地下空间利用法律制度研究论文

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一、地下空间开发利用法律规制基本情况

(一)地下空间开发利用现状

人类对地下空间的开发利用从历史结合用途的角度看大致包括:居住、安全、效率、能源四个相互联系的阶段。当今城市化迅速发展对这四方面的需求也更加强烈。人类利用地下空间的历史可以追溯到人类史前文明的穴居生存时代，在这一时期，由于受到生产力水平的限制，人类利用地下空间主要是天然地下空间。随着人类生产力水平的提高，古罗马地下排水系统、伦敦地铁、日本商业街、加拿大蒙特利尔地下城、乌克兰地下潜艇修理厂、北欧地下市政环保工程等各类人工地下空间工程先后产生，为解决世界各国地上空间资源有限问题做出了巨大贡献。［1］我国对地下空间的开发利用历史也非常悠久，古时候地下空间主要用于帝王陵寝、开凿隧道和石窟、建立地下仓库。［2］新中国成立以来，我国地下空间开发利用最初的思路是建设人防工程或地面建筑附属物，1969年建成通车的北京市地铁主要作为战备工程就是典型的例子。由于没有充分认识到地下空间的重要作用，导致地下空间开发利用模式单一，开发利用进度缓慢。1986年，国家人防委、建设部在厦门联合召开了“全国人防建设与城市建设相结合座谈会”，我国地下空间开发利用思路全面从单一的人防工程建设转向人防工程与城市建设相结合，地下空间开发利用进度加速，此后随着地上空间资源日益紧张，越来越多的城市建设把重心转向地下空间开发利用。根据《北京中心城中心地区地下空间开发利用规划(2004—2020年)》，到2020年，北京市将建成9000万平方米的地下空间工程，其中地铁规划线网将由19条线路组成，总长度达到561．5公里，有望成为世界上地铁线路总长最长的城市。上海截至2012年底，已建成地下工程3．28万多个，总建筑面积6393万平方米。①伴随地下空间开发利用的加速，我国地下空间开发利用涉及的领域也不断扩展，现在已经基本形成了人防工程、地下交通、地下商场、地下停车场、地下管线、地下仓库等多功能地下空间综合开发利用模式。我国城市化进程高速发展，城市地表的土地资源严重不足，“摊大饼”式的平面扩张模式不仅与农业争地，而且降低了城市的交通效率，加剧了环境污染，而以往城市空间的开发利用片面偏重向空中发展，摩天大楼林立，这样又带来能源浪费、安全风险加剧等新问题。这种局面迫使人们把目光转向地下空间的开发利用。我国地下空间开发利用近年来成绩斐然，但问题也不少，因无序开发导致的地陷事故频发使得我们不得不重视地下空间开发利用法律制度建设。①我国以往对城市地下空间开发利用的研究主要限于管理制度，而对于基于物权法的民事权利研究和制度建设明显滞后。

(二)地下空间开发利用法律制度基本内涵

关于地下空间的定义，理论和实务界并未统一，有学者认为:地下空间是指位于地表以下的，可供人们活动的空间。［3］有学者认为:地下空间是相对地上空间而言的，指在岩层或土层中天然形成或经人工开发形成的空间。［4］有的学者认为:与地面相接的城市基面以下的空间被称为地下空间。［5］有学者认为:广义的地下空间是指陆地表面和海底表面之下的空间，而不是仅仅局限于城市的地下空间。［6］根据《城市地下空间开发利用管理规定》，地下空间是指地表以下的空间。②《天津市地下空间信息管理办法》明确地下空间包括水面以下空间。③笔者认为，虽然现阶段地下空间的开发利用主要集中在城市，但是农村的地下空间开发利用也不应该受到忽视，尤其是城镇化进程中，农村土地瞬间就会变成城镇土地，农村地下空间更应该受到重视。地下空间是与地上空间相对应的，以土地为基本依托的资源，在地下空间开发利用法律制度中，地下空间的地就是指土地，在我国现阶段，应指受土地管理法调整的土地。综上，笔者认为地下空间是指地表以下的空间资源，所谓地表是指受土地管理法调整的土地的表面。根据不同的标准，地下空间可以进行不同的分类:根据地下空间所依托的土地位置，可以分为城市地下空间和农村地下空间;根据地下工程的独立性，分为连建体地下空间和单建体地下空间;根据形成的原因，分为天然地下空间和人工地下空间;根据地下空间的开发情况，可以分为已开发地下空间和未开发地下空间。地下空间开发利用法律制度是指调整地下空间开发利用法律规范的总和，主要包括地下空间物权法律制度、规划法律制度、环境法律制度、管理法律制度。地下空间物权法律制度主要调整地下空间开发利用过程中的权属关系问题;地下空间规划法律制度主要调整地下空间工程和地上建设以及其他地下空间工程之间布局问题;地下空间环境法律制度主要调整地下空间开发利用过程中生态环境保护问题;地下空间管理法律制度主要调整地下空间开发利用过程中的基本规则、工程质量管理以及监管等问题。地下空间必须依赖各项法律制度的协调发挥效用，才能确保有序高效地开发利用。地下空间开发利用法律制度可以由不同的法律规范构成，也可以集中于地下空间开发利用法中，在立法例上和土地法非常类似，民法、物权法、不动产登记法等可以为地下空间开发利用提供物权基本法律制度，环境保护法可以对地下空间开发利用提出环境保护方面的要求，地下空间开发利用法本身可以对物权、规划、环境、管理等制度做出详细并综合的规定。

