国内金融公司法律制度的改善

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本文作者：叶敏工作单位：江南大学法学院

一、引言

行政托管是我国金融企业管理中独具特色的制度，是指证券公司、信托公司、保险公司、银行等金融企业在经营出现重大风险时，由相应行政主管部门强制性指定托管人接管其经营业务，为重新整顿恢复正常经营或破产清算作准备的特定阶段。但目前我国关于行政托管的相关规定散见于一些法律、行政法规与部门规章中，缺乏统一准确的界定，由此造成实践中托管企业与托管人之间法律关系不明、托管人权责不清的问题。本文从公司重组法律制度的整体性角度出发，首先从理论上明确行政托管的概念，从法理上分析其存在的合理性及其内在法律关系的本质，再结合实践中行政托管制度存在的主要弊端，提出有针对性的法律完善建议。通过将行政托管的法律关系明确化，尤其是将托管人的权利、义务和责任明确化，将有助于进一步完善我国的公司重组法律制度，促进金融企业的健康发展。

二、行政托管的界定与法理分析

1.行政托管的概念与法律依据

我国立法没有对行政托管进行界定，有学者将其定义为：“为了顺利实现资产重组，持续公司的经营活动，或者为了使公司的退出过程更加平稳、有效，以稳定市场信心，避免风险的大面积扩散，由委托人与受托人签订委托合同，对委托对象进行的经营或处置活动。”这是在中国特有的环境下形成的行政托管模式，目前在证券公司中使用最多，仅2004年初南方证券被行政接管至2006年底，中国证监会就处置了30家高风险券商。“对濒临破产或处于金融危机边缘的证券公司进行托管和重组，成为我国处置问题类证券公司的一大特色。”托管与整顿、行政接管共同构成我国处置高风险金融企业的行政手段，1适用于不同严重程度的问题金融公司处理，本文重点讨论行政托管这一方式。行政托管起初并没有明确的法律依据，在法律层面上，2005年修订《证券法》第153条有所规定，2此外，2006年修订的《企业破产法》第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”但是，对于托管关系的法律性质、受托公司的地位以及各方当事人的具体权利义务等，修订后的《证券法》和《破产法》都没有作出明晰的界定，相应的部门规章也比较粗略，仅在2001年国务院《金融机构撤销条例》和2004年财政部《金融资产管理公司托管业务有关财务管理问题的规定》中略有涉及。

2.行政托管的本质分析

（1）从具体行政行为的角度分析。有观点认为：鉴于托管经营严重限制了被托管公司全体股东的权力和公司的正常经营，该种具体行政行为具有一定程度的行政处罚性质。笔者认为的确如此，但由于涉及到通过行政权力直接限制民事主体财产权益的性质，这一授权必须明确由法律规定，而且行政主管机关作出这种决定要严格按法定条件和程序进行，托管人要处于严格的监管下，涉及到的利益相关人应当有合法的渠道保障自身合法权益，而目前的法律制度在这些方面有所欠缺。（2）从公司控制权转让的角度分析。为公司提供了重要资源而这一资源正处于重大风险状态时，如果没有其他途径保护自身合法权益，该项资源的提供者就会努力使自己处于公司控制人的地位。同理，公司债权人（在金融企业主要是投资者或其他金融消费者）在公司运转良好时可以完全不管公司内部事务，而在公司资产不足以清偿债务时则要通过重组、诉讼等各种手段来干涉乃至控制公司事务。事实上，在英国和美国公司法上，为公司提供资金支持的人甚至可以通过任命董事的方式来保障自己的利益。由于金融消费者数量众多，像银行债权人那样直接主导公司重组既不现实也缺乏效率，由行政机关来代表众多投资者的利益主导公司的重新整顿过程看似也是目前最有效的途径。

3．行政托管中的主要法律关系

从目前的行政托管模式来看，在出现法定托管条件后，行政主管机关直接指定托管人，政府部门与托管人签订委托协议，托管人对其任命机关负责并履行职责，并不对原公司股东或债权人、普通投资者直接负责。这种模式最大的缺陷就是无法解释为什么公司经营权可以由行政主管部门委托授权给资产管理公司来行使，而且资产管理公司与被托管公司之间没有直接法律联系也会带来权责不明的致命缺陷。在英美法上，与此相类似的公司法上的“义务转移理论”也面临着同样的致疑。笔者认为：从公司控制权角度来解释行政托管更具有合理性。根据前述公司控制权配置和转移理论，公司出现债务危机时债权人从股东手中抢夺公司控制权是具有正当性和合理性的，而且不采用债权人直接主导重组的模式也有相当的现实依据。如前所述，在证券公司、银行等金融企业重组时，数量众多的中小债权人是无法像银行这样的大债权人那样有力地主导重组过程的，所以类似在中小企业重组中需要加大法院的作用一样，金融机构重组中需要加大政府行政主管部门的作用，达到保护中小投资者和普通金融消费者的目的。“在中小企业重组中，需要法院采取更积极的角色来作为债权人缺乏积极性的替代，同时应加重债务人信息披露的义务，以增加重组的可靠性”，而中小投资者和普通金融消费者比起中小债权人在市场弱势地位上是有过之而无不及。不过，如何避免政府主管部门越俎代庖过多干预市场，如何加大中小债权人的力量，创造他们发出自己声音的有效机制恐怕是目前更需要考虑的。另外，在注重金融机构特殊性的同时，如何做好制度的对接与协调，保持整个公司重组制度的一致性和公平性也是需要考虑的问题。而现有制度模式对这两个问题解决得并不令人满意。

