消费信托法律问题探析

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〔摘要〕消费信托基于消费金融广阔的市场前景，受到了信托公司与产业方的青睐。消费信托产融结合、多方受益的独特优势对于打开国内消费市场、促进信托转型、优化资源配置及发展金融创新具有重要意义，在鼓励其蓬勃发展的同时也要加强有效监管，掌握好动态平衡，在守住“非法集资”的底线前提下，充分发挥其优势价值，与此同时，强化受托人信义义务，明确消费信托的准入机制，建立信托保险制度，引入信托监察人制度，建立消费信托受益凭证流转市场，加强监管与鼓励创新，更好地推动消费信托的发展。

〔关键词〕消费信托;保证金;消费金融

中国传统金融业正在逐步进入到一个加速向互联网模式转型运营的阶段，“互联网+金融业务”不断进行创新发展。在2013第三届春城金融博览会暨中国国际医养•产业金融高峰论坛上，中信信托与招商银行正式签约，联手合作推出全国首单“消费信托”项目———昆明“嘉丽泽国际健康岛”项目，此后各大信托公司纷纷尝试，探索消费信托的创新模式，2014年末，百度的“百发有戏”通过中信信托设立电影《黄金时代》的消费信托;2015年，西藏信托推出的“BMWX”宝马汽车消费信托，长安信托推出“中国电信消费信托”，中信珠宝•比利时塔斯钻石现货投资与收藏信托项目;2016年，蚂蚁金服旗下品牌乐买宝推出相应消费信托产品;2017年陕国投发行了白酒消费信托等，可以看出消费信托形式多样，在诸多领域皆有尝试。

