国内反垄断法律制度的重要性

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本文作者：徐明妍工作单位：华东政法大学经济法学院

反垄断法执行分为公共执行和私人执行两种基本方式，私人执行中主要包含了由自然人或企业提起的反垄断民事诉讼。实践证明，反垄断民事诉讼的发展对一国竞争政策的有效实施起到重要作用：第一，反垄断民事诉讼的推进可以使公共执行者腾出更多的执法资源有效地选择案件，从而有助于反垄断法实施整体效率的提高；第二，反垄断民事诉讼的发展能够提高竞争政策实施的整体覆盖率，从而有利于发现以及惩罚限制竞争行为；第三，反垄断民事诉讼的发达能够提升中小企业和广大消费者的竞争意识，成为市场竞争的催化剂和助推器。然而，我国《反垄断法》第五十条对于反垄断民事诉讼仅作了原则性的规定，反垄断民事诉讼制度的不完善阻碍了私人执行的发展，《反垄断法》实施以来中国尚未有一例法院支持原告诉讼请求的反垄断民事判决。尽管在已建立反垄断民事诉讼制度的国家，是否应当鼓励反垄断民事诉讼仍存在着争议，但是完善反垄断民事诉讼制度已然成为国际趋势。

一、承认私人执行和公共执行的差异是准确定位反垄断民事诉讼制度的前提

虽然建立并逐步完善反垄断法民事诉讼制度已经是一个世界性的发展趋势，但是是否应当鼓励反垄断民事诉讼却仍然是一个饱受争议的问题。究其原因，是因为缺乏对私人执行模式和公共执行模式的本质认识。承认私人执行和公共执行的差异，是定位以及在此基础上完善反垄断民事诉讼制度的前提。

（一）执法力度不同

最早提出私人执行模式的是贝克尔和斯蒂格勒［1］，他们认为私人执法者通过案件的成功解决来获得利益，这与公共执法者领取固定工资不同，激励方式的差异决定了不同执法模式下执法力度的差异。在公共执法体制中，政府需要向公共执法者支付绩效工资来激励其加强执法力度；相比之下，私人执法者的利润为执法收入减去执法成本，并不需要除此以外的其他激励措施，也不存在行贿受贿的空间。因此，私人执行模式比公共执行模式的执法力度更大，可以降低对执法者的监督成本，减少执法者腐败的概率，也无需向执法者支付高额的绩效工资，有利于社会成本的降低。对此，兰迪斯与波斯纳提出相反观点，他们认为私人执法体制中会出现过度执法的现象［2］。在私人执法体制中，罚款水平和执法强度成正比，如果违法者不受财富约束的话，私人执法者可以将罚款水平设定得足够高，执法强度也会相应成正比增长，当执法强度超出了受约束最优点①，执法活动对私人执法者的有利性将超过对社会的有利性，从而不利于社会福利。兰迪斯与波斯纳实际上指出了私人执行模式的外部性，即私人执法者追求收益所带来的社会经济成本并没有完全由私人执法者承担。

（二）获取信息的能力不同

市场经济的主要优势在于每个人都可以自由支配他所掌握的独一无二的信息，而信息的获得又取决于个体所处的特定环境（特定的时间和特定的地点），因此每个人相比其他人都具有某种信息上的优势。在反垄断执法体制中，很多情况下，私人执法者相比公共执法者对违法行为及其损害的发生更具信息上的敏感性。比如，在纵向限制或横向限制案件中，私人执法者可能是被告的下游企业或是被告的竞争者，它们充分掌握着与行业或经济部门相关的专业知识和信息。这些私人执法者与被告之间的商业关系决定了它们无时无刻不在关注着被告的一举一动，无时无刻不在监视着被告的竞争行为给市场带来的细微变化。相比之下，公共执法者唯有对被告的行为进行长期持续的观察，才有可能获得与私人执法者相当的信息，然而这在司法实践中是不现实的。因此，相比公共执法者，私人执法者在发现违法行为时更具信息上的优势。需要指出的是，私人执法者的这种信息优势也存在例外情形，比如，反垄断法中适用“合理原则”的竞争行为。在适用“合理原则”来认定竞争行为是否违法时，往往需要比较竞争行为带来的社会成本和社会收益，以及对竞争效果的促进和限制作用。在“合理原则”下，反垄断执法将变得十分复杂，需要执法者在具备大量经济学知识和充分掌握市场条件的基础上进行精密计算。相比配备了专家团队的公共执法者，私人执法者不太可能具备如此专业的知识、素质和能力。因此，适用“合理原则”来认定限制竞争行为时，私人执法者的信息优势将不复存在。即使私人执法者在发现违法行为时的信息优势确实存在，这种优势仍然难以贡献于社会福利。原因在于司法实践中往往是私人执法者搭了公共执法者的便车，而非公共执法者获益于私人执法者的信息。私人执法者伺机而动，在公共执法者搜集取得相关证据后，紧随其后提起后继诉讼。如果后继诉讼就违法行为产生的成本和收益能够提供额外的信息，从而有助于对损害赔偿的认定，那么私人执行对社会整体福利的提高都是有益的。相反，如果私人执法者提起诉讼仅仅是为了增加对违法者的处罚，那么私人执行产生的成本就是多余的，因为公共执法者在调查结束后原本就会相应地增加罚金，私人执法额外支出的成本无益于社会整体福利。虽然西方学者就私人执法体制和公共执法体制孰优孰劣存在着不同观点，但是他们都关注到了共同的问题，那就是理论上，不同执法体制中执法力度的不同以及执法者获取信息的能力不同。需要指出的是，如果要在现实中就不同执法体制的特点进行进一步的经济学上的比较，就必须建立模型，并对执法者的决策进行长期性的观察。

