就业歧视解决机制分析论文

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摘要：体现国家渗透市场理念的经济法基于市场失灵与政府缺陷的二元结构，确立了自己调整社会经济关系的逻辑基点和路径选择，以市场与政府的互动结构作为自身分析和解决社会经济问题的通常机制。而就业歧视问题也体现了市场调节失灵和政府管制缺陷的两难境地，其形成机理与经济法的基本机理具有相通之处。因此，运用经济法这一解决机制来解决就业歧视问题无疑是一个理想的选择。

关键词：就业歧视；经济法；政府管制；解决机制

Abstract：Thediscriminationproblemhighlightsadilemmaticsituationbetweenthemalfunctionofthemarketregulationandtheflawofthegovernmentcontrol.Theeconomiclaw，whichmanifeststheideaofgovernmentpermeationintothemarket，exactlyregardstheinteractionstructureofthemarketandgovernmentastheusualwaytoanalyzeandsettlethesocialproblem.Therefore，solvingthediscriminationproblemwiththeeconomiclawisdoubtlessaverygoodplan.Theestablishmentofthebidirectionallinkageadjustmentmechanismofthecounter-discrimination，whichconformstotheessenceofthemoderneconomiclaw，willbecometheidealchoicetosolvethediscriminationproblem.

Keywords：discriminationofemployment；theeconomiclaw；governmentcontrol；mechanismofsettlement

一、就业歧视与经济法解决机制

1.就业歧视的概念及其表现形式

所谓就业歧视，是指用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后，对招聘条件相同或相近的求职者或雇员基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，从而取消或损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象。在就业过程中，就业歧视主要体现在以下几方面[1]：

①性别歧视。性别歧视是各种歧视中历史最长、最突出的问题。许多用人单位在招聘广告中都公开注明要求应聘者“须为男性”或“男性优先”。在条件相当甚至更优秀的情况下，女性经常仅仅因为性别问题而被用人单位拒之门外。

②年龄歧视。许多用人单位在招聘时将35岁作为一个界限，“35岁以下”屡见不鲜地出现在大量招聘广告的限制性条件中。年龄在40岁、50岁上下的求职者更是就业困难，形成了中国特有的“40、50”现象。

③健康歧视。残疾人就业受到各种歧视自不必说，一些病毒携带人群也受到歧视。如“乙肝歧视”问题，已在全国一亿多乙肝病毒携带者中引起强烈反响。根据《全国病毒性肝炎防治方案》规定，乙肝病毒携带者除不能献血及从事直接入口的食品和保育员工作外，可以照常工作。

④户口歧视。有的用人单位要求应聘者必须具有本地户口。甚至有些地方政府也推波助澜，公然违背国家政策，干预本辖区内用人单位的用工自主权利，要求用人单位优先录用本地人，如广州市人事局于2003年底通知，要求用人单位优先解决广州生源高校毕业生的就业。

⑤其他歧视。如学历歧视，用人单位人才高消费现象十分突出，许多用人单位不顾客观需求片面追求高学历；地域歧视，河南人的形象近年来被大肆破坏，许多用人单位明确规定不招收河南人，还有的用人单位拒招东北人；相貌歧视，有些用人单位在挑选求职者时，优先录用相貌好的而不是能力强的；身高歧视，不少单位都对身高有限制规定，如有的用人单位规定男性不低于一米七，女性不低于一米六等；姓氏歧视，有的用人单位拒绝录用姓“裴”的，理由是“裴”和“赔”同音，不吉利等等。

2.经济法解决机制的概念及其特征

经济法解决机制是指将就业歧视问题交由市场和政府共同解决，市场基于效率至上的原则，通过对劳动力市场主体的用工行为进行成本与收益的分析来引导雇主做出是否采取歧视的行动。但市场调节机制存在固有的缺陷，主要体现在：某些歧视问题市场无法调节；抑或虽然能够调节，但会由于对效率价值的过分追求而牺牲社会公平正义，所有这些都需要政府公权的介入。政府基于正义原则来弥补市场调节的不足，但政府管制也存在不足，不是管了应该交由市场解决的问题，就是对正义的过分彰显而牺牲了效率价值，这些不足同样需要市场的及时调节。就业歧视的经济法解决机制，就是在“市场调节←→政府管制”这样的双向运行中对就业歧视现象进行有效的调整并达到预期效果。它具有以下特征：

