应成为法治治理的重点对象，而且所有权力运行行为都应该成为法治必须给予特别关注和强调的对象。

再次是指权力关系。以权力为依托形成的全部权力关系及其载体与表现都应纳入法治的调控视野，包括权力与权力之间的关系及权力与权利之间的关系两个方面。作为一种治国方略，法治与专断地行使独裁权力的人治针锋相对，同权力的过分集中与垄断格格不入。它要求对权力的存在形式进行合理布局，形成权力划分及由此派生的在诸种权力形态之间的良性互动关系。要限制权力，便要合理构建权力内部关系，即依据法治之正义、秩序功能来确立权力结构、权力层次与权力要素，在各种基本要素之间及由要素所组合成的各层次结构之间作出明确的法律限定、设置各自的法定活动限度。此外，良性的权力与权利关系模式亦是法治的必然要求。在公正有效的行政与保护公民权利免遭专断权力侵犯之间作出平衡，平等地对待政府与公民，是构筑法治方略的基本要求。

在法治的对象问题上应澄清两种认识：一是将法治的对象与客体相提并论。实际上法治对象不能完全等同于法治客体，法治的客体是一种社会关系，它反映的是通过依法治理，使各种社会秩序包括国家生活的各项秩序得以稳定与巩固的秩序关系。如果只讲“客体”而取代“对象”，那么由于人包括权力的执掌人（国家公职人员及其集合体）不能成为法治文明社会的客体，就被排除在法治的治理对象之外，这显然有违法治的本性。二是将法治对象的各个构成部分同等看待，不分重点，这也不利于推动法治进程。因为如果照此下去，依法治国势必会由此逐层推导出依法治省、依法治市、依法治厂，依法治乡，依法治家，依法治人，这当然是不妥当甚至完全反法治的，应当把握法治对象的重心在于依法治权、法律至上，使法不因领导人的改变而改变，不因领导人的注意力和看法的改变而改变。

三、依法治国的内容

依法治国之所“依”，是指治国的依据或者社会控制中至上性的权威力量。理想的法治模式把法律当作治理国家过程中超乎于其他一切支配性力量的基本依据。首先，法律是治国的一种“依据”而非“工具”。早在古代社会，就已提出了“以法治国”、“缘法而治”等宝贵的法律思想，构成中华民族优秀法律文化遗产的精华。但是，如果将法律仅仅当作一种工具、手段，不过是“治国一器”罢了，便不是实质意义上的法治。正如梁启超所云，纵使古代“法治主义言之成理，最少亦须有如现代所谓立宪政体者以盾其后”，而法家“抱法以待，则千世治而一世乱”的说法是“根本不能成立的”的，整体意义上的“法家”实质上是君主专制和人治主义的拥护者和辩护士。“法律唯工具论”不过是人治论的翻版。当然，以法律作为依据、权威或渊源，并不是要否认法律对行为的引导、强制与评价功能，而是旨在强调法律的尊严和崇高地位，指明法律在法治国家中的统帅作用。认清这一点有利于澄清对法治与人治关系的模糊认识。从国外的经验来看，近代西方两种“法治”模式形成鲜明对比：一是英国的“法的统治”(ruleoflaw)，奉行法律高于国家，切合了西方法治国家的需要；一是德国的“通过法律的统治”(rulebylaw)，以国家为中心、国家至上为核心，后被希特勒法西斯专制统治所利用，为世人所唾弃。法律若仅仅是一个工具，国家治乱的希望就完全寄托于个人身上了，根本就无法加以制约，以致出现“”时期无法无天的混乱局面。所以，强调法律是依据而非工具，是依法治国的应有内容。其次，法治所依据的是价值优良而非价值中立甚至具有负向价值的法。在实质上要求将符合法治理想的种种理性化因素注入实在法规则与制度之中，发挥法作为正义与善良载体的独特功能，体现客观规律与主观期待的统一性。“法律来自于和植根于某种超越现行政治权力结构的现实。在以后的时代中，这种超验的现实是从人权、民主的价值和其他相关的信念中发现的。”[6](p359)作为法治依据的法还要求所提供的行为模式及相关法律后果是明确、肯定、具体的，具有实践上的可操作性，对法治社会的严格规则主义与自由裁量论作出合理的评价与取舍，既强调规范的灵活与适时，更应严守规范的严谨与确切，设计完善的冲突解决机制，如违宪审查制度、区域法律冲突处理机制、“民间法”与“正式法”、地方、单位的“准法律”与规范性法律文件的协调机制等，以实现法治之法的形式科学化。

依法治国之所“治”，即是治理、统治或控制、约束。不仅国家法律创制活动和法律的施行本身合乎法律规则与程序，而且一切行政行为过程及管理国家的其他活动也都严守法律设置的标准，使人民权利受到平等而最大限度地保障，人的价值最受重视、人的尊严倍受关怀，从而形成美好的社会关系。法治不仅意指应当经常地制定法律、建立司法制度、依法组织政府部门，“实行普遍的依法而治(rulebylaw)”；更意味着掌权者受其自己制定的法律的约束，虽然他们可以合法地改变法律，但在法律改变以前，必须服从法律——“必须在法律之下统治(ruleunderlaw)”，承认法律高于一切权力，才能达到“法治(ruleoflaw)”[6](p356)。也就是说，依法律治理加上法律下的统治才构成依法治国，两者缺一不可。为此，法治要满足三个条件：第一，法律应被一切社会关系的参加者一视同仁地予以服从，不得存在法外之人、治之例外。如果“有一个人可以不遵守法律，所有其他人就必然会受这个人的任意支配”[7](p52)，此时便只能是人治；如果法律权威高居掌权者个人权威之上，则必然为法治。在法治国家，“法律在任何方面受到尊重而保持无上的权威”[8](p192)，法律取代其他一切而成为神圣的、不可侵犯的力量。人们不仅具备消极守法的关于“法的外在观念”，更具备积极尚法与自觉奉法而行的关于“法的内在观念”[9](p90-91)。现实中有一种代表性倾向，似乎依法办事的理性原则是法治的中心意旨。这显然没有触及到法治的深层构造与价值选择。实质上，与其说法治的关键在于理性地依法办事与普遍地遵守法律，还不如说是树立起以宪法为核心的一国实在法体系至高无上的权威与尊严。第二，社会力量中的强势力量即从权利中受让而来的公共权力被法律机制所调控并演进成依法制约权力的法治制度。法治之治即是通过法律的权力之制，这是由法治的本质和权力的属性所决定的。即要求以权力具有的促进社会进步与人类文明的积极有利的“善性”、“理性”去遏制其阻碍社会发展、妨碍人权保障的“恶性”、“非理性”[10](p135)。尽管三权分立的西方法治模式并不具有普适性，但权力制约已成为一个普遍的法治经验。在我国，厉行法治必须要实行铁面无私的监督制约，建立和完善“听证”、“控诉”、“质询”、“弹劾”等制度。第三，国家和社会重大事项争议交由一个独立行使职权的司法机关加以裁判。法治的正义理念和价值最终必然体现于司法过程和司法结果。司法独立被视为西方的“法治的真谛”[11](p95)，因为“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候”[12](p59)。而“司法机关在审理案件中实行法官独立只服从法律的原则。这种含义的司法独立，两种不同历史类型的国家都在提倡”[13](p316)。司法正义必然要求确立正当司法程序，因为历史上最早的正义要求就是一种程序上的正义。应建立起只服从法律的合法性原则、过程与结果公开原则、对法律主体平等对待原则、公开及中立原则，使司法真正体现法治对法律公正与平等价值的内在需要。

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本文关键词：法治构造论