二、完善反垄断民事诉讼制度有利于社会最优执法体制的实现

在认识到私人执行模式和公共执行模式存在本质差异的基础上，明确反垄断民事诉讼制度在反垄断执法体制中的定位，是实现社会最优的反垄断法执法体制的有效路径。然而要正确定位反垄断民事诉讼制度，又必须将其纳入反垄断执法目标的视角下进行考察。

（一）反垄断法的执法目标

广义上反垄断法的执法目标包括对限制竞争行为的内涵进行释明、通过威慑和惩罚防止限制竞争行为的发生以及通过损害赔偿实现矫正正义。关于第一项目标，鉴于成文法对限制竞争行为的规定普遍是原则性的、概括性的、抽象性的，需要通过包括判例、指南在内的执法行为来明确限制竞争行为的内涵和外延，这种释明有利于法律的与时俱进。不同时代公权与私权边界的划分会影响一国的社会偏好以及政治偏好，跟随社会、政治偏好的变化、经济学观点的发展，相应调整反垄断法中限制竞争行为的内涵是十分必要的。关于第二项目标威慑和惩罚，这是反垄断执法最核心的任务，包含事先干预和事后惩罚这两种手段。实践证明，相比事先干预，事后惩罚更具威慑效果：第一，违法者在实施限制竞争行为前，会反复比较可能被罚款的金额和实施限制竞争行为可能带来的收益和成本，精于算计的企业或个人很有可能因为潜在的高额罚款而决定不实施限制竞争行为；第二，违法者达成垄断协议本非易事，受到宽恕政策以及高额罚金的影响，违法者达成以及维持垄断协议的高昂成本会进一步增加；第三，对违法者公开进行法律制裁还会在社会上产生道德示范效应，向潜在违法者宣传违法后果，使他们自觉遵纪守法，加强反垄断法对违法者的威慑力。虽然威慑和惩罚是反垄断法执行的核心目标，但是鉴于执法行为必然发生不小的成本并且还可能产生副作用，要实现社会最优的反垄断法执行，就不可能达到完美的威慑水平，限制竞争行为也不可能被全部杜绝。基于此，填补限制竞争行为造成的损害后果从而实现矫正正义就成为反垄断执法的第三项目标。

