保险发展法律障碍与对策

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摘要：董事与高管（D&O）责任保险是一种职业保险，以董事、监事以及经理等高管人员依法承担的民事赔偿责任为保险标的。西方国家建立有比较完善的董事责任保险制度，该险种也成为西方发达国家保险公司的主要业务之一。但我国自引入董事责任保险制度至今，其发展却陷入令人尴尬的窘境。该制度与我国现行法律存在不协调之处，在民法、公司法、证券法等法律规定中存在着一定的法律障碍，需要加以协调和克服。

关键词：董事责任保险；法律障碍；对策

自2002年中国平安保险股份有限责任公司推出我国内地首份董事责任保险保单①至今，该险种在我国内地的发展并不乐观，虽然实践中已出现董事责任保险的理赔案例②，但与西方发达国家相比，却仍有很大的差距。据调查，大约90%以上的欧美国家的公司都购买了董事责任保险，世界五百强企业中超过95%的公司都投保了董事责任保险。很多亚洲国家和地区的企业投保董事责任险也非常普及。在新加坡和中国香港，投保董事责任险的公司差不多在80%~90%左右，在中国台湾，也有约60%的公司投保董事责任保险。笔者在巨潮网查询，目前内地在沪深两地上市公司中，投保董事责任险的仅有30余家，占全部A股上市公司的比例仅仅1%左右。在欧美国家被广泛采用的董事责任保险制度在引入到我国之后，陷入到如此窘境，其中一个重要原因就是我国现行法律框架与制度安排难以实现其目标，需要对我国现行法律制度予以详细考察，分析其中可能存在的制度障碍并加以克服，从而有利于我国董事责任保险的发展。