一、消费信托概述

(一)消费信托的定义界定。对于消费信托的定义，监管层尚未给予其一个准确定义。笔者认为，消费信托是指信托公司从消费者的需求和利益出发，通过发行信托理财产品，让投资者购买信托产品的同时获得消费权益的一类颠覆式业务创新。［1］简言之，消费信托是为消费而进行的理财投资，将投资者的理财和消费需求整合起来，达到保护消费者消费、实现消费权益增值的目的，即“消费+理财”。消费信托可分为四个阶段:第一，消费者向信托公司购买信托产品，支付可获得消费权益的资金及保证金;第二，信托公司将销售信托产品的资金交付给产业方;第三，产业方将所得资金部分用于支付向消费者提供商品或服务的成本和费用，其余委托给信托公司进行投资;第四，消费期限结束后，信托公司将投资本金及收益用于返还消费者保证金，此时信托计划终止。［2］(二)消费信托与相似概念的区分。消费信托旨在将消费和理财相结合，但对于大多数消费者而言，与其他相似概念的区分也显得重要，与消费信托相近的概念笔者主要介绍单用途商业预付卡、消费信贷、分拆信托、团购。消费信托与单用途商业预付卡，两者相同点在于对于消费者而言都是先付费后消费，且都限定了消费内容和范围，都要求商业银行对预付资金进行监管。不同点在于第一，预付资金依据不同，消费信托的委托人预付资金是根据信托合同约定，而单用途卡的预付资金要受到《单用途商业预付卡管理办法》(试行)的限制;第二，消费信托的预付资金绝大部分可以保证金的形式得到返还，而单用途卡不可以;［3］第三，监管部门不同，消费信托由银监会监管，预付卡由商务部监督。消费信托与消费信贷，后者是一种以日常消费为目的，从资金端提供信用支持的借贷关系，重点在于借款;而前者重点在于消费。消费信托与分拆信托，后者本质上是商事信托，目的在于获取财产增值，前者本质是事务管理类信托，目的在于使委托人获得更多消费权益。消费信托与团购，后者是商事行为，前者是金融行为，有表述称“团购让你花更少的钱，而消费信托让你的钱更值钱”。［4］(三)消费信托与互联网金融。互联网金融模式包括但不限于以下七类:互联网支付;网络借贷;股权众筹融资;互联网基金销售;互联网保险;互联网信托;互联网消费金融。［5］互联网信托是指通过互联网信托平台进行的信用委托。目前有两种类型，一种是传统信托业互联网化的渠道创新，多为形式意义上的“互联网+信托”;二是以互联网思维为引导、以信托产品内在法律关系变更为实质内容的创新产品，主要包括“信托收益权拆分转让”和“委托理财+投资信托”两类。［6］互联网信托作为一个新兴事物，自然有不成熟的一面，带来了信用风险和法律风险等，使监管面临挑战。［7］互联网消费金融是指通过互联网并以互联网技术为手段，向各阶层消费者提供消费贷款的一种金融服务，现阶段市场上提供互联网消费金融服务的主体大致可归为商业银行、消费金融公司、互联网消费金融公司三类。［8］有不少学者将消费信托称为“互联网消费信托”，笔者认为，消费信托以日常消费为特征，具有广泛的客户群体;以低门槛为准入原则，广纳社会资本进入信托领域，可以为信托公司的其他信托业务提供信托资本，互联网只是其推广的手段，属于机械的形式意义上的“互联网+”，既不属于上述互联网信托、也不属于互联网消费金融，是互联网金融的新模式。(四)消费信托的性质探讨一项创新，必是对现有制度、现有框架的某种突破，往往伴随着的就是其合法性的探讨。消费信托亦是如此，而关于消费信托的合法性问题，少见学者对此探讨，几乎都是一致将消费信托归入事务管理类信托的项下，当然也有学者基于消费信托的不同交易结构提出了质疑。根据《信托公司管理办法》第十八条规定，在实务上，信托公司经营的信托业务总是不断创新，品种、名目繁多。在我国，将信托公司实务中经营的诸多信托业务类型按照有关监管法规的规定划分，具有监管意义的分类主要有四种:单一信托与集合信托;融资信托、投资信托与事务管理信托;房地产信托、证券投资信托、私人股权投资信托、基础设施信托、受托境外理财信托等;银信合作理财信托、企业年金信托、信贷资产证券化信托、保险资金信托等。1．消费信托属于事务管理信托。融资信托、投资信托与事务管理信托，这是以信托财产管理方式为主要依据所作出的区分。融资信托是信托公司为了受益人的利益，将信托财产自主运用于固定回报的特定项目;投资信托是信托公司将信托财产自主运用于非固定回报的权益性投资;事务管理信托是信托公司按照委托人或者受益人指定的方式和对象运用信托财产，不负责信托财产运用项目的选择和决策职责，仅承担信托文件约定的信托财产事务性管理等职责的信托业务。由此可知，消费信托属于事务管理类信托，有学者进一步提出消费信托属于主动管理的事务类信托，但笔者认为，不同消费信托的分类不同，有属于主动管理的，也有被动管理的，因而要根据不同消费信托的具体操作模式而定，不可一概而论。2．消费信托属于单一信托。单一信托与集合信托，这是以信托公司是否将不同委托人的信托财产加以集合管理为依据所作出的区分。单一信托是对同一委托人的信托财产单独管理的信托，集合信托是将不同委托人的信托财产加以集合管理的信托。根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》，集合资金信托是指由信托公司按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上(含两个)委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动，关键在于将多个委托人交付的资金集合使用。集合资金信托须符合“合格投资者”的要求，而单一资金信托则没有这一限制，因此，划分集合资金和单一资金的根本原因在于两者的风险不同。虽然在实务中事务管理类信托一般都是单一信托，但这并不代表两者是必然挂钩的，笔者前文提到两者的区分标准不一，因而两者之间存在交叉，《中国银监会关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知》中也明确指出“事务管理类信托可以是单一、集合、财产或者财产权信托”。基于单一信托和集合信托受到的监管程度不同，信托公司为规避合格投资者的门槛，也为实际消费情况的差异化特点，将消费信托设计19为单一信托。然而有学者根据信托公司与供应商之间的保证金往来方式对此提出质疑，对于信托公司而言，获得保证金进行管理运用以获得信托报酬是其首要商业目的。笔者认为，实务中消费信托的交易模式趋于多样化，而创新是对现有制度的某种突破，带有一定程度上的“非法”色彩，若是因为在交易模式上认定为集合信托则要求符合“合格投资者”的要求，未免破坏了消费信托门槛低、面众广的特点，将信托行业创新的萌芽扼杀。

