专利战略实施中的法律制度研究论文

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1我国中小企业专利战略实施存在的主要问题

1.1专利战略意识不强，专利拥有量少

近年来，虽然我国中小企业专利保护意识不断增强，专利申请量也大幅提高，但总体而言，企业技术创新能力还比较弱，对专利的认识仍然不足，专利申请总量不足，有些中小企业企业甚至认为本身规模不大，只要产品销量还不错就可以，专利战略可有可无。而且由于中小企业研发能力的局限，专利申请倾向于实用新型和外观设计专利，满足于对现有技术的修修补补，专利质量不高，专利结构不合理，发明专利的申请比例较低。

1.2专利管理制度不完善，专利人才缺乏

中小企业专利管理制度包括专利申请与获取、专利实施以及专利保护等各个方面，而大多数企业这方面的制度没有或不规范，平常的操作只是靠领导的命令，缺少从战略的角度规划和管理专利。同时不少企业内部缺乏专利的激励机制以及科技成果归属的具体规定，导致企业内部员工对职务发明创造产权的认识不清，影响了员工发明创造的热情。

1.3产业化实施率低，对专利利用不足

据统计显示，目前我国中小企业专利技术实施率约为40%左右。专利技术还无法有效地在社会经济生活中发挥作用，企业在运用知识产权创新资源上存在较大的浪费。商业银行顾虑中小企业经济能力，对专利成果产业化惜贷，风险投资由于风险资本严重不足、缺少创新文化和创新机制等原因发展缓慢，中小企业规模化生产资金缺口巨大。

1.4专利保护意识缺乏，维权力度不够

中小企业专利保护意识尚缺，有些企业不知道什么是专利，更何况专利战略;涉嫌侵权后，根本不知道如何去应诉，维护自身权益;在被侵权时懵然不知，不懂得如何去收集侵权证据。对于企业获得专利后的专利保护环境是企业专利能否得到切实有效的保护的关键所在，如果不能创建良好的专利保护环境，提供快速便捷、低维权成本的保护方式，将会严重影响企业专利申请的信心。

2我国中小企业专利战略实施存在问题的法律成因

中小企业专利战略能否有效实施，除了与企业管理层意识、管理制度机构、技术创新能力等有关外，笔者认为，关键还与我国专利法律制度是不是完善有关。下面，将从法律的角度出发，查找存在上述问题的法律成因。

2.1专利审查制度制约中小企业专利申请量

目前我国专利审查制度中，专利法规定发明专利要经过申请、初步审查、公开、实质审查、发出授权通知、授权公告等步骤和阶段，审查手续和时间都相对比较长，而实用新型和外观设计专利只须初步审查即形式审查后便可授权并公告，没有公开与实质审查阶段。实用新型和外观设计创造性程度低。这就促使不少中小企业倾向于申请实用新型和外观设计专利，发明专利申请量偏低。同时，由于不经过实质审查，实用新型和外观设计极不稳定，导致后来的无效宣告情况经常会产生;也容易使得一些人利用不具备专利性而获得授权的专利来打击竞争对手，扰乱市场秩序，从而不利用于企业从战略的高度去规划和管理专利。因此，要想有效地避免出现妨碍自主创新的情况，就需要对现有的专利法进行积极、系统的修改和调整。

2.2职务发明成果归属不清及奖酬难以落实

我国现行专利法职务发明创造制度对企业研发人员利益的保护力度不够。《专利法》第6条第1款对职务发明成果归属进行了规定。但这些规定存在如下不足:首先，该条对职务发明人的地位和作用重视不够，对发明人的权利和利益重视不够，职务发明人的激励机制不到位，过于向单位倾斜。尽管专利法规定职务发明人享有专利收入的分配权，国家科技部等部门《关于促进科技成果转化的若干规定》也规定，要依法对职务科技成果完成人和为成果转化作出重要贡献的其他人员给予奖励，可因缺乏具体的操作办法，企业往往控制职务发明的所有权，对职务发明人的激励不到位，研发员工的发明创造的积极性不高。其次，职务发明的范围太宽。《专利法实施细则》第12条进一步明确了职务发明创造的范围，但对职务发明的种类没有作进一步细分，把本来应当不属于职务发明的成果也归到了职务发明。同时，这些规定过于苛刻，不利于鼓励研发人员进行发明创造，而且也不利于发明创造的转化实施。