一、我国董事责任保险发展的法律制度障碍

1．我国董事责任保险发展的民事法律制度障碍①法人机关理论。法人机关是指根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时就产生的不需要特别授权就能够以法人的名义对内管理法人的事务，对外代表法人进行民事活动的集体或者个人。[1]按照法人实在说的观点，法人是一种客观存在的民事主体，认为法人同样是具备意识能力的，但不同于自然人的是，法人意识的形成及其执行，需依赖于法人机关的行为，法人机关是法人的一部分，是该法人之代表。法人机关在它的职责范围以内以该法人的名义实施的行为，视为该法人本身的行为。法人机关和该法人不是两个独立的民事主体，二者是一个法律人格。所以，法人机关在其职责范围内以法人名义实施的行为，其后果自然也由该法人承担。我国的民事立法就采用了这种理论，我国刚颁布实施的《民法总则》第61条和62条分别规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。《民法通则》第43条和最高院《民通意见（修改稿）》第55条也有类似规定。公司作为营利性法人，其内部事务的管理行为和对外实施的法律行为，也是由作为公司机关的董事会和法定代表人实现的。董事作为公司机关的成员，在其履行公司工作职责的过程中以公司名义实施的法律行为，包括侵权行为，都被视为公司的行为，对外产生的民事赔偿责任也由公司承担，而不是由该董事个人承担。既然董事自己对他的职责范围内的行为后果不用承担民事赔偿之责，那么，以董事的民事赔偿之责作为保险保障对象的董事责任保险就无法适用了。②民事责任理论。从民事责任归责原则来看，行为人不论故意或过失，只要主观上具有过错，就要承担责任。一般而言民事责任具有两方面的功能，一是通过行为人承担民事赔偿责任，可以弥补受害方的损失，恢复其原来的状态；二是为了有效制裁不法行为和遏制各种违法行为的发生。可见，民事责任的抑制违法功能表现得尤为明显。而随着责任保险的出现，民事责任抑制、惩戒违法行为的功能受到了极大的冲击。按照责任保险的理论，当被保险人因其行为给第三人造成损失，其依法履行了赔偿责任后，就可以按照保险合同的约定，要求保险人对其进行补偿，这样，侵权人把本应由自己负担的对他人的赔偿责任，通过责任保险转嫁给了保险人。董事责任保险同其他责任保险一样也具有这种转嫁责任风险之功能。虽然通过责任保险制度转嫁责任风险之功能，可以发挥董事的经营管理才能，有利于公司的稳健经营，但从传统民法理论看来，董事责任保险制度在一定程度上弱化了民事责任抑制、惩戒违法行为的功能。③侵权行为归责原则。按照侵权行为法的归责原则理论，“过错”是一般侵权行为的一个构成要件，包括“故意”和“过失”，是行为人主观上应受责难的一种心理状态。加害行为则是行为人实施的加害于他人合法民事权益的不法行为，是构成一般侵权行为的客观要件。一般认为，行为人主观上的过错也包括了对其行为非法性的认识，这样违法性的概念也可以为过错代替。这样的认识在民事领域一般情况下是成立的。但在商事领域则不完全成立，“效率”是商事领域的永恒价值，在瞬息万变的市场上，经营者为了追求效率，面对稍纵即逝的商业机会，当断则断，否则就会坐失良机，所以有时候出现决策失误也就在所难免，应当容许经营者的这种过失，只要不是重大过失或者故意。按前述归责原则理论，公司董事的过错行为基本上等同违法行为，而按照董事责任保险条款的规定，董事的违法行为属于保险公司的除外责任，无法得到保险公司的赔偿。由此可见，侵权行为归责原则理论不利于董事责任保险在我国的发展。2．我国董事责任保险发展的公司法律制度障碍①董事的义务与民事责任。根据公司法的一般原理，董事对公司承担的义务有两种，即忠实义务和注意义务。一般而言，董事违反忠实义务的行为多是基于其主观上的故意，这种故意而为的民事责任不属于董事责任保险的保障范围。而董事对注意义务的违反多是基于过失所致，董事责任保险所保障的就是董事违反其负有的注意义务所承担的民事上的赔偿责任。我国公司法虽然也规定了董事的注意义务③，但该规定过于原则，不具有操作性，不仅欠缺衡量注意义务的标准，而且缺少有关追究董事违反注意义务的责任之规定，从而导致实践中很难追究董事违反注意义务而应承担的民事责任。既然董事违反注意义务无须承担赔偿责任，则以此为保险标的之董事责任保险也就派不上用场了。②禁止抵触利益交易。如前所述，董事对其所属公司负有忠实义务，该义务原则上要求董事不得与其所属公司之间进行自我交易，除非公司章程允许或者经股东会同意，因为这种情况下董事有可能在该交易中为其一己之私利而损害公司的利益。我国公司法对此也有明确而细致的规定。根据董事责任保险的理论，董事投保责任保险的目的是为了将其个人承担的赔偿责任转嫁给保险人，所以保险费理应由董事个人承担，但在现实中，这部分保费都是由公司缴纳的，这样在董事和其所属公司之间，就形成了以缴纳保费为内容的自我交易，这就与其承担的忠实义务产生了冲突。3．我国董事责任保险发展的证券法律制度障碍首先，因内幕交易和操纵市场的行为造成投资者的损失，难以获得赔偿。我国证券法第69条、第76条和第77条分别规定了因虚假陈述、内幕交易和操纵市场造成投资者损失，行为人应承担赔偿责任。最高院在2003年了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，从而解决了因虚假陈述造成投资者损失难以获得赔偿的司法难题。但因内幕交易和操纵市场的行为造成投资者损失如何赔偿，证券法第76条和第77条仅仅是做了原则性规定，最高院和最高检后来的司法解释也仅仅就行为人的行政责任和刑事责任问题作了规定，民事赔偿问题仍然缺乏细致的可操作性的规定。实践中，广大的个人投资者因为内幕交易及操纵市场等的违法行为所遭受的财产损失无法获得赔偿，有的法院就以“对于操纵市场与损害结果之间的因果关系的确定以及行为人承担赔偿责任数额的范围、损失的计算方法，现行法律法规、司法解释均无明文规定”[2]为由驳回投资者的诉讼请求。另外，证券市场上的违法行为往往造成成千上万投资者的损失，而我国证券法等法律又缺乏有关集团诉讼的规定，如此，董事、高管等实施内幕交易和操纵市场的行为给投资者造成损失，就不用承担民事赔偿责任，而董事责任保险的保险标的就是董事对第三人应承担的民事赔偿责任，董事既无赔偿之责，何来董事责任保险！其次，证券市场上的虚假陈述、内幕交易和操纵市场的行为多数都被认定为故意的违法甚至是犯罪行为。前述最高院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中规定：投资者以其受到虚假陈述的违法行为侵害为由，按照行政机关的行政处罚决定或法院的刑事裁判文书，对虚假陈述的行为人提起赔偿诉讼，如果符合民诉法的规定，法院应当受理。即是说，因虚假陈述违法行为引起的民事赔偿案件中，行为人的虚假陈述行为都会被认定为违法行为，而董事责任保险条款是把这种因违法行为而引起的民事赔偿责任排除在承保范围内的。