二、消费信托的优势与困境

(一)消费信托的优势价值。消费信托作为一项创新金融业务，具有产销结合的属性，招商银行昆明分行副行长杨强认为，“消费信托的一个重要意义在于，它具有链接和打通客户需求与供给的‘最后一公里’的作用”。消费信托最突出的优势特点在于产融结合，多方受益。我国的产融结合基本经历了四个发展阶段。第一个阶段是产业方由于融资困难，于是自己涉足金融业、为自己做资本腾挪，但德隆的教训告诉我们这条道路并不容易走得通;第二个阶段是产业方投资金融机构的股权，为资产配置提供方便;第三个阶段是产业方依靠金融方式发展业务，例如，三一重工和中联重科依靠融资租赁、担保和保险的方式销售产品;第四个阶段就是互联网金融，因为传统金融业的客户，包括企业和个人，都越来越依赖互联网进行信息沟通和资产管理。［9］从信托理论和国外信托业发展经验来看，信托具有沟通和协调经济关系，提供信任、信息与咨询的功能。信托业务通常存在多变的经济关系，受托人作为委托人与受益人的中介，是天然的横向经济联系的桥梁和纽带。［10］信托公司能够为相关各方建立相互信任关系并提供可靠的经济信息，使委托人的利益得到保障，能够促进地区、产业甚至社会群体之间的物资交流，推进各行业间的协作，优化全社会的配置资源。而通过消费信托，对于消费者而言，消费信托将零散资金集中起来，利用集中采购的方式，消费者能够获得更优惠价格，享受性价比更高的服务，同时还能享受到作为专业人士的信托公司带来的理财收益，避免了直接面对市场，增加了保障，带来更好的消费体验。对于产业方而言，一方面其通过消费信托能够更直接地掌握消费需求，更好地对接市场，更有效地实现资源配置，最大程度地减少库存，节约生产成本;另一方面，也能够借助消费者对信托公司的信任达到自我品牌的增信，更好地打开消费市场，提升品牌认知度。对于信托公司而言，不仅可以通过消费信托获得更广泛的有效客户，挖掘高净值客户，［11］增加业务量，扩大业务规模，还能够得到社会闲置资金进行管理运用，更好地开展财富管理业务，丰富产品与服务体系，探索转型新道路。此外，对于整个社会而言，消费信托能够促进《信托法》和《消保法》的修改，有利于完善法律制度;消费信托能够促进资本的良性循环，对信托制度有创新价值，加速信托业的蓬勃发展;消费者的消费记录有助于对社会信用体系的建立和完善提供强大数据支撑;消费信托有利于净化商业环境，还原了互联网信托的本质，运用“智慧信托”和“普惠金融”的理念，对互联网金融有促进价值。［12］(二)消费信托的风险困境。当然，消费信托作为创新金融业务，还处于初期探索阶段，在现有发展环境下，也存在不少风险和困境。中铁信托副总经理陈赤认为“消费信托因为难以满足集合资金信托计划的相关要求，所以往往通过单一资金信托的方式设立;另外如果没有专门针对消费信托特点的监管规则，消费信托难以大规模推广”。［13］且由于目前消费信托业务模式并没有建立起配套的管理信息系统，消费信托产品的销售还主要依赖于线下的“散卖”，限制了业务的大规模开展。［14］消费信托不同于传统的信托业务，其存在信用风险、销售风险、政策风险、成本控制风险、操作风险、资金投资风险的业务固有风险，［15］其中最重要的是保证金的退还风险。此外，监管体系的不完善，消费者权益的保护不全面，实务中受托人往往通过声明免责、授予受益人选择权、约定将担保受益权实现的义务全部转移给生产提供消费信托受益权的第三人这三种形式来拒绝承担实现相应消费信托受益权的担保责任。［16］