①市场调节性。市场调节作为市场经济的内生机制，其理论假设前提是相关市场的主体都是理性的，这种理性贯穿于市场主体对自身行为的成本效益进行分析的过程中，在自由平等的竞争中基于经济理性做出合理决策。如果自身行为通过市场调节带来的是低成本高收益的结果，那么该主体就会积极从事此行为，这就是理性；相反，如果市场调节带来的是高成本低收益的结果，该主体就会排斥和放弃此行为，这同样也是基于理性的结果。

②政府管制性。由于市场调节的不完善性，国家公权力的介入对于歧视问题的解决能够起到重要的弥补作用。具体而言，这种作用体现在以下几个方面：第一，通过公权力的介入，能够针对歧视行为给被歧视者带来的无效率问题进行有效的管制和救济，通过对实施歧视行为者赋予法律责任等强制性手段，促使其将外部性内在化以避免歧视，同时也使被歧视者获得相应的补偿。换句话说，国家公权力的介入可以起到惩罚歧视者和救济被歧视者的双重作用，而且这种作用具有国家强制性的保障。第二，对于无法通过市场调节加以改变的歧视心理偏好，可以通过国家公权力的强有力干预得到解决，也就是说，国家公权力的管制对于人们的歧视心理偏好能够起到强制性的改变作用。第三，由于市场调节手段重视效率至上，往往忽略对公平正义的追求，而体现国家意志的公权干预较市场调节手段在彰显公平正义方面具有天然优势。

③综合运行性。经济法解决机制所要做的就是在社会经济运行的系统中使市场和国家机制各行其是，各尽所长，在相互配合的基础上相得益彰。市场机制与政府机制是一对矛盾体，两者既对立又统一。经济法在市场和国家这对矛盾体相互博弈的过程中，起到润滑剂的作用，并力图找到两者的最佳契合点，即实现两者的和谐，兼顾市场和政府的共同发展，在两者的动态运行过程中共同作用于就业歧视的治理行动中。

二、经济法解决机制是解决就业歧视的理想路径

就业歧视问题体现了市场调节失灵和政府管制缺陷的两难境地，其形成机理与经济法的基本机理具有相通之处。具体表现如下：

1.就业歧视体现了市场调节失灵

应当肯定的是，市场作为解决就业歧视问题的方式和力量具有一定的有效性，正如上文所分析的那样，在完全竞争的市场条件下，从事歧视行为可能会产生高成本和低效益的不利后果，作为理性经济人的市场主体(用工主体)会基于利益最大化的考虑，不得不放弃歧视行为。然而，将市场作为解决就业歧视问题的手段也有着其天然的不足，主要体现在：

①市场对被歧视者的无效率是无能为力的。市场主体是否会采取歧视行为完全取决于歧视是否给其带来高收益，当歧视行为产生正效率，主体必将会采取歧视行为，现实生活中的诸多歧视现象便是有力的说明，可见歧视有时对于歧视者来说的确是有效率的，当然也有无效率的时候。但是对于被歧视者来说，那必定是无效率的，因为没有人会乐衷于遭受歧视，并以此为快乐。然而，对于被歧视者的无效率，市场是无能为力的，而且在市场的自发调节下，这种无效率状态将会更加恶化。

②歧视心理偏好是无法通过市场调节加以改变的。由于我国是一个深受古代传统文化观念影响的国家，一些传统文化观念和意识根深蒂固，如男尊女卑、城乡差异、等级森严等。这些不合理的传统文化观念内含着一种歧视走向，而且随着时间的长期积累会演化成一种歧视文化和心理，这种歧视文化和心理偏好也不是通过简单的成本和收益分析就能够加以改变的，即使是可以改变的，我们在分析某一歧视行为的成本收益所付出的信息成本也是非常巨大的[2]，这一点也足以使我们对市场调节手段产生很大的困惑，从而导致人们对市场调节手段的质疑和排斥。