(三)外国地下空间开发利用法律制度

纵观外国地下空间开发利用法律制度，北美、北欧、日本的法律制度比较发达。美国采取单独制定空间权法的方式来构建空间权。1927年，美国伊利诺斯州制定美国法制史上有关空间权问题的第一部成文法关于铁道上空空间转让与租赁的法律;1958年美国议会做出州际高速道路的上空与地下空间可以作为停车场使用的决定，空间权概念由此被广泛传播开来;1973年，俄克拉荷马州率先完成立法，详细规定了空间权制度。德国有关空间权的立法始于1896年德国民法典第1012条:土地得以此种方式(地上权方式)，使因设定权利而享受利益的人，享有在土地地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利。1919年1月，德国单独制定了共计39个条文的关于地上权之命令，史称《地上权令》，由此德国的空间权制度得到了极大的完善。日本通过在修正民法典时附加区分地上权制度构建了空间权法律制度，1966年修正民法典时，在第269条第2款追加规定空间权(区分地上权制度)，规定:地下或空间，因其上下范围及有工作物，或以之作为地上权的标的于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制，为配合这一规定，日本《不动产登记法》第111条第2项还特别规定了设定区分地上权的登记程序，要求设定区分地上权时，除须登记设定目的存续期间及地租金额外，须登记空中或地中的上下范围，及有关土地使用的限制性约定等，此登记为区分地上权的生效要件，即非经登记不生效。

(四)我国地下空间开发利用法律制度

我国地下空间开发利用法律制度建立较晚，尚无真正意义上综合的地下空间开发利用法，地下空间开发利用各项法律制度散见于《物权法》①、《人民防空法》②、《城市地下空间开发利用管理规定》③、《确定土地所有权和使用权的若干规定》④、《关于地下建筑物土地的确权登记发证问题的请示复函》⑤、《中共中央国务院中央军委关于加强人民防空工作的决定》⑥、《城市规划编制办法》⑦、《土地登记办法》⑧等全国性的法律规范中，《国有建设用地使用权出让合同》(2008年示范文本)为地下空间出让作出了示范。在全国性法律规范之下，除了北京、上海、天津、重庆4个直辖市，浙江、江苏等省以全省(直辖市)名义了地下空间开发利用相关规定外⑨，其余地方基本上都是以具体城市为单位相应的地下空间开发利用规范。其中包括较早的《深圳市地下空间开发利用暂行办法》和最近的《武汉市地下空间开发利用管理暂行规定》。

二、地下空间开发利用法律制度缺憾

(一)法律制度缺乏体系

我国现行地下空间开发利用法律制度缺乏体系，主要表现在:一是缺乏高位阶法律引领，《物权法》、《人民防空法》中仅仅对地下空间开发利用作出了原则或局部的规定，《城市地下空间开发利用管理规定》作为比较综合的法律规定，一方面由于其物权法律制度，环境保护法律制度的不完善使得无法实现综合目标，另一方面作为部门规章，引领地下空间开发利用法律制度位阶实在太低，虽然现阶段《武汉市地下空间开发利用管理暂行规定》等已经对地下空间开发利用做出了比较综合的规定，但是鉴于上面没有法律引领，致使地下空间开发利用法律制度一直群龙无首，无法形成体系。二是诸多规定术语尚不统一，未能臻于协调完备。如前面所述的关于地下空间的概念，如关于地下空间建设用地使用权的登记问题，杭州市的分层登记和深圳市的登记模式就明显不同。