2.3专利产业化法律体系不完善

2.3.1专利产业化的法律不完备。

我国目前扶持中小企业技术创新的立法还处于较低阶段，还没有《促进知识产权产业化法》。为促进知识产权的开发和应用，提高有关规定的可操作性，国家颁布了很多在资金扶持、人才培养、财税金融等方面的政策，但这些政策措施很少采取法律形式，缺乏执行的权威性。

2.3.2专利产业化融资渠道狭窄。

我国虽然都设立了科技型中小企业专利产业化资金，对中小企业专利产业化进行引导扶持，实行了税收减免政策，各大商业银行设立了中小企业信贷部等。但是，这些措施仍旧不能适应中小企业技术创新的需求，相关法律制度规范亟待完善。

2.3.3风险投资基金体系不完善。

现阶段我国发展风险投资基金存在着多个制约因素:首先，缺乏良好的商业运行环境，国家法律、政策还未对风险投资予以有效的保护。其次，风险投资人才匮乏、水平不高。风险投资需要一批既懂得现代科技知识，又具备一定企业管理能力和金融运作的复合型人才。

2.3.4科技中介服务滞后。

近年来，随着意识的提高，我国专利产业化中介服务从无到有，中介机构有了一定的发展。但我国的中介服务服务滞后，具体表现在:一是科技中介机构的法律地位不够明确。我国大部分科技中介服务机构拥有政府背景，行政色彩浓厚，或由政府下属部门兼任，或由政府出资建立，或获得政府经费支持。这样就会导致出现科技中介机构依赖于政府生存，缺少必要的忧患意识和竞争意识，运作机制缺少灵活性，难以满足企业专利产业化的需求。二是科技中介服务机构政策法律体系不完善。目前，我国跟科技中介服务机构有关的法律法规主要是《促进科技成果转化法》以及各省市促进科技成果专利的若干规定，内容单一，缺少对中介服务机构的地位、权利、义务和作用等详细规定，并且对技术转化贡献人的奖励规定较为简单，造成实际运作中缺少可操作性。

2.4知识产权执法体制不完善

我国中小企业专利维权存在取证困难、周期长、维权成本高的问题，特别是中小企业不能有效得拿起法律武器维护自身的权利，于此对应的却是往往获得的经济赔偿也很低，这与当前我国知识产权执法体制与确权纠纷解决机制的不完善是相关的。

2.4.1知识产权执法体制。

我国当前的知识产权执法体制可用八个字概括，即“两条途径，并行运作”，具体而言，我国目前知识产权执法体制由既分立又相互联系的知识产权行政执法体制与知识产权司法体制构成。一是知识产权行政主管部门林立，权限分散，职能划分不清晰。我国专利主要是由知识产权局管理，但商标、版权等又分别由工商局、文广新局负责管理。其弊端主要是:多头管理，程序不同，给接受服务的各种主体造成困扰，;职能划分不够清晰，造成多头管理或扯皮推诿;各系统间信息不能共享，造成权利冲突或重复授权。二是各知识产权行政系统基本上是将授权、管理与案件查处急于一身，内部职能混杂。由此产生的弊端是:难以对本系统授权的有效性作出公平判断，从而影响执法效果;由于没有统一的执法程序，不仅不同部门执法标准有异，而且不同地区的同一系统间执法标准也不统一，再加上地方保护主义与部门本位主义的干扰，执法效果与社会影响难尽如人意。三是由于两条途径“并行”运作，在我国现行法律框架下，行政机关执法职能法律性质模糊、法律地位尴尬，并且与司法机关衔接不顺畅。突出表现在:根据专利法的规定，对于假冒专利案件，行政机关可以主动启动查处，而对于专利侵权案件的查处则只能应当事人请求启动，对侵权赔偿数额同样只能应当事人请求进行调解，无权决定。可见，知识产权的行政执法究竟是属于行政裁决还是行政处罚的性质，是不清晰的。知识产权行政执法还涉及与刑事司法衔接的问题，虽然国家有关机关就此作出了规范及多种协调，但在实践中依然存在下列问题:衔接机制缺乏有效约束，操作性不强;相互协调配合不够;部分行政执法机关对构成犯罪应移送司法机关处理的案件降格处理，以罚代刑;有关衔接的实务规定较少。

