厄瓜多尔工程承包法律风险研究

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厄政治经济形势

一、政治形势

厄瓜多尔实行总统制，总统为最高行政首脑。前任总统科雷亚执政期间，厄瓜多尔政局稳定，发展势头良好。后因现行宪法对总统连任的限制，前总统科雷亚卸任。2017年5月，新总统莱宁·莫雷诺、副总统豪尔赫·格拉斯宣誓就职。同年7月，莫雷诺声称前总统在其办公室安装摄像头对他进行监控；8月，莫雷诺行政令宣布撤销连任副总统格拉斯的工作职权；10月，法院发出针对格拉斯的逮捕令。2018年7月，厄瓜多尔法院下令对前总统科雷亚进行预防性监禁，并申请对现居于比利时的科雷亚进行逮捕和引渡。目前厄瓜多尔政坛斗争较为激烈，官员频繁更迭。2018年12月，厄瓜多尔副总统玛丽亚·亚历杭德拉·比库尼亚被免职，奥托·松嫩霍尔茨纳当选新副总统，同时多名部长进行更换，未来政局发展扑朔迷离。中厄两国自1980年建交以来，双边关系发展顺利。2018年12月11-13日，莫雷诺总统访华，中厄双方签署了关于共同推进“一带一路”建设的谅解备忘录等双边合作文件，可能为未来中国在厄企业带来新机遇。

二、经济形势

厄瓜多尔产业结构较为单一，经济规模较小，经济增长主要依赖石油、农牧业和渔业，对外依赖程度较高。2000年，厄瓜多尔开始实行经济美元化，美元取代苏克雷成为官方货币。近年国际油价持续下跌、美元走强，使厄瓜多尔面临巨大国际收支和平衡压力，财政赤字逐年增加。截至2018年7月底，厄瓜多尔公共债务累计达484.09亿美元，其中内债139.50亿美元，外债344.59亿美元。2018年12月，厄瓜多尔出台取消成品油补贴政策，引起民众强烈不满，公民团体举行全国抗议，反对油价上涨。加之涌入大量委内瑞拉难民争夺就业机会，厄瓜多尔的经济形势愈发严峻，对社会治安也产生了一定的影响。

法律环境

一、法律体系健全，条款严格

厄瓜多尔法律体系较为健全，环保、劳工、税务等方面的法律条款较为严格，民众维权意识强。公共工程适用的《公共合同系统组织法》，相较于承包商而言，更倾向于对业主的保护。

二、公民参与机构影响力大

厄瓜多尔现行宪法于2008年通过并正式生效。新宪法建立了五权分立的政治体制，在加强行政权、改革立法权和司法权的基础上，增设公民参与及社会监督权和选举权。国家审计署和PROCURADURIA机构均属于公民参与机构，影响力很大。根据宪法第212条款赋予的职能，厄瓜多尔国家审计署不仅有权指导行政监管体系，包括公共机构及拥有公共资源的私营机构的内部审计和外部审计，还有权在不损害检察院特有职能的情况下，确定与其监管方面有关的行政和民事责任，乃至刑事责任。PROCURADURIA机构是由议会授权的非政府机构，对公共工程合同纠纷有调解和监管职能，以维护国家利益。在调解过程中，业主签订调解协议前需经PROCURADURIA机构认可；在诉讼/仲裁过程中，PROCURADURIA机构会派人作为第三方监督整个过程，并在他们认为必要时提出异议。

三、不采用FIDIC条款

厄瓜多尔公共工程承包合同一般依据当地的《公共合同系统组织法》，不采用国际广泛通行的FIDIC条款，合同条款较为简单，并且通常缺少对业主权利的限制和对承包商应有的保护。而承包商在市场开发前期，为了中标，往往在谈判中缺少对重点条款的把控与坚持，容易在后期执行时发生合同纠纷。

法律风险

一、合同中缺少与其他分包商关系的明确规

定厄瓜多尔A水电站工程项目土建承包商为中国企业，机电承包商为第三国企业。2017年，机电承包商被业主单方面解除合同，撤场一年多，始终没有新的机电承包商进场，以致尽管土建部分已经几近完成，但土建与机电交叉工程迟迟无法完工。中国企业在后期希望通过法律手段维权时，发现在土建承包合同中几乎没有提到机电承包商，更没有明确条款规定业主的义务包含“协调机电承包商，为土建承包商提供有效工作面”。由于厄瓜多尔法律法规对此也没有明确规定，土建承包商维护己方合法权益增加了不必要的难度。

二、预付款扣还的设计对承包商不利

FIDIC第14.2条款规定“如果在颁发工程接收证书前，或根据第15条[由雇主终止]、第16条[由承包商暂停和终止]，或第19条[不可抗力]（视情况而定）的规定终止前，预付款尚未还清，则全部余额应立即成为承包商对雇主的到期应付款。”然而根据厄瓜多尔《公共合同系统组织法》第96款规定“在任何情况下，如预付款尚未扣除完毕，承包商不能以业主延迟支付为理由终止合同。”这为业主的延迟支付提供了一个很好的保护伞。在这种情况下，在合同中约定于合同期限内扣还预付款，对承包商并非完全有利，存在着潜在的法律风险。