(二)物权法律制度不明确地下空间开发利用物权法律制度不明确是地下空间开发利用理论和实务研究的重点和难点，在《物权法》颁布之前，关于地下空间权利的性质及其物权规则就一直存在争议，《物权法》第一百三十六条及《土地登记办法》等规定也未能让这个问题得到根本解决。物权法律制度不明确主要表现在:一是地下空间权利归属不明确，比如农村土地地下空间的归属，完全没有规定，这给农村地下空间征收征用埋下一定隐患;城市土地地下空间的归属是否国有也没有明确规定，地下空间利用权的归属也没有明确，尤其是地下空间利用权和地下空间所依附土地的使用权关系如何，没有得到圆满解答。二是地下空间物权规则不明确，对于地下空间建设用地使用权的设立、取得、登记、流转、期限、税费等规定不明确，对地下空间相邻关系、役权规则也没有具体规定，导致全国没有统一的物权规则，不利于地下空间开发利用。

(三)规划法律制度不完善近年来，我国地下空间开发利用规划先行的理念已经得到贯彻，从全国到地方关于地下空间开发利用的立法，重点也在于地下空间规划立法，虽然如此，我国地下空间开发利用规划法律制度仍然有很多不完善:一是规划技术落后。规划技术落后是我国城乡规划的突出问题，在地下空间开发利用规划中，由于地下空间不可见、复杂等特性，我国规划技术落后现象更是突出，近年我国地陷事故频发以及地下改造施工频繁和我国落后的地下空间规划技术密不可分。二是我国地下空间开发利用规划法律制度缺乏强制力。由于我国缺乏专门的地下空间规划法，地下空间的规划是作为城乡规划的一部分存在，我国城乡规划的强制力差，自然就影响到了地下空间开发利用规划，实质是地上城乡规划和地下空间规划的强制力应该是不同的，地上城乡规划的实施和修改都不会影响土地，只是影响地上附着物，重建成本比较低，地下空间一旦动工，则意味着地质结构已经改变，要恢复成本非常之高。三是地下空间开发利用规划缺少和地上规划的协调。在城市规划中，地下空间开发利用规划应该服务于地上规划，但是现实中往往是两个规划单行，没有实现完美统一。

(四)环境法律制度缺失纵观我国现有对地下空间开发利用专门的法律规范，尚无对生态环境保护的任何规定，而从环境保护视角看，地下空间开发利用相对地上开发利用，更加需要注意生态环境保护，因为伴随着地下空间的开发利用，土地地质环境已经改变，要恢复如初非常困难。这种改变的不可逆性要求我们更加关注地下空间开发利用中的生态环境保护问题。我国地下空间开发利用环境法律制度缺失主要表现在:一是地下空间开发利用过程中缺乏对环境保护的硬性要求。在我国地下空间开发利用之初，生态文明建设还未引起相应的重视，虽然在《城市地下空间开发利用管理规定》中规定了可持续发展和环境效益等，但是并无具体措施进行细化，在之后的相关法律规范中，也没有把防止地下水下沉、防止地下水污染等环境效益的保护落到实处。二是地下空间开发利用过程中缺乏公众参与。除了规划中有象征性的公众参与规定外，地下空间开发利用过程中几乎没有公众参与，规划中，由于地下空间开发利用的专业性和不可见性，公众参与的程度也非常低。三是地下空间开发利用过程中缺乏对土地相关利益主体的生态环境补偿。虽然说地下空间建设用地使用权设立不得妨碍其他建设用地使用权，但是地下空间开发利用自然会在生态环境上对其他用益物权人产生影响，比如噪音、地下车库开发等，这些环境影响需要一定的补偿机制来平衡，否则容易产生纠纷。

(五)管理法律制度不成熟

我国地下空间开发利用起步晚，管理法律制度不成熟，主要表现在:一是管理责任不清。由于历史原因，我国地下空间开发利用管理形成了人防、规划、国土多部门管理、多种管理制度并行的局面，管理责任不清，从而导致了地下空间开发利用的不协调。二是信息管理不规范。虽然现在我国已经开始重视地下空间信息的收集和管理，天津市还制定了《天津市地下空间信息管理办法》，之前我国也一直陆续有进行人防工程的普查，但是总而而言，我国对地下空间信息管理不够重视，没有地下空间信息这些基础资料，在制定地下空间开发利用规划决策时，也就没有充分的依据，从而导致地下空间开发利用受到限制。三是对于民间资本投入地下空间开发利用管理不成熟。我国目前大多数地下空间开发利用还是以国有形式进行，由于地下空间开发利用需要技术高，资金大，收益回收时限长，民间资本在这个领域并不积极，这就间接导致了地下交通等发展快，地下商场等商业用途发展较慢的局面，不利于地下空间充分开发利用。四是安全技术质量标准不成熟。对于地下空间工程，安全、质量等标准要求和地上建筑不同，我国现阶段对于地下空间工程标准技术等规范尚处在探索阶段，还没有形成较为成熟的国家标准，地方标准也非常少见，这就使得地下空间工程建设时，容易出现纠纷，或者留下安全隐患，对于整个地下空间开发利用以及地上发展都是极为不利的。