2.4.2知识产权司法体制。

一是知识产权民事、行政、刑事案件分别由法院内不同审判组织审理，即所谓的“三审分立”。由此产生的弊端主要是审判标准不统一，导致审判结果不统一。原因在于，首先，三种审判形式的审点、证据规则等审判要素不同;其次，知识产权作为私权，其争议的核心与本质是民事纠纷，因而大量的知识产权案件是民事案件，且知识产权案件多具有技术性，从事知识产权民事审判的法官对相应的规则、原则理解、把握得更加到位，经验更加丰富，而从事刑事审判和行政审判的法官由于专业和知识的原因，对知识产权特有规则的掌握未免生疏，因而出现审判结果的差异。

二是知识产权审判层级配置不合理。一般而言，民事审判的审判要求、证据规则等更具有弹性和灵活性，而行政审判与刑事审判标准更高、要求更严，但我国目前知识产权民事审判以中级人民法院和少数实力较强的基层人民法院为一审法院，而知识产权刑事审判与行政审判却基本上以基层人民法院为一审法院，再加上上述专业分工的局限性，可以看出这种审判层级配置的不合理性。

2.4.3知识产权确权纠纷解决机制。

当前我国知识产权执法体制中最受诟病之一的是确权纠纷解决机制存在缺陷。主要分为两类:一类是行政机构对专利申请的受理、审查，进行确认的行为;另一类是在专利权被确认以后，由于权利冲突或侵权纠纷而引起的再次对某些权利的有效性提出质疑，需要知识产权行政机构再次对这些权利是否有效作出认定的行为。这两类确权不仅涉及到知识产权行政机构、司法机关，还会涉及到专利复审委员会。这类案件的主要问题在于:审级过多，程序繁冗。如果专利权人提起侵权诉讼，被告通常会提起专利权无效请求，受理法院也通常会中止诉讼，等待专利复审委员会作出专利权是否有效的决定。专利复审委员会作出决定后，如果任何一方当事人不服，都可以向北京市第一中级人民法院起诉，并可再上诉到北京市高级人民法院。如果北京市高级人民法院终审判决撤销复审决定，则专利复审委需重作决定直至被法院终局确定有效。这时原审法院恢复审理，又包括一审、二审这样一个过程。计算下来，少则3年至5年，多则6年至7年，既不利于权利状态的确定，从而影响专利权运用和经济秩序运行，也大大加重了维权成本，不利于权利人维护自己的专利权。同时，如果法院未作出维持原审委决定的终局判决，则会导致循环诉讼。

3完善我国中小企业专利战略实施的对策

3.1完善我国专利审查制度

3.1.1实用新型专利审查。

在目前我国人力、物力等专利审查资源紧张的情况下，不适合所有的专利申请都采取实质审查的方式。为了平衡审查质量与迅速增长的专利申请之间的矛盾，建议釆用登记制和强制专利权评价报告制度相结合审查方式。采用登记制，即只要申请人提交的材料符合形式要求即可进行登记和公告，并颁发登记证书。用“登记证书”取代“专利证书”，登记证书只代表专利局接受了该实用新型的注册登记而未授予专利。采用登记制具有以下优点:

