我国商标权分析论文

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摘要：本文通过对“小肥羊”商标纠纷案的分析，结合现存有关法律法规的规定，阐述了在我国市场经济形势下，有关商标违法行为的认定和商标权作为民事执行标的的行性及特殊性，以及实践操作过程中常见的几个问题和解决办法。

关键词：商标权；民事执行；标的

商标是企业的无形资产。特别是驰名商标，不仅可以为企业带来巨额利润，而且其本身也是一种商品，一种财富。也正因为此，近几年来，为了牟取巨额利润，犯罪分子假冒商标的法犯罪行为愈演愈烈，并呈现出智能化、复杂化、隐蔽性强的特点，引起了司法界及社会业界的普遍关注。

一、有关案例的基本情况

2006年5月19日，北京市高级人民法院一纸判决书送达位于包头市的内蒙古小肥羊餐饮连锁有限责任公司。就国内引起广泛关注的西安小肥羊烤肉馆和陕西小肥羊实业有限公司，诉国家工商总局商标评审委员会关于“小肥羊”商标确权纠纷一案，北京市高级人民法院作出终审裁决，维持国家工商行政管理局商标评审委员会关于核准内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司商标注册的裁定。内蒙古小肥羊最终打赢了这场商标官司。关于“小肥羊”注册商标之争，早在四五年前就已初露端倪，但真正爆发是在内蒙古小肥羊餐饮有限责任公司的“小肥羊”商标被国家认定为中国驰名商标后开始的2001年12月18日，内蒙古小肥羊餐饮有限责任公司向国家工商总局商标局申请注册“小肥羊及图”商标，经商标局初步审定后向社会公告。对此公告，西安小肥羊烤肉馆和陕西小肥羊实业有限公司闻讯后提出异议，一是认为该商标缺乏显著性“小肥羊”应是通用名称。二是认为内蒙古小肥羊餐饮有限责任公司恶意抢注了其先前使用并且申请注册的“小肥羊”商标。2004年11月12日，国家工商总局商标局公布了新认定的62件中国驰名商标“小肥羊”名列其中，商标的所有人为内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司。这一驰名商标的认定结果经公布后，立即在社会上引起广泛关注，更遭到“群羊围攻”，包括西安小肥羊烤肉馆和陕西小肥羊实业有限公司、河北汇特小肥羊等4家餐饮企业联名向国家工商总局商标评审委员会提出行政复议，要求收回“小肥羊”驰名商标的认定，认为“小肥羊”为通用名称。但很快，国家工商总局商标评审委员会作出行政复议，维持对内蒙古“小肥羊”驰名商标的认定。陕西小肥羊实业有限公司，西安小肥羊烤肉馆不服这一行政复议，又将国家工商总局商标评审委员会告上法庭。2005年4月5日，北京市第一中级人民法院受理并公开开庭审理了此案，内蒙古小肥羊为第三方到庭参加了诉讼。此案的开庭审理，立即引起国内知识产权界和法学界的极大关注，有关方面曾组织了国内优秀的近百名法官现场旁听了这一庭审。这一官司一波三折，连续遇败诉的陕西“两只羊”把官司打到北京高院，但在终审判决中仍然败诉。至此，这起历时4年之久的“小肥羊”商标确权案之争最终尘埃落定。

二、商标违法行为的认定

1假冒注册商标罪的对象

从目前我国《刑法》的规定来看。在描述该罪构成要件的时候采用的是“在同一种商品上”的字样，字面意义上的“商品，的确不同于“服务”。也正基于此，理论界有观点认为，服务商标被现行《刑法》人为地排除在该罪的犯罪对象之外。显然，刑事立法在这一点上存在着疏漏。但是。在刑法已经明确确立了罪刑法定原则的情况下，如果将服务商标视作该罪对象，则有违这一基本原则的精神。因此，只能通过对刑法的修改来予以弥补和完善。对此，我认为，针对前《刑法》规定与《商标法》规定之间存在的字面含义上的差异，完全可以通过对该罪中的“商品”的扩张解释加以解决，将“服务”视为一种特殊的“商品”和广义上的“商品”。罪刑法定原则在任何时候都不能违背，但是对这一原则的理解却不可以过僵化，必要而适当的扩张解释与罪刑法定原则所否定的类推有着本质的区别。既然服务商标已经随着市场经济的发展而逐渐成为和商品商标受同等法律保护的内容，将其纳入刑法的视野，给予和商品商标同样的关注与本罪的立法原意是相同的。

2如何理解假冒注册商标罪中的“同一种商品”和“相同的商标”