三、地下空间开发利用法律制度完善建议

(一)建立以《地下空间开发利用法》为核心的法律体系

为了破解地下空间开发利用法律制度群龙无首的局面，使得地下空间开发利用法律制度能够与时俱进，同时回应各地积极高涨的地下空间开发利用立法热情，规范和统一地下空间开发利用法律制度，也最大限度避免修改《物权法》、《土地管理法》等基本法律，我国应当加快《地下空间开发利用法》的制定，尽快制定一部全国性质的、能够引领地下空间开发利用法律制度发展的法律，对地下空间开发利用物权法律制度、规划法律制度、环境法律制度以及管理法律制度等内容详细规范，彻底结束全国地下空间开发利用过程中存在的无序问题，实现地下空间开发利用过程中的法律定纷止争作用。同时在《不动产登记条例》制定，《土地管理法》、《环境保护法》等法律修改中，充分考虑到地下空间开发利用，并做相应修改，在《全国国土规划纲要》制定过程中，把地下空间开发利用作重点考虑。在全国统一的法律规范引导下，各省制定相应的法律规范，再到各城乡，在省市规范中，要充分考虑到农村地下空间开发，并做一定的前沿预测，为我国城镇化进程中地下空间开发利用保驾护航。

(二)健全物权法律制度

《物权法》已经为我国地下空间开发利用过程中的物权法律制度奠定了一个基础，我国应该在此基础上，尽快完善地下空间开发利用物权法律制度，尽快统一思想，把地下空间权利作为重要的物权加以规范，设定好相应的所有权制度，物权设立、取得、登记、流转等规则，处理地下空间开发利用过程中相邻关系的规则。让地下空间物尽其用，为改变我国经济建设过程中出现的问题做出贡献。对于城市地下空间，应该明确规定归国家所有，在之前没有设定地下空间权的地面土地使用权人无权自动取得地下空间使用权;对于农村地下空间，应该规定在一定范围内的地下空间归国家所有。因为对于农村而言，保留的土地主要是用于农业或者建筑，商业或其他性质较少，为了物尽其用，在一般农民无法开发利用的地下空间，应该划归国家所有，从而鼓励开发利用。农民集体土地征收时，地下空间应视为已经自动征收，以免增加征收纠纷。对于其他物权制度，可以参考土地资源管理模式，充分做到和地面上土地资源区别对待，从而促进土地利用。

(三)完善规划法律制度

鉴于地下空间开发利用的特殊性，地下空间开发利用应该有单独的规划法律制度。在避免一般城乡规划弊端影响的同时，要充分考虑到城乡规划的特殊，在制定地下空间规划法律制度和规划时，应该充分认识到地下空间开发利用是服务于地面开发的，无论是地下交通还是地下商场，抑或是地下停车场，地下市政管道，都是因为地面发展需要，是由于土地资源限制无法通过地面实现这些要求才会向地下开发的。明确这个目标后，就要求地下空间规划应该做到和地面空间的充分协调，同时鉴于地下空间开发利用破坏的不可逆性，地下空间开发利用规划应该具有强制力，非经严格程序，不得更改。

(四)引入环境法律制度

生态安全和生态文明建设日益受到重视的现今，地下空间开发利用过程中，对于生态环境保护法律制度设计必不可少。在地下空间开发利用环境保护制度中，主要应该包括公众参与地下空间开发利用以及地下空间开发利用过程中环境污染防治问题，重点是地下水污染防治、地质环境保护，包括地质遗迹环境保护问题。同时在地下空间开发利用过程中，还应该重点考虑对地面土地相关利益主体造成不良环境影响给予相应的生态补偿。

(五)探索管理法律制度

我国地下空间开发利用处于探索前进阶段，在相应技术开发的基础上，管理法律制度探索也应该同步进行。如《武汉市地下空间开发利用管理暂行规定》中所展现的一样，规划、土地、人防、环境、工程质量等方面由各相关部门具体负责，然后再由上级部门统一协调管理，城管、物业部门也要介入管理，地下空间开发利用管理就同地面城市管理一样。对地下空间开发利用前后周边环境信息进行充分收集论证，并建立一套完善的监测维护机制。在强调公共利益优先的前提下，鼓励公民参与到地下空间开发利用过程中，鼓励地下空间开发利用后产权交易。加强对地下空间工程质量的监测和管理，加快相关标准规范的制定。

作者：周珂贺佐琪工作单位：中国人民大学法学院