三、消费信托的创新路径

(一)强化信托公司受托人信义义务。消费信托本质仍是信托，而信托，是以“信赖(trust)”为基础的制度，受托人应承担和这种信赖相应的、严格的信赖义务(fiduciary)。在英国法上，“诚实”与“信赖”作为衡平之要求由衡平法院对其给予保护，这种思想是英美信托法的血与肉。［17］在消费信托中，作为受益人的消费者，在三方当事人中处于最弱势的地位，基于对其的保护，也源于信托本身的灵魂。要大力发展消费信托，就要强化信托公司的信义义务，正如庞德所言，现在社会的财富主要是由允诺构成的。［18］现代信托主要是以金融资产的组合作为信托财产，这使得委托人有更多的选择去授权受托人更多、更灵活的权限，而机构受托人逐渐取代个人受托人成为主流，受托人滥用权限的可能性增加了，现代信托法的最大关切是对受益人利益的保护，因而强化为受托人施加以忠实义务为核心的信义义务实属必然。［19］当然，信托的思想中要强调的另一点是自由和创造性，信托在将人们从僵硬的法制度和国家的规制当中解放出来、创造出对社会和经济有必要的新的制度上意义甚为显著，因而，不能被既有观念所束缚，而需要自由创新之观念。［20］如果承认信托法为私法的本质，我们既需要法定的规则来保护弱势的一方，也仍然需要承认其绝大多数规则具有任意法属性，传统的、过分严格的信义义务不利于受托人履行职务。信义义务的本质是限制受托人从事利益冲突行为。［21］具体而言，强化受托人信义义务，不仅要求信托公司在设计信托产品时谨慎筛选产业方，在信托计划持续过程中监督产业方保证产品质量，对相关信息及时、准确披露，如实告知，若消费者利益受损，受托人应及时为受益人维权，争取合法权益，还要求信托公司本着为受益人的利益最大化对保证金进行合理管理运用，计划结束后按时返还保证金。(二)明确消费信托的准入机制。就目前消费信托市场而言，产业方进入的形式较为多样，甚至存在产业方牵头主动与信托公司寻求合作，也有产业方和信托公司成立专门公司，负责消费信托的创制、销售与售后服务，如果放任产业方任意进入消费信托，对消费者和信托公司都有很大影响，而且，不同信托公司对产业方的筛选标准不一，此间空白给不良因素提供了滋生土壤，如产业方和信托公司存在关联关系，就在一定程度上加大了消费信托的风险，可能损害消费者的合法权益。因此，如何建立准入和退出机制显得尤为重要。具体而言，信托公司的准入标准应综合考虑其财资能力、信用评级、专业能力。而对于产业方，应当采用直接约束为主、间接约束为辅，两者相结合的方式，对于涉及民生的消费领域采用直接约束，其之外的采用间接约束。［22］(三)建立信托保险制度。我国目前并没有建立信托保险制度，信托公司以自身信用和资源为担保作刚性兑付，但刚性兑付的缺点在于担保规模和范围有限，信用等级低，不利于消费信托的发展，也可能引发信托公司的财务危机。［23］因而，建立消费信托保险制度，设立消费信托保障基金，由专门管理，实行专款专用。当消费信托保证金退还发生风险时，保证基金的及时介入不仅可以返还消费者的保证金，保障其利益，还可以化解因此可能带来的信托公司的兑付危机。当然，为保障顺利运营，对消费信托保证基金的认领资格和领取程序都应该严格规定。(四)引入信托监察人制度。实践中存在许多信托公司享有完善的信息披露制度却不执行的情况，为了更好督促信托公司履行信息披露义务，可以考虑引入信托监察人制度。信托监察人多出现于公益信托，我国《信托法》只规定公益信托设立监察人，私益信托可否设立信托监察人，法律未作明确规定，［24］但是在消费信托中，消费者处于弱势地位，且消费信托的受益人即消费者往往是多数人，其利益有群体性特征，法律虽然赋予他们知情权、监督权等一系列权利，却不能有效行使以进行自我保护。