③市场调节无法对抗不合理的政策导向。我国政府出于特定时期的国情和经济发展的客观情况，制定相应的就业政策和制度，对农村富余劳动力进入城市或城市之间人口流动有许多限制措施，而很多地方政府也为了从本地区利益出发，制定一些限制农村和外来劳动力的土政策，人为地制造城乡差别和就业歧视，这些都非市场所能解决。

④单纯的市场调节无法兼顾对公平正义价值的追求，不利于社会的稳定与和谐。市场经济实践证明，市场解决就业歧视问题的出发点在于对效率的考虑，通过成本和收益的分析来引导市场主体基于效率考量做出理性决策，但并不能考虑到对于公平正义这一人类永恒的情感和诉求的尊重。片面追求高效率，有可能会忽略对公平正义这一社会基本价值的兼顾，导致社会的不稳定和不和谐，进而影响社会的整体进步和发展。

2.就业歧视体现了政府管制缺陷

尽管政府管制作为弥补市场调节本身不完善的必要手段，但公权介入作为市场力量的替代手段并非都能够实现预期的目标和任务，毕竟政府管制也有很多难以克服的缺陷和局限性，主要体现在以下几个方面：

①政府管制在某些情况下呈现出无效率性。有些歧视是有效率的，如果采取政府管制直接加以禁止反而体现出一种无效率性，这时，我们称之为合理歧视。比如用工主体限制或拒绝雇佣年老的劳动力，我们不能通过政府管制一概予以禁止，因为雇主之所以要限制雇佣年老工人，并不是说他们比年轻工人效率低，而是因为判断和具体评估工人的工作效率孰高孰低是件非常困难的事情，如果要想清楚地做出具体评估，恐怕所需信息成本是非常巨大的，从这一角度出发，我们不能通过政府管制一概予以禁止，否则必将遭受“非效率性”的责难。②体现政府管制的法律实施会使被歧视者和社会公共利益受损。国家公权力的介入可以起到惩罚歧视者和救济被歧视者的双重作用，而且这种作用具有国家强制力的保障。但有一点我们必须考虑到，规定有对歧视者进行惩罚内容的法律一旦实施，就会迫使理性的雇主将法律规定的不利后果最小化，这一做法的直接后果就是使被歧视者利益受损，比如法律要求男女同工同酬，禁止性别歧视行为，那么雇主就会积极地在那些需要雇用妇女的岗位上采取以资本投入替代劳动投入等应对法律规定的行动，从而就会减少被雇用者的就业机会，最终受损的还是被歧视者；同时，反歧视法对雇主所产生的直接或间接成本会以提高价格的形式转嫁给消费者[3]，最终导致消费者公共福利受损。

③政府管制在微观层面上可能会降低企业效率。有的国家为了规制就业歧视，政府要求企业必须雇用一定数量或比例的特殊人群，一般都是弱势人群(如残疾人、妇女、年老失业人员等)。但是这种政策完全不考虑企业的效率和成本负担，会给企业带来不必要的成本增加并降低企业效率，因为这类照顾人群未必能满足企业的需求，而且这一做法也无异于任意地剥夺了本可以通过公平竞争而获得此工作岗位的其他不受特殊保护的人群的就业机会，有违公平之嫌。

④政府管制如不加以有效控制就会浪费社会资源。公权力管制需要成本付出，管制成本一般包括立法、执法、司法成本及大量机会成本，其中，立法、执法、司法成本是指国家立法机关制定反就业歧视专门法律法规，并由专门的反就业歧视机构执行以及国家司法机关就歧视问题进行法律适用、案件审理等活动所需社会资源的投入，其成本是巨大的；机会成本是指采用政府限定的措施会导致本来其他也许更为有效的措施不能采用的损失，如果对政府管制不加以有效限制，其付出的机会成本是令人难以接受的。当然还有一种情况也应当值得注意，那就是当政府滥用公权时可能会带来社会成本的损失。