三、我国现有行政托管模式存在的主要问题

1.法律关系不明确、权责不清。目前行政托管模式最大的不足就是行政机关指定的托管人与公司债权人、金融消费者、公司股东之间缺乏直接的法律关系纽带，这些与公司利益直接相关的主体在托管人行为失范时缺乏有力的监督措施和追究相关人员法律责任的有效机制。因此，在前述主体的利益得不到有力保障的情况下，行政托管人行为的正当性往往会受到质疑，而长此以往，甚至会直接影响行政主管部门的公信力与权威性。实践中已经出现这样的案件：2004年9月，汉唐证券有限责任公司由信达资产管理公司托管经营。2005年6月，汉唐证券被关闭清算。2007年5月15日，信达汉唐清算组分别和信达证券以及华创证券签署合同，正式转让汉唐证券的证券类资产，作价约合5300万元。对此，汉唐证券大股东润达实业控股有限公司表示不满：“22家营业部卖了一个月的手续费收入，作价太低。”据此，润达实业提起诉讼，指控信达资产在处置过程中没有履行“公开、公平、公正”的原则，反而廉价将汉唐证券的资产转让给自己的关联企业信达证券，认为信达资产“未经公司股东同意或未履行告知义务擅自处分公司所有的重要财产……，未将清理公司债权债务的进展和结果通知股东……，剥夺了公司股东对清算事务的知情权。”这是自亚洲金融危机后四大国有资产管理公司首次被同业起诉，也是第一起证券公司股东状告托管人的案件在法院系统立案。本案可谓是行政托管人与被托管公司股东之间利益冲突的一次集中体现，同时也反映出行政托管人职责不清、义务不明的法律窘境。我国《证券法》第153条对行政托管的规定非常粗略，相关部门规章或从税务的角度，或从财务的角度，或从技术的层面进行规定，3却并无对行政托管人、行政清算人职权、义务和法律责任的明确规定。只有《金融机构撤销条例》第37条略有涉及托管人的责任，但这一条文一方面只能适用于中国人民银行处理经其批准设立的具有法人资格的金融机构，而且条文本身也过于简略，可操作性不强。

2．行政主导色彩太强，企业自主性不够。如果说之前的职责不清、法律责任不明是被托管方最大的担忧，那么从托管方的角度来看，目前这种完全行政机关主导下的托管模式存在的最大弊端则是企业自主性不够。以广东发展银行为例，1996年10月广东发展银行收购了被央行托管一年的中银信托投资公司，进而获得了由地区性银行扩张为全国性银行的机会，但在收购前，中银信托投资公司己经被央行托管并停业了一年，为偿付中银信托投资公司的债务，广东发展银行实际付出的成本高达40亿元，这无疑进一步加重了广东发展银行的负担。在收购中银信托投资公司之后，广东发展银行也不时受命为广东省内金融整顿埋单。1998年12月，根据央行和广东省政府的决定，广东发展银行正式托管了广东省恩平城乡信用社，后来也曾短期托管破产的汕头市商业银行，2003年佛山市商业银行重组引资时，广东省政府也一度希望广发行出面收购，但此时问题缠身的广东发展银行已经没有能力埋单。随后，佛山商业银行在广东省政府补亏之后，于2004年底转手福建兴业银行。这种行政主导而非市场导向的经营行为，无疑将给企业带来过重的负担，也不符合市场经济法制的要求。从更宏观的层面来说，政府主导的托管、重组过多，也会损坏金融企业的自身生存能力，最终破坏市场的正常竞争秩序和公平发展的机会。