（二）反垄断民事诉讼与反垄断执法目标的实现

反垄断民事诉讼中的单独诉讼能起到一定的解释反垄断法的作用，但是相比之下还是公共执法体制更有利于释明目标的实现，原因在于：其一，竞争执法机关通过行使职权以及运用丰富的执法经验，或者通过和其他行政部门的合作能够获取更广泛的信息和视角；其二，私人执法者受私人利益驱动，公共执法者更关注竞争利益①。如果对限制竞争行为进行的解释有助于私人执法者胜诉，私人执法者就会向法院努力推销符合其商业利益的法律解释而置客观事实于不顾；倘若相关解释不利于其胜诉，私人执法者就用尽其他办法来赢得胜利而置法律解释于不顾。简而言之，对于限制竞争行为内涵的解释，私人执法者秉持的是实用主义的态度。在威慑和惩罚目标的实现上，公共执法体制也具有相对优势，原因在于竞争执法机关拥有更多的调查渠道证明违法行为的发生，并且可以采取更多的救济手段对违法者进行制裁，从而实现更有效的威慑。此外，受到一己私欲的驱动，私人执法者可能会提起策略性诉讼，比如向同行业成功企业进行敲诈勒索的竞争者，为抵制恶意收购提起反垄断诉讼的目标企业等。这就给法院审判案件带来了困难，如果法院错误地支持了私人执法者的诉讼请求，则原本体现效率的竞争行为将受到不公的限制，这是对社会福利最大的损害。即使法院正确地驳回了私人执法者的诉讼请求，被浪费的司法资源和原被告双方已经耗费的高昂的诉讼成本也造成了无效率，导致了社会福利的损失。虽然威慑和惩罚是反垄断法执行的核心目标，但并非所有的限制竞争行为都应当被杜绝。原因在于对违法行为的查实、起诉以及惩罚都会发生不小的成本，威慑和惩罚同时还可能产生副作用，比如错误裁判导致效率行为被扼杀。考虑到这些成本以及副作用的客观存在，要实现社会最优的反垄断法执行，就不可能达到百分之一百的威慑水平。鉴于此，反垄断法执行就有填补损害、矫正正义的任务。即使损害通过公共执行被完全填补，仍然需要通过反垄断民事诉讼实现矫正正义。在反垄断法执行中，矫正正义的实现有两种方式：退赃和损害赔偿，两者可能会发生重叠。首先，矫正正义可以通过退赃的方式实现，也就是没收违法者通过实施限制竞争行为获得的非法所得；第二，矫正正义还可以通过损害赔偿的方式实现，也就是说通过反垄断民事诉讼让违法者向无辜的受害人赔偿其所受损失。［3］正常情况下，退赃是公共执法者对违法者采取制裁措施后自动发生的效果。为了能起到威慑效果，罚款金额应当超过违法行为的预期所得乘以违法行为被查处的概率的倒数金钱制裁的金额＞违法行为的预期所得×1（）违法行为被发现的概率。考虑到罚款金额通常会超过非法所得，就会自然而然起到退赃的作用。但是由于被公共执法者罚没的款项通常会流入财政预算，受害人无法从中获得损害赔偿，这就需要公共执行以外的执法体制———反垄断民事诉讼制度。若是从损害赔偿的角度来观察矫正正义的实现，那反垄断民事诉讼就显然优于公共执行了。在证明因果关系以及损害后果的问题上，没有理由相信竞争执法机关特别适合于对此类案件作出决定，相比之下，法院更具备审理此类案件的经验和能力（至少在后继诉讼是这样），因为审理针对限制竞争行为提起的损害赔偿之诉与审理常规的由私人提起的侵权之诉并无本质上的区别。因此，最优的反垄断法律执法主体应当由将解释法律、威慑和制裁作为目标的公共执法者，以及将通过损害赔偿实现矫正正义作为目标的私人执法者共同组成。这种各有分工互补长短的执法模式沿袭了公共执行和私人执行相互区别的经典传统，也最符合经济学原理。廷伯根规则（Tinbergenrule）提出，为达到一项经济目标，政府至少要运用一种有效的政策；为达到几项经济目标，政府就至少要运用几种独立、有效的政策。又据蒙代尔指派法则（Mundellassignmentrule），每项政策目标的实现都应当配以最适合的政策手段（relativeeffect）。纵览各国的反垄断执法体制，我们可以看到公共执行和私人执行大都同时存在。其中反垄断民事诉讼制度的被重视程度逐渐提升并日趋完善，由此可见在我国完善反垄断民事诉讼制度的必要性。