从以上的分析可以看出，就业歧视问题凸显出市场调节失灵与政府管制缺陷的两难境地，而作为新兴法律事物的经济法，正是伴随国家对社会经济生活适度干预而形成的法律。它基于市场失灵与政府缺陷的二元结构，确立了自己调整社会经济关系的逻辑基点和路径选择，以市场与政府的互动结构作为自身分析和解决社会经济问题的通常机制。因此，运用经济法这一解决机制来解决歧视问题无疑是一个很好的方案，经济法解决机制将成为解决歧视问题的理想路径选择。

三、就业歧视的经济法解决机制的具体构想

1.运用经济法“市场调节←→政府管制”的双向运行机制，建立就业歧视标准的双重审查机制

将就业歧视问题交由市场与政府共同解决的经济法解决机制，是在“市场调节←→政府管制”的双向运行中实现对就业歧视现象进行有效调整的新型制度。笔者认为，在确立就业歧视的认定标准时，这种双向性应当得到充分的体现：一方面要注重市场调节的效率标准，另一方面又要兼顾政府管制的公平标准，两者缺一不可。效率标准主要是从市场用工主体在录用雇工时的内在需要角度出发，即用工主体的用工条件是否基于岗位和工种的需要，当被雇佣者不符合岗位与工种的内在需要时，对于雇主来说是低效率甚至是无效率的。公平标准主要是从政府管制的出发点入手，国家应通过法律在当事人间的权利义务进行公平合理的分配来实现其公平正义价值。就业歧视从本质上说是用工主体滥用用工权而损害劳动者的就业权，当就业权与用工自主权发生冲突时，政府应扮演“利益衡量者”的角色，本着优先、倾斜保护劳动者权益的原则，协调好双方的利益冲突，以实现社会公共利益的最大化。经济法解决机制在确立就业歧视的认定标准时，就应当坚持内在需要标准与社会公共利益标准相结合的双向标准，两者缺一不可。

2.契合经济法的现实主体制度设计，建立反就业歧视的专门社会团体组织

随着市场经济的发展，社会结构与利益的日益分化，各多元化阶层与主体正不断被组合为各利益群体，整合为经济规模、认知能力差异巨大的弱势与强势群体[4]。作为一种利益平衡机制，具有“后现代法”特征的经济法自然要关注被边缘化、处于不利地位的弱势群体的生存状况，平衡其与强势群体的利益冲突；而作为一种矫正机制，经济法要以法律制度设计上的不平等矫正事实上的不平等，以形式不平等达到实质平等，给予弱势群体以特殊的关怀。因此，在传统代表公共利益的政府与强调个人利益的市场主体之外，还应当关注介于两者之间，作为过渡带和平衡带的社会团体[5]。相应地，经济法主体制度设计则需要突破传统主体的两分法，将代表不同利益群体的社会团体确认为一种新型的、第三类经济法主体。

鉴于经济法解决机制“市场与政府”间的双向互动性，笔者建议我国应当专设一个介于市场与政府间的社会中间组织，在市场与政府之间发挥桥梁纽带作用：一方面向社会市场用工主体宣扬公平就业政策，劝诫雇主摒弃歧视性雇佣措施；另一方面可以代表劳动者争取权益，一旦与用工主体调解不成，可以代表劳动者向法院提起诉讼。结合我国的国情，可以单独设立“劳动者公平就业保护协会”，赋予其以下职能：向各机关团体或民众提供有关就业歧视的咨询服务；参与有关行政部门对就业市场秩序的监督与检查；就有关劳动者公平就业问题，向有关行政部门反映、查询，提出建议；对于求职者或受雇人提出的就业歧视申诉案件进行协商、调解；运用歧视标准的双重审查机制对就业歧视的认定或消除歧视提出建议；就损害劳动者公平就业的行为，支持受损害的劳动者提起诉讼，通过大众传播媒介予以揭露、批评；协助各企事业单位或有法人资格的雇主或社会团体订立公平的就业政策。同时，我国各级人民政府对劳动者公平就业保护协会履行职能应当予以支持。