一是简化审查程序。不少中小企业申请实用新型，除了本身技术水平有限之外，很多是看中实用新型专利快速获得授权。但目前我国实用新型专利审批时间仍然过长，最快都要8个月。采用登记制，能减轻国家知识产权局审查人员工作量，解决现行实用新型专利审查过长的问题，保证申请人迅速获得实用新型专利登记证书，尽快转化为生产力，产生经济效益。

二是减少专利申请费用。采用登记制，能降低实用新型专利的申请费用，特别是对中小企业来说，因经济实力有限，能真正达到鼓励发明创造的目的。

三是提高专利法律稳定性。能真正避免重复授权情况的出现，防止权利人滥用权利的情况，在一定程度上缓解了公众在后续程序中的诉讼压力。同时，强制引入专利权评价报告制度。《专利法》第22条明确规定专利授权的三性:新颖性、创造性和实用性。强制引入专利权评价报告制度，能提高实用新型专利的稳定性。要求申请人应当在获得实用新型登记证书之后一年内提交专利局出具的专利权评价报告的请求，该专利权评价报告具有对抗第三人的效力，申请人可以在专利局出具专利权评价报告之后的2个月内提交修改，克服其不具备新颖性创造性的缺陷，最终获得实用新型专利证书。

3.1.2外观设计专利审查。

我国《专利法》第三次修改，提高了外观设计专利的审查标准。一是对新颖性的要求，由原来的混合新颖性标准:在国外使用不会破坏国内的新颖性，修改为绝对新颖性标准:在国外使用也会破坏国内的新颖性，即“申请日以前在国内外为公众所知的设计”涵盖了外观设计中的所有公开方式。二是引入了创造性标准。《专利法》第23条第2款蕴含了创造性标准，保护的是外观设计专利中创造性活动内容，这会使我国外观设计专利的质量在整体水平上有所提高。但在具体实践中，我国外观设计专利申请审查还只是采取初步审查方式。近年来国家知识产权局为了进一步提高外观设计专利的授权质量，在2013年版《专利审查指南》中都有提到:“在对外观设计专利申请进行是否明显不符合专利法第23第1款规定的审查中，要鼓励审查员积极发现现有技术或现有设计，并且不应该限制审查员获得现有技术或现有设计和抵触申请信息的途径”。但该修改后的规定所带来的效果只是排除了那些与现有设计相同或实质相同的外观设计，并不能排除相比现有设计而言没有创造性的外观设计，因此不会在很大程度上改善现有外观设计专利存在的问题。在当前我国外观设计专利申请量巨大和采取实质审查方式并不现实的情况下，我国必须落实创造性审查标准，将很多不能以新颖性标准驳回，但还不达到与现有设计相比具有明显区别的程度的外观设计专利申请驳回，以是否达到了一定的创新高度来决定是否进行授权，能更好的体现《专利法》中保护创新的立法宗旨和鼓励发明创造的立法目的。

3.2完善我国职务发明创造制度

3.2.1规范职务发明范围。

职务发明的范围不宜过宽，并且要规定发明人在发明中的权利。严格意义上的职务发明应当限于发明人接受单位的明确任务所完成的发明，或者以合同形式明确规定技术成果属于单位的发明。另外，第二类职务成果是发明不是属于直接的工作任务范围之内或者被合同明确约定属于单位，但与工作任务或合同义务有明显地关联性，或者发明的完成主要是利用了单位的技术秘密的，应当规定这类发明成果属于发明完成人，但单位享有有限实施权。第三类是与工作任务及合同义务没有直接或明显地关联，也没有利用本单位的技术秘密，但是发明人利用了本单位的技术条件完成的发明创造。这一类成果不适宜规定为为职务成果，应当属于发明人所有，但单位可以在同等条件下享有优先实施权。