三、完善反垄断民事诉讼制度是世界性的发展趋势

法律执法体制的设计是一国竞争政策能否取得实效的决定性因素［4］。纵观各国的反垄断法执法体制，公共执法体制和私人执法体制大都同时存在。虽然整体呈现以公共执法者为主、私人执法者为辅的局面，但是各国鼓励推动反垄断民事诉讼并不断完善反垄断民事诉讼制度却是不争的事实。美国是反垄断民事诉讼最为发达的国家，即使2009年以来反垄断民事诉讼案件数量呈现下滑趋势，但私人执行在反垄断执法体制中仍然占据优势地位，是全球反垄断法执法体制呈现以公共执行为主导的一个例外，而这又与《谢尔曼法》实施初期面临的制度缺陷密切相关。在1890年《谢尔曼法》颁布之时，公共执行并未获得财政拨款，《谢尔曼法》只能通过刑事惩罚和货币赔偿将违法者绳之以法。考虑到美国反垄断民事诉讼的发展路径具有特殊性，并且与之相关的著作和文章汗牛充栋，本文不在此赘述，仅提供下列数据作参考之用。相比美国发达的反垄断民事诉讼，欧盟在这方面的欠缺一直饱受诟病。欧盟委员会（以下简称“委员会”）认为，欧盟竞争法的公共执法体制不存在和美国相类似的缺陷，因此没有必要完全移植美国以威慑为目的的私人执行模式。但是考虑到鼓励反垄断私人执行能起到推动经济增长、促进技术革新和提高就业率的作用，以及欧盟欠发达的私人执行的现状（据统计，私人执法者提起的反垄断诉讼只占整个欧盟成员国反垄断案件的百分之五［6］），委员会认识到有必要采取进一步的行动推进欧盟竞争法的私人执行，缺乏私人执行意味着欧盟竞争法的全面执行是不完整的。在此背景下，为了彻底实现欧盟竞争法的现代化，将公共执法者以及反垄断民事诉讼体制中的法官一并纳入欧盟竞争法的适用范围内，委员会于2005年公布了《违反欧共体反垄断规则的损害赔偿诉讼绿皮书》（以下简称“绿皮书”）以及委员会工作人员的工作文本后，并在绿皮书的基础上于2008年公布了《违反欧共体反垄断规则的损害赔偿诉讼白皮书》（以下简称“白皮书”）以及委员会工作人员的工作文本。继绿皮书和白皮书之后，委员会在2009年起草了《关于规范违反欧共体条约第81条和第82条的损害赔偿诉讼的指令》（草案）（以下简称“指令（草案）”），希望以此作为欧盟竞争法损害赔偿诉讼制度立法进程的终点。从绿皮书、白皮书到指令（草案），委员会推翻了以“威慑为目的”的私人执行模式，明确在欧盟竞争法执法体制中公共执法者和私人执法者的分工，公共执行的任务是对违法行为进行威慑和处罚，而私人执行的任务则是对受害者进行损害赔偿。在正确定位的基础上，委员会就损害赔偿诉讼制度的具体内容不断进行完善并全面征询各成员国意见，其中包含损害的计算方式、传递抗辩适用的范围、对宽恕制度中获取信息的保密和披露、证据的调查取得、集体诉讼制度、认定反垄断侵权的构成要件等等。随着鼓励私人执行政策的推进和反垄断民事诉讼制度的完善，反垄断民事诉讼案件数量正在逐年增加，公共执法者在欧洲实施反垄断法的压倒性优势正在被逐步改变。［7］德国经常被认为是反垄断法私人执行者只能充当公共执行者补充的法域，然而德国的真实情况并非如此［8］。德国竞争执法经验表明，私人执法者在市场竞争以及德国《反限制竞争法》的实施中发挥了重要作用。在这一背景下，人们提出应当修订《反限制竞争法》。根据修改前的法律规定，若私人执法者提起反垄断民事诉讼请求损害赔偿，就必须满足“保护性标准”这一前提条件。也就是说，受害人提起反垄断民事诉讼所适用的法律依据必须以保护他人合法权利为目的。至于什么样的法律才是以保护他人合法权利为目的的，成文法中并未明确规定，只能由法院在司法实践进行自由裁量。从已有判例来看，德国法院倾向于对保护性标准作限制性解释。如果法律以保护一般公共利益为目的而没有特别指向保护个别利益的，那么该项规定就不能作为私人执法者提起反垄断民事诉讼的法律依据。［9］为了完善反垄断民事诉讼制度，扫除保护性标准对私人执行者的阻碍，德国于2005年7月对《反限制竞争法》进行了修订。修订后的《反限制竞争法》废除了保护性标准，扩大了私人执法者的范围，有限开放了集体诉讼，减轻了私人执法者的举证责任，简化和强化了损害赔偿责任，降低了私人执法者的诉讼风险。修订《反限制竞争法》的效果斐然，德国的反垄断民事诉讼案件呈现大幅度增长，从2005年的34起，增加到2006年的106起，再发展至2007年的123起，实践证明有效的反垄断民事诉讼制度对竞争政策的促进是十分有价值的。与此同时，德国卡特尔局仍然秉持着审慎的态度，强调要找到私人执行对公共执行影响最小化的平衡点，并且将这一个平衡点反映在法律制度的设计上，尤其是反垄断民事诉讼制度。因此，作为一个传统的大陆法系国家，德国在承认私人执行和公共执行差异的基础上，根据本国法律体系正确定位反垄断民事诉讼制度并加以不断完善的发展路径对我国很有借鉴意义。