3.强化经济法的司法解决机制功能，建立符合经济法诉讼程序要求的反歧视公益诉讼制度

经济法是规范和保障国家调节社会经济运行之法，它以社会本位为基本价值取向，以维护社会公共利益为根本宗旨，无论是国家运用宏观调控手段调节经济运行过程中发生的宏观调控法律关系，还是在管理市场运行过程中发生的市场规制法律关系，都具有明显的社会公益性质，一旦这些法律关系遭到破坏，当事人之间产生经济法冲突和经济法纠纷，社会经济秩序和经济公益必将遭受严重破坏。但是传统法律理论认为，维护社会公益乃国家之职责，对危害社会公共利益的行为，理应由国家适用公权力追究其责任，公民私人无权亦无需介入；法院被认为是处理个人利益之间的纠纷，而不是管理有关公共利益的事务；行政权的行使原则上不受司法干预，起诉资格的限制正是用以阻止法院过分介入行政机关的事务。相应地，建立在这一理论基础之上的传统诉讼法体系立足于维护个人私益，对于公民个人间的私益纠纷可以通过法院适用司法力量维护自身合法权益，而对于社会公共利益、对于遭受损害或有损害之虞的社会公益之维护，因对公民个人无直接利害关系，法院大门是紧闭着的。因此，对传统诉讼法理论加以突破，畅通公民提起公益诉讼的渠道，建立能够吸收公众参与社会经济公益维护的经济公益诉讼机制已成为现实的迫切需要。基于对经济法本质所达成的共识，涉及社会经济公益与国家干预则构成经济公益诉讼的本质特征，经济公益诉讼与经济法的内涵特质具有天然的契合性。从某种意义上说，经济公益诉讼是对传统(民事、行政)诉讼法进行理念性更新与突破的新型诉讼，是经济法的诉讼程序法[6]。

长期以来我国的劳动力市场实行劳动行政管理的单一运行机制，它通过劳动行政主管机关行使劳动力市场公平就业秩序的监督管理职能，排斥公民参与，严重忽视了市场和社会力量的作用，这种单轨运行机制使我国的就业歧视问题呈愈演愈烈之势。因此，当行政机关或其他公共权力机构、公司、企业或其他组织及个人的违法行为或不作为致使公平就业秩序遭受侵害或有侵害之虞时(如我国形形色色的就业歧视问题等)，法律应当允许公民或团体为维护公平就业秩序而向法院提起诉讼，笔者称其为反歧视公益诉讼制度[7]。反歧视公益诉讼制度既是蕴涵市场与政府互动关系的反歧视双向联动机制的必然要求，也是经济法诉讼程序在反歧视领域的具体体现。需要特别强调的是，与私益诉讼相比，公益诉讼的提起及最终裁决并不要求一定有损害事实发生，只要能根据有关情况合理判断有社会公益侵害的潜在可能，亦可提起诉讼，由违法行为人承担相应的法律责任。这样可以有效地保护国家利益和社会秩序不受违法侵害行为的侵害，把违法行为消灭在萌芽状态。在反歧视公益诉讼中，法律有必要在就业歧视尚未发生或尚未完全发生时就容许公民适用司法手段加以排除，从而阻止公平就业秩序遭受无法弥补的损失或危害。

参考文献：

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[3]波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：439-448.

[4]董保华.社会法原论[M].北京：中国政法大学出版社，2001：263-273.

[5]雷兴虎，陈虹.社会团体的法律规制研究[J]法商研究，2002(2)：47-56.

[6]张明华.经济法诉讼程序论——以公益诉讼为思考路径[J].上海商学院学报，2006(4)：39-43.

[7]张明华.经济法的反就业歧视机理及其制度选择[J].中国劳动关系学院学报，2007(4)：60-61.