四、将行政托管纳入公司重组法律制度的立法建议

1．明确行政托管的法律性质与类型。总的来看，我国目前的金融企业整顿和退出机制比较混乱，概念的运用随意性较强，缺乏必要的界定，4各种措施之间的关系也缺少梳理。更大的问题在于：由于没有一个统一的金融企业处置与破产清算程序，各种行政处置机制不能统一于公司破产与重组法律制度下，难以形成系统化的制度。鉴于目前此种情况，笔者建议统一将金融行政主管机关采取的强制指定托管人接手原企业业务的行为称为行政托管，并按照托管的目的不同分为两大类型：（1）重组式托管。这是指以恢复原企业正常经营状态和经营能力为目的行政托管类型，可以看作是特殊类型的公司重组，是积极地救助高风险金融企业的举措。金融企业设立门槛高、经营范围广、涉及客户多，一旦关闭清算将带来巨大的资源损失，因此对于尚有挽救希望、现存资源价值还较大的金融企业采取重组式托管是更为经济的选择。目前并没有将重组式托管这种说法，只出现过偿债式托管的提法，2004年8月19日，国务院向央行下达有关文件，正式批复了市场化解决德隆危机的整体方案———德隆将被一并交由华融资产管理公司进行整体托管，但当时将这种托管称为偿债式托管。（2）清算式托管。这是指直接以破产清算为目的的托管，是为破产程序作准备的行政前置阶段。目前实践中采取较多的也是这类托管清算”。这种行政清算带有很强的中国特色，但配套法律并不完善。清算组只是为未来的破产清算做准备，达到最高院所提出的证券公司破产的八点要求。5这类托管属于金融企业破产的一种特殊前置程序，纳入破产法律制度加以规范较为合适。

2．明确行政托管的条件与程序。重组式与清算式托管虽然目的不同，但本质上都是属于公权力对公司和公司股东私人财产权的强制性处置，因此立法应当将行政托管明确规定为一种行政处罚方式，同时明确规定各自适用的条件与程序。借鉴美国处置高风险证券公司的做法，建议将行政托管的条件规定为：金融公司发生大面积对客户违约或者存在大面积违约风险，且符合下列条件之一时，政府行政主管部门可以指定托管人对其进行托管：（1）无法履行到期债务；（2）资不抵债；（3）严重违反《证券法》、《商业银行法》、《保险法》、《信托法》等相关部门法的规定，造成巨大市场风险。同时在指定托管时应根据是否有挽救希望选择重组式或清算式托管，并明确予以公告。在程序方面，行政机关在指定托管人时应避免随意性，建议设立专门的托管人资质管理制度，只有符合行政主管部门公开标准的机构才能作为托管人，对于违规托管人也要建立退出机制。在指定托管人时，应当允许被指定托管人、被托管公司及其股东或达到一定债权比例的债权人提出异议，行政机关应当通过听证等方式吸取利益相关方的意见，如经过行政复议仍不服指定的还可通过司法途径来最终裁定。

3．明确行政托管中管理人的义务与责任。从公司控制人的角度看，关键是不能出现权力监管的真空，任何时候掌握公司控制权的主体都承担起与其权力相适应的义务与责任，被行政机关指定的托管人可以被视为公司在特殊时期的控制人，同样应有相应的法律机制对其行为进行约束。首先应当明确行政托管人履行职务应对行政主管机关和公司整体利益负责，但同时也应注意防止托管人恶意损害公司和股东的合法权益，建议规定托管人对受托公司负有中立和忠实义务，除接受行政机关确定的托管费用外，不得从托管公司中获利。托管人在对被托管公司资产进行处置的过程中，应遵循公开、公平、竞争的原则，尽量以公开招标、拍卖等方式进行，而且除非得到被托管公司股东和债权人的一致同意或追认，一般不得自行与被托管公司进行交易，此项限制对托管人的关联企业亦适用。如有损害公司利益非法获利的情形，公司或达到《公司法》第152条要求的股东可以向法院提起诉讼，请求其返还不当利益并赔偿公司损失。

4．完善责任追究机制。任何义务没有有效的责任追究机制作保障都将是空谈，而在被托管公司中，除公司股东外，最有动力去监督托管人行为的就是切身利益直接与公司命运相联系的债权人、普通投资者与其他金融消费者。但除了银行这类大债权人外，中小投资者与其他金融消费者本身力量微小、又缺乏形成合力的有效机制，难以承担起监督托管人行为的责任，建议从两个方面进行托管人责任追究机制的完善。一方面，创造条件增加债权人的参与机制和话语权，建议规定行政托管人在公司正式进入破产程序后，应向债权人会议和人民法院提交述职报告。另一方面，设立专门的中小投资者和金融消费者保护机构，代表中小债权人的利益参与行政托管。笔者建议证券、银行、保险、信托等行业都应建立起专门的中小金融消费者保护机构，代表他们发出自己的声音。不过，不管是债权人还是中小金融消费者保护机构在对行政托管人提起诉讼时，法院都应注意正当看待债权人和中小金融消费者的利益，避免追究责任时的矫枉过正，美国也有学者批评特拉华州法院的做法，认为只要在破产案件中提起公司董事违反信义务之诉，法院总是倾向于认为特定的商业决定违反了债权人的最大利益，而不管在作出决定时公司是否已经或接近于面临债务困境。事实上债权人的利益与公司股东天然是有冲突的，法院在审查行政托管人的特定行为时，也只应以该行为当时的背景来判断其是否符合当时情境下公司的最大利益，如前文讲到的汉唐证券的案例，由于证券类资产价值波动很大，当时交易价格是否合理就只能以当时的合理评估标准为依据，而不能由于事后资产价格的上涨去追究托管人“贱卖”的责任。