四、在中国完善反垄断民事诉讼制度的必要性

从《反垄断法》的规定来看，立法机关关注的重点是公共执行，与公共执行有关的条款共有17条。相比之下，私人执行仅在第50条中作了原则性的宣示性的规定。从整体来看，这种有失偏颇的制度设计是失衡的，不利于《反垄断法》的有效实施。

（一）公共执法体制在中国的局限性

根据《反垄断法》规定，中国的公共执法者包括商务部、国家发改委和国家工商总局，以及对特定行业具有监管职能的部门和机构。根据现行法律法规，这些具有监管职能的机关至少包括证监会、银监会、保监会、信息产业部、电监会、发改委和地方各级政府物价主管部门、民航总局、交通部、邮政局等等①。这些监管机关既要履行监管职能，又要承担保护竞争的职责，不排除其受到部门利益驱动无法中立地执行竞争政策的可能，甚至成为行业垄断、国有垄断的保护伞。另一方面，包括商务部、国家发改委和国家工商总局在内的反垄断执法机构原本就存在执法资源稀缺的问题，再加上中央部门和地方政府通过行政力量对其执法进行干预和牵制，反垄断执法机构很有可能缺乏主动执法的意愿。因此，协调好反垄断执法机构与行业监管机构的关系对于中国竞争政策的有效实施十分重要。虽然在提交第十届人大常委会第二十二次会议审议的《反垄断法草案》中曾出现过协调反垄断执法机构和行业监管机构关系的条款，但《反垄断法》最终并未明确交叉执法的工作原则，这一定程度上反映了我国行业监管机构的强势地位，以及在处理产业政策和竞争政策关系时我国尚不能做到准确定位。从整体来看，目前中国反垄断公共执法者数量众多，职权交叠，行政执法机构与权力配置模式存在内在矛盾，必然导致执法权归属不清，执法意愿不足，无法高效、全面地满足反映市场主体差异性、多元化的反垄断诉求。《反垄断法》实施以来，除了六起具有一定特殊性的经营者集中异议案件外，针对国内公众反映强烈的石油、石化、烟草、电信、邮政、铁路等行业中的垄断问题，到目前为止还没有一起成功的反垄断公共执法案例。就中国反垄断执法体制而言，公共执法者的执法活动在较长时期内必将是“保守的”，有学者就提出公共执法体制为主导的反垄断执行模式不利于《反垄断法》的有效实施［10］。

（二）私人执法者寻求反垄断救济的客观需求

相比保守的公共执法者，私人执法者则表现得更为活跃。根据最高人民法院统计，自2008年8月1日至2010年底，全国共审理反垄断民事诉讼一审案件43件，审结29件，其中绝大多数案件由于原告举证不能被法院驳回诉讼请求或主动申请撤诉。私人执法者积极的执法意愿反映出反垄断民事诉讼已成为当事人寻求反垄断救济的一种选择，多元化的反垄断诉求在中国是客观存在的。另一方面这些反垄断民事诉请大多以失败告终，折射出中国现行反垄断民事诉讼制度中存在着缺陷。纵观《反垄断法》，没有一个条文涉及反垄断民事诉讼制度的规定，而反垄断民事诉讼案件又往往兼具专业性、技术性以及复杂性的特点，现有的民事诉讼制度并不能完全适用于反垄断案件。随着反垄断民事诉讼案件的大量出现，反垄断民事审判成为法院面临的重大挑战，反垄断民事诉讼制度的缺失成为私人执法者面临的严重障碍，一定程度上已经影响到了我国竞争政策的有效实施，尽快完善反垄断民事诉讼制度无疑具有重要的现实意义。在这种背景下，最高人民法院经过了两年多的酝酿和调研，起草了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），公开向社会各界征集修改意见和建议。“征求意见稿”主要内容涉及反垄断民事诉讼案件的管辖权、原告资格、诉讼方式、举证责任分配、行政及司法的衔接机制、民事责任的形式及诉讼时效等。“征求意见稿”的出台表明了我国对完善反垄断民事诉讼制度的重视，但20条的篇幅无法涵盖反垄断民事诉讼制度的全部方面，包括建立惩罚性赔偿制度、诉讼费用援助制度、集体诉讼、进一步减轻原告举证责任、损害的计算方式等在“征求意见稿”中仍付之阙如，而这些制度均涉及我国民事诉讼制度的重大改革，仅靠反垄断司法解释恐难以突破［11］，我国反垄断民事诉讼制度仍需进一步完善。市场经济的建立一方面依靠市场经济法律体系的完备，另一方面应在现有体制框架内推动更大步伐的制度创新。