3.2.2加大对发明人的保护力度和激励。

应转变观念，认识到职务发明人的激励机制并不是简单的收入分配问题，它关系到国家创新能力的提高，应在法律和制度上给予必要的规定和保障。规范职务发明人的补偿和奖励制度，落实对发明人的激励机制。

3.3完善我国中小企业专利产业化法律体系

3.3.1制定支持中小企业技术创新的法律体系。

根据目前我国立法的情况，应尽早出台《中小企业技术创新法》等法律，确立中小企业在国民经济中的地位和作用，把中小企业技术创新纳入国家技术创新体系中去。同时，出台中小企业专利产业化法律制度。针对高新技术的规划、立项、研究、产业化、应用、资金、人才等方面制定出全方位的切实可行的相对独立的法律制度，使之成为该领域的基本法。

3.3.2完善促进专利产业化的融资制度。

我国应进一步拓宽中小企业的融资渠道，完善各种融资手段，建立包括直接融资和间接融资在内的中小企业融资体系。具体包括:

一是建立专利证券化制度。专利证券化作为当前资本市场中最为活动的金融创新品种，不但为中小企业资金融通提供了良好的支持，而且大幅度缩短了专利权价值实现周期，进一步激发中小企业自主创新的积极性。此外，专利证券化拥有稳定的预期收益及较强的信用保证，扩展了现有投资品种，满足了消费者的理财需求。关键是它是有效解决我国中小企业专利产业化率低、融资困难的途径之一。因此，目前我国建立专利证券化制度具有现实的必要性。鉴于我国专利证券化还处于起步摸索阶段，建议可以参考国外做法，制定适合我国国情的专利证券化法律。

二是完善风险投资基金体系。我国现行法律中尚没有鼓励风险投资的规定，更没有制定风险投资法，严重制约了专利产业化资金的需求。因此，有必要根据我国专利产业化的实践，在《关于建立风险投资机制的若干意见》的基础上，对风险投资进行集中立法，制定《风险投资法》这样一个基本法层次的法律，对风险投资的基本原则、投资主体、投资对象、退出机制、中介服务机构、监管系统、政策扶持等作出明确的规定，为专利产业化的资金需求提供充分的法律保障;其次，深化科技、教育体制改革，为我国人才培养奠定基础并创造条件，促进风险投资人才的培养、运用和流动，营造良好的人才环境。

3.3.3完善科技中介服务

一是明确科技中介服务机构的法律地位。要求其民事主体资格是独立的，必须具有独立的组织、独立的财产和能够独立的承担民事责任这三要件，不隶属于任何的政府组织。各级政府要建立有效监督机制，加强监督和管理，提高中介机构服务专业化水平。

二是完善科技中介服务机构的法律体系。建议进一步修改完善我国《促进科技成果转化法》的相关规定。该法第二十九条规定:“科技成果完成单位将其职务科技成果转让给他人的，单位应当从转让该项职务科技成果所取得的净收入中，提取不低于20%的比例，对完成该项科技成果及其转化做出重要贡献的人员给予奖励。”第三十条规定:“企业、事业单位独立研究开发或者与其他单位合作研究开发的科技成果实施转化成功投产后，单位应当连续3至5年从实施该科技成果新增留利中提取不低于5%的比例，对完成该项科技成果及其转化做出重要贡献的人员给予奖励。”这两条规定了对于在科技成果转化中作出突出贡献的人员给予奖励，但规定过于简单，如对怎样才算做出了重要贡献，奖励的具体标准是什么等，都没有细则的规定，在实际的操作中就会流于形式，未能有效保障科技中介服务人员的利益。因此，当务之急应该建立有利于激励科技中介服务的激励制度，明确对报酬和奖励的规定，增加法律的可操作性。