因而，借鉴公益信托制度，在消费信托中引入信托监察人，让专业的监察人帮助消费者行使监督权，审批信托公司出具的定期信息披露报告，当发生纠纷时，信托监察人可以代替某一产品的众多消费者以自己的名义提起诉讼或者实施其他法律行为，不仅可以有效防范风险，而且节约司法资源。(五)建立消费信托受益凭证流转市场信托受益凭证是受益权的表彰，是受益人依其记载享有信托利益的凭证。受益权是受益凭证的核心和实质内容。［25］消费信托受益凭证是消费信托产品设计的中枢，消费者之所以可以享受旅游度假、健康医养、影视娱乐等服务，消费信托受益凭证起了核心作用。要深入发展消费信托必须推出消费信托受益凭证，而推出消费信托受益凭证首要问题就是消费信托受益凭证发行人的资格问题。［26］信托公司是消费信托关系的受托人，连接着消费者和产业方，作为中间枢纽，其对消费信托产品的情况最为清楚，由其发行不仅节约成本而且效率高。在受益权资产证券化过程中，应该赋予信托公司合格发行人的资格，［27］允许其参照《证券法》的规定发行消费信托受益凭证，明确发行人的资格条件。发行是流转的前提，现阶段我国并没有建立全国性的信托受益凭证的交易市场，为了促进消费信托的发展，需要尽快建立其类似于股票交易市场那样全国性的消费信托受益凭证的交易平台，［28］增加消费信托受益凭证持有人与其他潜在消费者之间的信息沟通，增强消费信托的流动性，促进消费信托产品的开发和销售，提高资金的流动性和利用效率。(六)加强监管与鼓励创新。互联网金融本质仍属于金融，加强对其的监管，是促进其健康发展的前提。良好的监管政策，能给互联网金融提供发展空间的同时，也能保证市场的稳定以及安全，完善的监管体系需要中国人民银行、银监会、证监会、保监会联合制定，清晰划分职权，为互联网金融市场提供良好的环境。对于消费信托的有效监管，不仅要完善金融信托类法律，还要同时完善消费者权益保护的法律。健全信托法律制度，通过制定《信托业法》可以为消费信托提供制度空间，也能为其今后发展划定安全界限;［29］合格投资者的定位有利于降低信托风险，使得信托产品成为高端的金融理财产品，然而，合格投资者制度只允许具有较多资产收入、较高风险识别和较强承受能力的投资者参与信托计划，且杜绝了一个委托人多个受益人的情况，大大限制了投资者的范围，也不利于信托业务的发展，［30］因此，降低信托投资者的门槛，根据资金投入和风险承受能力细分投资者标准，从而扩大投资者范围，更好地使得社会闲置资金进入信托行业，实现信托的投融资功能。根据英国经济学家迈克尔•泰勒(MichaelTay-lor)提出的“双峰理论”(TwinPeaks)，金融监管并存着两者目标，一是审慎监管目标，为维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定，防止发生系统性金融危机或金融市场崩溃，二是保护消费者权利的目标，通过对金融机构经营行为的监管，防止和减少消费者受到欺诈和其他不公平待遇。因此，健全消费者保护法律制度，应着重强调消费者的知情权、公平交易权、合理求偿权等权利的范围和保护措施，明确消费信托产品的信息披露的方式、内容和违反责任，建立完整的法律保障体系。与此同时，社会的进步发展必然引发金融的创新，而金融的不断创新不仅是对经济的促进、对社会资源的配置再优化，更是对监管体制的新挑战，避免其僵化停滞，因此，对于消费信托，应充分加强行业自律，加强网络安全管理，加强投资者教育，［31］支持消费信托更广地进入市场，尊重市场的自由选择权，鼓励信托行业进行创新，为信托业转型提供更广阔的发展道路。

作者:周纯 单位:华东政法大学