三、支付与罚则等条款严苛

A水电站工程项目支付、罚则等条款的设置对承包商较为严苛，较大影响了实际工程结算和后期罚款。例如补充合同中的支付节点要求图纸和计算书令监理和业主完全满意后，才可以进行支付。在实际工程中，对完全满意的解释空间很大，监理和业主往往采用带意见通过，这可能造成工程虽然已经完成施工，但是设计费用还迟迟无法进行结算的窘境。再如主合同中规定，遵从本合同进行的罚款不能以任何理由进行复查或者要求退还，同时如果罚款额超过合同额的5%，业主可以单方解除合同，并没收保函。这种条款对承包商很不利，直接影响了承包商的合法权益。

四、条款设置不合理，导致临时验收、最终验收困难

厄公共工程承包合同往往不采取国际通用的FIDIC条款，而是使用基于业主与承包商双方谈判达成的独特版本。与FIDIC不同，在厄瓜多尔需先将工程的缺陷全部消除才能完成临时验收，因此导致中国企业在厄承建的多项工程临时验收、最终验收十分困难。例如中国企业承建的B学校项目，虽临验移交了30所，但仍有20余所已使用但未临验，以致承包商在2018年被业主要求没收保函。再如中国企业承建的C水电站项目，虽已运行发电两年，但至今仍不能通过临时验收，且每日还在累计罚款。

五、争议解决方式未选择在第三国进行仲裁

如果合同的争议解决选择到法院进行起诉，鉴于法官是国家公务员，审判过程及结果都不可避免会有一定的司法保护倾向。尤其厄瓜多尔有PROCURADURIA机构参与公共工程纠纷的调解与监督，将代表国家参与监督法院的审理过程及审判结果以维护其国家权利。如B学校项目保函兑付案一审中国企业虽胜，但二审因其业主上诉和PROCURADURIA机构提出异议而最终败诉。如果是选用在厄瓜多尔以仲裁方式解决争议，仲裁员虽然不是国家公务员，与法官相比会相对公正，但仲裁员都是厄瓜多尔人，是否客观公正也难以预料。

风险防范建议

一、加强企业自身建设

面对厄瓜多尔政府官员、业主单位高层的频繁更迭，中国企业应着力加强企业自身建设，提升企业核心竞争力，依照当地法律法规及合同约定维护自身权益。在工程建设中应严抓细节，注意把好质量关。只有企业自身技术水平与管理水平过硬，才能从容应对当地不断变化的政治和市场环境，真正做到长久合作、可持续发展。

二、学习并遵守当地法律法规

中国企业在厄瓜多尔承包项目前，应深入了解当地相关法律法规，提前做好规划；在项目建设过程中，严格遵守当地法律法规和合同规定，妥善处理环保、社区、劳工、税务等敏感问题。合同一旦签署，就应按照有关约定履行合同义务，对于变动或意外情况，应按照合同规定的时间和程序，及时通知，规范处理，避免因程序问题而丧失自身应得的合法权益。

三、灵活套用FIDIC条款

厄瓜多尔公共工程承包合同条款较为简单，并且通常缺少对业主权利的限制和对承包商应有的保护，建议中国企业在合同谈判中尽量套用FIDIC，并提出对己方有利的条款。例如A水电站项目业主不协调机电承包商，不能为土建承包商提供有效工作面的问题，可以套用FIDIC第2.1条款“雇主应在投标书附录中规定的时间（或几个时间）内，给承包商进入和占用现场各部分的权利”，业主有向承包商提供现场占有权的义务，其所提供的现场应是效率地履行工作以及根据通常建造实践所接受的合理的必要区域。再如不能通过临时验收的C水电站项目，在厄瓜多尔，临验的前提是工程的缺陷全部消除完毕，而根据FIDIC第10.1条款“承包商可在他认为工程将竣工并做好接收准备的日期前不少于14天，向工程师发出申请接收证书的通知⋯⋯工程师在收到承包商的申请通知后28天内，应：（a）向承包商颁发接收证书，注明工程或单位工程按照合同要求竣工的日期，任何对工程或单位工程预期使用目的没有实质影响的少量收尾工作和缺陷（直到或当收尾工作和缺陷修补完成时）除外⋯⋯”。也就是说，FIDIC条款是允许在工程临验移交后对不影响工程使用的某些次要部位进行消缺修复的。承包商应积极与业主商洽。

四、选择在第三国仲裁

在厄瓜多尔解决合同争议，不论走诉讼途径还是仲裁途径，均存在地方保护的风险。然而在第三国仲裁中，厄瓜多尔胜诉率则明显降低。建议中国企业签订厄瓜多尔公共工程承包合同时，尽量选择在第三国仲裁，以确保程序的公正性，以便后期更有力地维护自己的合法权益。五、充分重视第三方机构力量在厄瓜多尔，国家审计署等机构的影响力很大。例如中企承建的某水电站工程D项目，尽管已经竣工发电，但在2018年11月，审计署最新的D水电站审计报告草稿中，认定项目上有多处缺陷，如果进行修复，其维修费用将高达上亿美元，由承包商全部承担。此外，在A水电站项目中，曾遇到虽然业主和承包商已签订相关会议纪要，但后因审计署的介入，而无法履行的情况。建议中国企业充分重视厄瓜多尔国家审计署等第三方机构，在施工过程中签署重要文件时，可根据需要，提前咨询国家审计署、PROCURADURIA机构，乃至国家宪法法院，以确保文件的法律效力，以免后期被推翻，造成不必要的损失。

作者:蒋潍锶 单位:中国水利电力对外有限公司