二、应对我国董事责任保险发展之制度障碍的对策

1．董事责任保险与我国民事法律制度的协调民法中的法人机关理论使得追究董事的责任因欠缺理论支持而在实践中遭遇困难，为此，需要在公司法中对董事责任做出专门的规定，可以借鉴国外的经验，规定在董事执行公司职务的过程中，因为自己的过错给他人造成损失时，董事个人也应当与公司一起对他人承担连带责任。如此，董事责任的有关理论冲破了民法中的法人机关的理论，有助于提高公司经营效率，有利于维护公司和第三人的合法利益。董事责任保险制度与民事责任制度的冲突实质上是一个价值取向问题。责任保险制度的诞生虽然对民事责任抑制违法行为的功能产生了一定程度上的冲击，但该制度的主要目的是为了有效维护侵权行为中的受害人合法权益，在侵权行为人无力赔偿受害人损失的情况下，可以由保险公司对其及时做出赔偿。但在责任保险中，对于被保险人的故意和重大过失行为引起的赔偿责任，一般作为除外责任，而只承保被保险人的一般过失行为导致的赔偿责任；此外在责任保险条款的设计上，一般会有最高责任限额以及免赔额、免赔率的规定，在最高责任限额之外，免赔额或免赔率范围之内，被保险人对受害人仍要承担赔偿责任，这样：一方面，使董事因过失而产生的民事责任得以转移；另一方面，使得民事责任的抑制违法行为的功能一定程度上得以保留。2．董事责任保险与我国公司法律制度的协调对于公司法中对注意义务的规定过于原则，欠缺操作性的问题，可以参照《上市公司章程指引》中有关董事注意义务的规定，在章程中规定董事的注意义务来弥补公司法规定的不足，如果董事违反了公司章程中规定的注意义务，该董事仍需承担相应的民事赔偿责任。在董事责任保险条款方面，可以修改现行的一般条款内容，删除董事违反章程不能获得保险赔偿的规定，对于董事个人违反章程规定的注意义务，而引发民事赔偿责任，保险公司应予承保。对于实践中上市公司为董事缴纳保险费导致利益冲突问题，可以借鉴国外的做法，在美国，为使公司替董事支付保险费的行为正当化，公司最初采取的方法是：在保险费支付上，由公司支付其中的90%，其余的10%由个人负担。中国可以借鉴这种方式，由公司和董事共同支付保险费。[3]3．董事责任保险与我国证券法律制度的协调首先，完善内幕交易和操纵市场行为引起的民事责任的法律规定，增强规范的可操作性；其次，在证券法等法律中增加集团诉讼的规定，投资人在提起虚假陈述、内幕交易、操纵市场等证券领域的民事赔偿诉讼时，一方当事人人数如果太多的情况下，当事人可以依法推选出他们的代表人来进行诉讼；再次，废除法院受理因证券市场上的违法行为引起的民事赔偿案件的前置程序，即便没有行政处罚决定书或法院的刑事裁判文书，只要投资者有证据证明其因为证券市场上的违法行为遭受损失，法院就应受理案件；最后，在董事实施虚假陈述、内幕交易和操纵市场等行为的主观要件方面，可借鉴英美等国在保险实务中的做法，对被保险人的故意行为是否属于保险合同约定的除外责任，适用从严解释原则。换言之，被保险人的故意行为引起的损害赔偿责任，仅以被保险人具有特定致害目的造成第三人损害而应当承担的赔偿责任为限，属于除外责任。董事和高级职员可能因为实施虚假陈述、内幕交易和操纵市场等不当行为而对股东承担赔偿责任。但是在董事和高级职员故意实施上述行为的过程中，其主观上并不一定存在损害股东利益的故意。所以当股东向其提起索赔诉讼时，保险人不能以被保险人故意为由拒绝承担保险责任。[4]

参考文献：

[1]郭明瑞,房绍坤.民法[M].北京:高等教育出版社,2010:59.

[2]余以墨.操纵市场民事赔偿盼望司法解释[N].投资快报,2012-5-29.

[3]李华.董事责任保险制度研究[M].北京:法律出版社,2008:239.

[4]孙宏涛.董事责任保险之承保对象研究—以董事不当行为为核心[J].兰州学刊,2014(07)75-76.

作者:邢宝东 单位:沈阳师范大学