3.4完善我国知识产权执法体制

3.4.1整合现有的知识产权管理部门。

由于农林、医药、技术监督检验检疫及海关系统的知识产权职能专业特殊性更为明显，且这些行政机关不以知识产权保护为主要职能，因而其他国家也大多将其分立，我国也可维持现状。对以专利、商标及反不正当竞争以及版权这四个知识产权制度主要领域的行政管理部门，则应实现整合，建立统一机构。理由在于:

一是这四类知识产权的行政管理具有内在的相通性，突出地表现在其产业化运用的融合性或关联性。市场主体在竞争中普遍同时需要这四种保护，尽管不同行业、不同规模、不同发展阶段的企业需求侧重有所不同，但已经越来越不可能完全摆脱其中任何一项。

二是从我国现阶段的形势看，一方面，上述四类知识产权行政主管部门的“合流”正在成为世界性的发展趋势，因而我国如能实现整合将极大地有利于知识产权对外交流与合作，便于在处理国际谈判、国际规则变革等国际事务中全面衡量利弊，形成统一政策立场，保持一致对外的应有强度和广度;另一方面，从国内来看，这种整合符合科学发展观的要求，符合我国行政体制改革的要求和方向，十八大报告强调指出:“深化行政体制改革。要按照建立中国特色社会主义行政体制目标，深入推进政企分开、政资分开、政事分开、政社分开，建设职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府。稳步推进大部门制改革，健全部门职责体系。完善体制改革协调机制，统筹规划和协调重大改革。”实现上述知识产权管理部门的整合，将能显著地降低行政成本，提高行政效率，更好地提供公共服务。

3.4.2重新确立职能配置

一是组建统一的行政执法队伍。将各地方上述知识产权主管部门的执法职能分离出来，建立统一、专业化的专门行政执法队伍。理由在于:首先，将多头执法改为统一执法，可以消除执法中的本位主义，避免因权限交叉而产生的相互冲突，或因权限不明而产生的扯皮推诿甚至无人过问的现象。其次，统一执法能够实现垂直化领导，有利于克服地方保护主义。再次，更重要的是，执法职能与授权职能分离，才有可能实现执法公平。最后，统一执法有利于集中使用执法资源、提高执法效能，有利于提高执法素质，而且可以解决与其他行政职能在资源利用上的矛盾。

二是调整确权机构。将现有隶属于知识产权行政主管部门的确权机构即专利复审委调整为“准司法”机构，使其做出的决定或裁定具有司法一审的法律效力。在我国当前实行两审终审制的诉讼体制中，这样可以直接减少一个审级，简化确权程序，降低权利人的维权成本。如果进一步与下述“三审合一”的司法体制改革措施相联系，就可以有效解决行政诉讼与民事诉讼割裂而产生的消极后果，可以有效杜绝循环诉讼的发生。

三是实现“三审合一”。知识产权的司法体制中应确立大知识产权审判格局。即实现“三审合一”，将目前分裂在民事、行政、刑事三个审判组织的知识产权案件审判职能集中于一个审判组织，这样有利于统一同一案件或相通案件的审判标准与裁判尺度，彻底解决同案不同判的现象。如果扩展来看，大知识产权审判格局还意味着设立统一的专利上诉法院集中管辖全国的技术类知识产权纠纷(专利、软件、集成电路布图设计等)二审案件，而前述作为“准司法”机构的专利复审委的决定或裁定也直接上诉至该法院，从而进一步在全国范围内统一技术类知识产权纠纷的执法标准，有利于维护司法权威和司法公平，特别是可以为当事人提供更稳定的法律后果预期，并可因简约程序而大大降低其维权成本。最后，在大知识产权审判格局确立过程中，实际上也就解决了目前知识产权审判层级配置中的不合理之处。因为除非某个基层人民法院拥有知识产权案件的民事审判权限，否则该基层人民法院的知识产权行政、刑事审批权限将被调整到相应的中级人民法院，由此就避免了目前法律责任越重、法院审级越低这种违背诉讼规律的体制设计。

作者：花婷婷单位：华南理工大学