刑法第213条规定，未经注册商标所有人许可……情节严重就构成犯罪。我认为对于何谓“同一种商品”，应当参照民事分类标准，结合商品分类表对商品的分类进行实质性审查。按照《国际商品分类表》的分类标准所有的商品按照类、组、种三个级次进行了分类，共分34类，同一种商品就是同一种目下所列的商品。在“同一种商品”上使用不仅包括在同一种商品本体上使用，而且还包括在与商品有关的包装、单证等方面使用。对如何为相同的商标，在司法实践中如果理解不同，往往会导致裁判结果的相差其远。对此《解释》是这样规定的：“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。可见《解释》采用了较为客观的广义说，即与注册商标的字母、文字，图形、数字，颜色、三维标志或者组合完全一致或基本一致的商标。在认定是否属于相同的商标时，只要足以以假乱真，一般人用肉眼难以辨别，容易将侵权产品误认为注册商标的产品即可，由于制作工艺等原因而致假冒商标的大小、比例等方面与被侵权商标有所误差，不影响对相同的商标的认定。

三、商标权作为民事执行标的的可行性

执行标的，是执行工作所指向的对象，对于商标权可以作为民事执行的标的，我认为原因主要在于以下几个方面。

第一，商标权可以作为民事执行的标的是由其作为知识产权的财产权性质决定的，这表明知识产权中的商标权、专利权、著作权等部属于财产权。既然知识产权是财产权，具有经济价值，债权人自然可以此满足自己的债权，对其进行民事执行。

第二，商标权具有可转让性。商标权等知识产权不同于一般财产权，它既具有人身性质又具有财产性质，而某些具有人身性质的权利是不可转让的，如著作权中的署名权等。但对知识产权中的财产性质的权利，却可以根据法律的要求进行转让。商标法第21条对商标权转让的程序作了较为详细的规定。如果不具有可转让性，其价值无法变现，则其作为强制执行的标的便无任何意义。

第三，商标权作为民事执行标的具有法律上的依据及可操作性。我国民事诉讼法对知识产权能否作为民事执行的标的并没有明确的规定，但最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第292条规定。这实际上明确了商标权、专利权等知识产权可以作为民事执行的标的，我国民事诉讼法及相关司法解释中规定有多种执行措施，如查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、指定交付财物或票证等等。

四、商标权作为民事执行标的在实践中常见的几个实际问题及解决办法

1对被执行人到期知识产权类债权的执行

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条明确了“被执行人不能清偿债务，……(要求)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿”，如果被执行人在知识产权方面有此类到期债权的，毫无疑问可以强制执行，如果被执行人在收到人民法院履行通知后放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第66条也明确了此类行为无效，人民法院可对第三人予以强制执行。由于民事执行实务工作纷繁复杂，在实践中存在两种难以执行的情况：一种是难以知晓被执行人是否有到期知识产权类债权，另一种是第三人提出异议(根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第63条，“人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”。

对第一种情况的解决办法是，要在被执行人财产查明阶段事先做好充分的调查取证工作。随着我国国家行政机关工作效串的提高、工作内容的深入和有关信息开发程度、检索能力的增强。企业的专利和商标资料可以在国家知识产权局、专利局、商标局的网络上公开查询。在第二种情况下，应告知申请执行人针对不同情况依照《合同法》第73条、74条的规定行使代位权或撤销权。

2商标权等知识产权作为民事执行标的抵偿债务时价值的确定

商标权等知识产权作为无形财产，相对有形财产(资产)的一个特点是价值或价格不易确定，上文提到，其作为民事执行标的时同样具有价值的不确定性，实践中如何解决这一难题呢?我认为，对此无形资产评估的会计方法中最合理的是未来收益现值法。收益法的计算基础是产权拥有人的市场获利能力(包括技术先进程度、各项固定成本、市场份额及维持年度等)。为此，知识产权作为执行标的抵偿时，不宜由人民法院委托评估机构作价或直接确定抵偿债务的金额(被执行人与申请执行人都同意的除外)，而应严格按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第46条第一款，委托拍卖机构进行拍卖。

综上所述，尽管在中国的司法实践中把商标权等知识产权作为民事执行标的的情况并不多见，但“先科案，的实践证明对这种“新”的民事执行标的的执行确实能够收到良好的效果，具有可行性。此外，从理论上来看，为了促进社会的进步和商品经济的发展，也必然要求我们对智力成果进行承认和保护，也就是要对属于财产权的商标权等知识产权进行承认和保护。