土地经营权变革的法律问题及对策

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一、我国农村土地承包经营权准证券化的法律障碍

（一）农村土地承包经营权股权化方面的法律障碍农村土地承包经营权能否直接入股？入股后的股权性质如何？这是关系到农村土地承包经营权准证券化能否顺利实施的基础性问题。根据《农村土地承包法》第42条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”。该法条明确肯定了土地承包经营权入股的合法性。但值得一提的是，我国农民因土地入股而拥有的股权是一种不可转让、只可作为获取收益依据的“准土地股权”，农民在失去土地承包经营权的同时，并未获得相应股权的全部权能。因此可以认为：农民的股权并不是直接由经营权转化而来的，而是村集体从农民手中取回经营权后对他们放弃经营权的一种产权补偿，并且这种补偿只能限制性地在承包农户之间流通。笔者认为，按照现有法律，只要“承包方之间为发展农业经济”和“自愿联合”这两个条件符合，农村土地承包经营权就能合法地“准股权化”，但《农村土地承包法》第42条中“从事农业合作生产”的规定对农村土地承包经营权准证券化是一种限制，因为准证券化过程中的发行信托受益凭证等行为可能会被认为不是“从事农业合作生产”。

（二）农地发展公司设立方面的法律障碍农村土地承包经营权准证券化是农地发展有限责任或股份有限公司为了筹措发展资金而采取的一种方式，但该类公司的设立受到目前《公司法》的如下限制：第一，股东人数和注册资本的限制。根据《公司法》对公司设立的有关规定，有限责任公司设立的股东人数只能50人以下，而股份有限公司对注册资本要求500万元最低限额，这两者都不符合目前我国农村发展的实际。第二，出资规定的限制。按照《公司法》第27条规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。准证券化模式中设立农地发展有限责任或股份有限公司时，股东主要以土地承包经营权和农村集体资产等实物形态出资，因此可能不符合以上法律规定的要求。第三，与不得抽回出资的原则相冲突。《公司法》第36条规定“股东不得抽逃出资”，并且2011年的《〈公司法〉司法解释(三)》对此还规定了严格的法律责任。土地承包经营权人将土地使用权作价入股，仅限于30年承包期的土地承包经营权扣除已经使用的年限后的剩余年限的权利。本轮土地承包期届满，另一轮土地承包重新配置土地权利时，承包土地必须依法在重新配置权利时的集体成员中重新进行分配。因此，《公司法》的相关规定与土地承包的具体做法相冲突，阻碍准证券化中农地发展有限责任或股份有限公司的运作。

（三）农地发展公司以农村土地股权质押方面的法律障碍农地发展有限责任或股份有限公司可否将其股份通过质押方式向金融机构贷款，是关系到该类公司能否筹集到发展资金的一个重要问题。《担保法》第75条第二款规定，依法可以转让的股份、股票可以质押。此条款确认了股份质押的合法性，但前提是该股份必须是“依法可以转让”的，这也就回到股权可否依法转让的问题上。而关于这个问题，上文已提到目前“准土地股权”只是有限制地流通，因此，农地发展公司的股份在质押方面可能存有障碍。笔者认为，公司股东的股权包括自益权和共益权，共益权不得转让，但是自益权即专为该股东自己的利益而行使的权利，主要是其收益权，是可以转让的，不应该有所限制，未来应允许这部分股权对外质押。

（四）特殊目的信托（SPT）机构设立方面的法律障碍特殊目的信托是整个农村土地承包经营权准证券化的核心环节。根据《信托投资公司管理办法》第14条的规定，信托投资公司注册资本不得低于人民币3亿元；中国人民银行根据信托投资公司行业发展的需要，可以调整设立信托投资公司的注册资本最低限额。从此规定来看，虽然央行可以适时调整最低限额，但总体上我国对设立信托公司（包括准证券化中的特殊目的信托公司）的资本准入门槛还是较高。笔者认为，这可能使实践中的特殊目的信托（SPT）机构很难设立成功，影响农村土地承包经营权准证券化的推行。

（五）信用增级方面的法律障碍信用增级是保障农村土地承包经营权准证券化后的信托受益凭证能够顺利销售的关键环节。但我国在信用增级方面存在两方面障碍：第一，信用增级机构的缺位。为了促进农村土地承包权准证券化顺利开展，政府信用对其提供特别的担保支持是有必要的。但我国《担保法》第8条规定，国家机关一般不得为保证人，只有经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。可见，该禁止性规定使得政府在为SPT提供担保支持方面存在实质性法律障碍，而如果不是国家机关担保又存在着可信度相对较低的问题。第二，有关担保法律制度的不足。我国至今未建立统一的担保登记机关，登记事项也缺乏明确的规范和标准，经常发生重复担保的情况。另外，按照我国现有规定，若要通过设定产生优先权的担保权益来保障证券持有人的利益，就必须在有关部门履行登记手续；如果只有当事人之间的担保约定，则可能存在法律认定无效的风险。这些法律要求都可能使农村土地承包经营权准证券化陷于困境。

（六）信托机构发行信托受益凭证方面的法律障碍信托受益凭证的发行是整个农村土地承包经营权准证券化的最后一个重要环节。但我国《信托投资公司管理办法》第9条规定：“信托投资公司不得办理存款业务，不得发行债券，不得举借外债”。这是对信托公司发行证券业务的法律上的限制。如前所述，特殊目的信托（SPT）机构的核心业务就是发行信托受益凭证并偿付本息，现在关键问题是：信托受益凭证是否属于有价证券？如果肯定其证券性质，则按照我国上述规定，特殊目的信托（SPT）机构发行信托受益凭证属非法，而否定其证券性质似乎又不甚合理。我国《信托法》没有对受益权证书是否属于有价证券作出明确规定。因此，实践中能否直接发行信托收益凭证，信托机构自己也无法确定。它们可能采取变通办法：与投资者签订资金信托合同，以资金信托合同代替信托受益凭证，但这样也就失去了农村土地承包经营权准证券化原有意义。

二、解决我国农村土地承包经营权准证券化法律障碍的策略

（一）推进农村土地承包经营权股权化、放宽土地用途目前我国土地承包经营权入股的合法性没有问题，但《农村土地承包法》中仅有第42条对此有简单规定，未明确解释入股后取得的股权范围与性质，以后应该适时修订，加入相关条款以消除各方争议。此外，应修订第42条中的限制性规定—“从事农业合作生产”，应规定为更广阔的用途，包括服务于农业经济建设的准证券化过程中的各项行为，如发行信托受益凭证等。

（二）规定农地发展公司特殊的设立标准和运作要求笔者建议出台适用于农地发展公司的《公司法》特别规定，如提高农地发展有限责任公司股东人数的最高标准“50人”至“100人”，或者在不改变此标准的情况下，允许以每户或每几户选出代表作为股东，内部自己协调、限定股东人数在50人以下。若设立的是农地发展股份有限责任，则可以降低最低注册资本标准，或者允许多个村联合筹集资金，达到注册资本500万元的最低限额。另外，对于农地发展公司，可以特别规定不必履行一般公司的出资形式比例要求，规定承包土地重新分配的情况并不属于一般意义上的抽逃出资。

（三）规范土地股权流转并兼顾农民的福利《农村土地承包法》应明确规定农村土地股权流转自由的原则，即允许村民个人将其“准土地股权”依法或依合同以转让、继承、质押、赠与和出资认购等方式进行流转。而在股权流转过程中，在同等条件下，本集体成员应当享有优先权，流转过程中应进行变更登记。另外，规定企业的控股权应始终归农村的集体或村内部个人所有，集体股份必须尊重民意，受到监督和民主决策，而个人股份流转过程也必须以自愿为原则，以此方式来兼顾农民的福利。

（四）降低特殊目的信托（SPT）机构的设立要求根据《信托投资公司管理办法》第14条的规定，中国人民银行根据信托公司行业发展的需要，可以调整信托公司注册资本最低限额。因此，为在我国顺利开展农村土地承包权准证券化，中国人民银行应该就特殊目的信托（SPT）机构的特殊情况，适度降低其最低注册资本要求。

（五）明确政府信用提供担保的例外根据《担保法》的规定，国家机关不得为保证人。这明显限制了政府信用提供担保的可能性，然而，在目前农村经济的改革过程中，只有建立政府信用担保才能提高我国土地承包经营权准证券化效率，增强投资者的信心，而且可以在一定程度上消除因信息不对称所造成的“逆向选择”和“道德风险”的后果，提高融资效率。因此，在农村土地承包权准证券化方面，要例外规定政府可以提供担保。

（六）承认信托受益凭证的有价证券性质笔者认为，应该特别认可农村土地承包权准证券化过程中，特殊目的信托（SPT）机构发行信托受益凭证的权利，并且可以借鉴日本信托转让的经验，承认信托受益凭证的有价证券性质（可依投资者要求采用记名或不记名两种证券模式），将信托受益凭证即受益证券作为转让权利的载体。根据《日本信托法》，受益证券上仅须记载标记、号码、信托条款、受托者的商号、受益者的姓名或名称（记名式受益证券）、票面金额并由代表董事签名。这样做比以信托合同为载体转让要更加简单易行。

作者：徐芳曾雄单位：华南农业大学人文与法学学院佛山市直属机关工委